規(guī)范性文件附帶審查的審查標(biāo)準(zhǔn)研究

李杰　楊玄宇

摘 要 修訂后的行政訴訟法及司法解釋中，對規(guī)范性文件進行附帶審查的關(guān)于程序性問題和實體性問題未做出完善的規(guī)定，而審查標(biāo)準(zhǔn)作為這些問題中相當(dāng)重要的一點，如果不明確，實踐中的具體工作將難以開展。對規(guī)范性文件進行附帶審查時，主要對主體、權(quán)限和內(nèi)容進行合法性審查。同時還要確立合理性審查標(biāo)準(zhǔn)，來應(yīng)對實踐操作中的諸多難題，構(gòu)建出我國規(guī)范性文件附帶審查標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞 規(guī)范性 文件 附帶審查 審查標(biāo)準(zhǔn)

基金項目：2016年度河北省社科基金項目《設(shè)區(qū)的市立法權(quán)研究》（HB16FX003）階段性成果。

作者簡介：李杰、楊玄宇，河北大學(xué)政法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：憲法學(xué)。

中圖分類號：D925 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.150

2014年12月23日新《行政訴訟法》出臺，同時，最高人民法院在2015年4月27日發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于適用行政訴訟法若干問題的解釋》，新行政訴訟法和司法解釋對規(guī)范性文件的司法審查做出新的嘗試和專門的規(guī)定，同時也是對抽象行政行為進行司法審查做出了一個鋪墊。對規(guī)范性文件附帶審查的審查標(biāo)準(zhǔn)是此項制度的重要問題，概言之，就是對規(guī)范性文件進行合法性審查時的具體標(biāo)準(zhǔn)以及是否要進行合理性審查。

一、規(guī)范性文件附帶審查審查標(biāo)準(zhǔn)概述

（一）規(guī)范性文件附帶審查審查標(biāo)準(zhǔn)概念

對這個概念進行明確首先要明白三個問題：首先，是規(guī)范性文件的內(nèi)容。新《行政訴訟法》第53條對這一制度進行了專門規(guī)定，審查的對象是規(guī)范性文件。規(guī)范性文件當(dāng)然不包含規(guī)章，目前對于規(guī)范性文件這一概念學(xué)界并沒有對其形成一個較為清晰的界定，內(nèi)容也多種多樣，主要有國務(wù)院部門的規(guī)范性文件、地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)范性文件以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。

第二個問題是附帶審查?！案綆А币辉~顧名思義，是指法院在在行政訴訟中主要審查行政行為，而對規(guī)范性文件進行有限審查而非全部審查。這里的有限審查是指法院只能對行政行為所依據(jù)的那部分條文內(nèi)容進行審查。

第三個問題就是審查標(biāo)準(zhǔn)。解志勇教授認(rèn)為行政訴訟的審查標(biāo)準(zhǔn)是指“人民法院針對不同行政行為進行審查和判斷并作出裁判結(jié)論時，所應(yīng)遵循的各類準(zhǔn)則的集合或統(tǒng)稱”。 參照行政訴訟的審查標(biāo)準(zhǔn)，我們可以得出，規(guī)范性文件附帶審查的審查標(biāo)準(zhǔn)是指在對規(guī)范性文件進行附帶審查過程中，審判機關(guān)對行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件是否合法、合理，進而做出審查和判斷時所應(yīng)遵循的各方面的準(zhǔn)則。

（二）相關(guān)規(guī)定

依照我國行政訴訟法，對于具體行政行為只審查其合法性，而只有在濫用職權(quán)、明顯不當(dāng)和行政處罰顯示公正時才進行合理性審查。 《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》 （下稱《紀(jì)要》）指出，“人民法院經(jīng)審查認(rèn)為被訴具體行政行為依據(jù)的具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件合法有效并和合理、適當(dāng)?shù)?，在認(rèn)定被訴具體行政行為合法性時應(yīng)承認(rèn)其效力；人民法院可以在裁判理由中對具體應(yīng)用解釋和其它規(guī)范性文件是否合法、有效、合理或適當(dāng)進行評述?！睆闹锌芍?，文件中要求對人民法院對規(guī)范性文件進行審查既要審查合法性，也要審查合理性和適當(dāng)性。進行合法性審查是當(dāng)前我國審查規(guī)范性文件的主要標(biāo)準(zhǔn)，但是否進行合理性審查仍存在較大的爭論。

對具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件進行審查相比審查具體行政行為要復(fù)雜的多，因為具體行政行為真實發(fā)生且存在，過程和結(jié)果明明白白，我們可以清楚地得知，適用比例原則或者合理性原則進行評判都是可行的，而作為抽象行政行為的規(guī)范性文件，制定主體具有層級性，適用對象廣泛而不具確定性，適用時間長久且并非針對具體的人和事，所以對規(guī)范性文件進行合理性審查具有一定難度。而且規(guī)范性文件作為行政機關(guān)對專業(yè)行為作出的一種專業(yè)判斷，并且這種專業(yè)性越來越強，由司法機關(guān)來審查它是否合理更加具有難度。

但是我們需要明確的是，合法性審查與合理性審查在性質(zhì)上并沒有區(qū)別，只是存在程度上的不同而已，一般認(rèn)為，嚴(yán)重的不合理屬于違法，將合理性與合法性視為對立起來的兩個概念是不科學(xué)的，法和理從來就不是非此即彼的關(guān)系。而且只局限于合法性審查還會使法院缺乏解決糾紛的手段，弱化解決糾紛的能力。所以一概否定法院對規(guī)范性文件的合理性審查也是不正確的。

二、規(guī)范性文件附帶審查之合法性審查

實質(zhì)重于形式，對合理性審查的必要性已經(jīng)毋庸置疑，這里我們主要論述對規(guī)范性文件進行合法性審查的具體內(nèi)容，即在哪些方面來判斷條文是否合法。但在進行合法性審查之前首先要確保的是規(guī)范性文件的有效性，有效性是進行后續(xù)審查的重要前提。

（一）有效性審查

不發(fā)生法律效力的規(guī)范性文件不能夠成為行政行為的依據(jù)，規(guī)范性文件是否有效是審查行為不能忽視的重要前提。雖然行政訴訟法只明確規(guī)定了要對合法性進行附帶審，但在審查之前，確定其有效性同樣重要。因為只有確定其是有效的，才能進一步判斷其條文內(nèi)容是否是合法的。有效性審查的內(nèi)容包括文件是否生效、廢止或已被撤銷等情形。根據(jù)相關(guān)統(tǒng)計，我國有20個以上的省、自治區(qū)、直轄市以及部分國務(wù)院部門規(guī)定了國務(wù)院部門規(guī)定了規(guī)范性文件不生效、失效或者無效的情形， 而有的情形中除了形式上進行審查之外，還包括實質(zhì)上的審查，但有效性審查應(yīng)是一種形式審查，所以法院在對規(guī)范性文件進行有效性審查時，對上述各地的相關(guān)規(guī)定進行借鑒時也要選擇適用。

（二）合法性審查

合法性審查的重點審查主體、權(quán)限、內(nèi)容和程序四個部分。本文認(rèn)為，對規(guī)范性文件進行附帶審查時，主要審查主體、權(quán)限和內(nèi)容是否合法三個部分，而關(guān)于程序是否合法則不應(yīng)納入審查的范圍。

1.主體合法。判斷主體是否合法就是要確定規(guī)范性文件所規(guī)定的事項是否為該制定主體的主管范圍。而制定主體本身的合法性在于法律法規(guī)的授權(quán)，必須是法律明文規(guī)定制定主體。需要明確的是，對規(guī)范性文件制定主體的合法與否的判斷只是形式上的判斷，如若需要判斷該主體是否具有實質(zhì)意義上的合法性，還需要結(jié)合制定權(quán)限來進行判斷。

2.制定權(quán)限合法。行政機關(guān)要在相應(yīng)的權(quán)限范圍之內(nèi)制定規(guī)范性文件，不得超越職權(quán)。也就是說，行政機關(guān)既要能夠制定規(guī)范性文件也要有規(guī)定具體事項的權(quán)限。如果超越了相應(yīng)職權(quán)，將在自己權(quán)限之外的事務(wù)用規(guī)范性文件加以規(guī)定，那么這個規(guī)范性文件很有可能就失去效力，而其是否合法就無從談起。所以，規(guī)范性文件制定主體是否具有相應(yīng)權(quán)限與規(guī)范性文件的合法性與否直接相關(guān)，是進行合法性審查的前提。所以，法院在對規(guī)范性文件進行合法性審查時，除了判斷制定主體是否是法定主體之外，還要判斷該主體是否具有實質(zhì)意義上的相應(yīng)的權(quán)限，只有在確定行政主體制定權(quán)限合法的條件下，才能進行下一步的合法性審查。

3.內(nèi)容合法。因為法院對規(guī)范性文件進行附帶審查具有有限性，只審查具體行政行為所依據(jù)的部分條文，所以內(nèi)容合法是指行政行為所依據(jù)的條文合法。進一步可以指出，條文合法是指該條文內(nèi)容合法并且符合上位法關(guān)于范圍、幅度及標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)定，不與之相抵觸。又根據(jù)我國的法律效力層級可知，內(nèi)容合法是指要符合并且不抵觸法律、行政法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。例如，根據(jù)行政處罰法、行政強制法和行政許可法的相關(guān)規(guī)定，行政處罰、行政強制和行政許可的內(nèi)容只能由法律、行政法規(guī)和規(guī)章的形式來進行設(shè)定，行政規(guī)范性文件不能規(guī)定這方面的內(nèi)容。也就是說，即使是具有上述行政行為設(shè)定權(quán)的行政機關(guān)也不能以法律形式進行設(shè)定。《紀(jì)要》對下位法不得違反上位法的情形做出了詳細(xì)的規(guī)定，在對行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件的內(nèi)容進行合法性審查時，應(yīng)依據(jù)此規(guī)定作出合法與否的判斷。如果作為下位法的規(guī)范性文件違反上位法時，則原則上不合法；如果上位法對規(guī)范性文件規(guī)范的內(nèi)容未有相關(guān)規(guī)定時，在與上位法的其他規(guī)定以及法的基本精神和主要原則不違背的情況下，法官可以在自由裁量的限度內(nèi)，對規(guī)范性文件的合法性進行判斷并決定是否適用。

4.程序合法。程序合法是指制定規(guī)范性文件的相關(guān)程序要符合法律規(guī)定。由于規(guī)范性文件在主體、效力等方面的復(fù)雜性，當(dāng)前并沒有統(tǒng)一的法律規(guī)定來規(guī)范規(guī)范性文件的制定程序。根據(jù)《規(guī)章制定程序條例》第36條的規(guī)定，不具有規(guī)章制定權(quán)的縣級以上人民政府制定規(guī)范性文件要依據(jù)規(guī)章制定程序，那么我們可以得出，除了縣級以上人民政府之外，其職能部門制定規(guī)范性文件也應(yīng)該依據(jù)規(guī)章制定程序。

需要考慮的是，程序合法是否是判斷規(guī)范性文件是否合法的必要條件。通過研究，本文認(rèn)為，程序合法不應(yīng)納入合法性審查的范圍之內(nèi)，主要原因有以下幾點：

（1）法院對規(guī)范性文件進行的是有限審查，而不是全面審查，這種審查具有附帶性。因其是具體行政行為做出的依據(jù)，而行政行為依據(jù)的又是相關(guān)條款的內(nèi)容，不是規(guī)范性文件指定的程序。

（2）規(guī)范性文件的制定機關(guān)和被訴行政行為的做出機關(guān)不是同一機關(guān)時，被訴的行政機關(guān)無法提供制定程序合法的證據(jù)。

（3）雖然根據(jù)相關(guān)內(nèi)容規(guī)定，縣級人民政府制定規(guī)范性文件的程序依照規(guī)章制定程序，但現(xiàn)實中由于規(guī)范性文件制定主體多而復(fù)雜，又無統(tǒng)一規(guī)定，各地根據(jù)各自標(biāo)準(zhǔn)，所以，難以有效的權(quán)衡和把握審查制定程序的標(biāo)準(zhǔn)和程度。

（4）在實踐中，有關(guān)規(guī)范性文件制定程序的相關(guān)資料證據(jù)數(shù)量多且復(fù)雜，如果納入合法性審查的范圍，將會給法院帶來龐大的工作量，不利于審查效率的提高。

（5）國外關(guān)于規(guī)范性文件進行審查的內(nèi)容也不包含對程序的審查。

綜合上述幾點論述，程序不應(yīng)包含在合法性審查的范圍之內(nèi)。

綜上，主體合法、制定權(quán)限合法以及行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件的內(nèi)容合法是法院對規(guī)范性文件進行合法性審查的三項標(biāo)準(zhǔn)，而對規(guī)范性文件的制定程序則不應(yīng)納入審查的范圍。

三、國內(nèi)外關(guān)于規(guī)范性文件審查標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)驗

（一）德國

德國行政機關(guān)頒布的法律規(guī)范性文件表現(xiàn)為法規(guī)命令。法院審查法規(guī)命令主要審查以下幾個方面：1.具有充分的、符合基本法第80條第一款規(guī)定的授權(quán)依據(jù)；2.形式上符合規(guī)定；3.內(nèi)容上符合授權(quán)依據(jù)；4.與其他上位階的法律一致；5.如果存在裁量，其發(fā)布無裁量瑕疵。 前四項屬于合法性審查，與前文我們討論的審查標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容大體一致，第五項則是對規(guī)范性文件的合理性審查或者對法規(guī)命令是否符合比例原則進行的審查。

（二）美國

在美國，對行政法規(guī)的審查有兩個標(biāo)準(zhǔn)：實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)以及專橫和任性標(biāo)準(zhǔn)。專橫和任性標(biāo)準(zhǔn)是指如果行政機關(guān)在制定法規(guī)時沒有考慮必須考慮的因素，而且行政機關(guān)的考慮和法規(guī)所要達(dá)到的目的沒有合理的聯(lián)系時，便構(gòu)成專橫、任性的一種表現(xiàn)。對非正式法規(guī)的審查，適用專橫、任性、濫用自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。按正式程序制定的行政法規(guī)，關(guān)于事實裁定的審查適用實質(zhì)性證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。不論實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)還是專橫和任性標(biāo)準(zhǔn)，都是在理性的基礎(chǔ)之上構(gòu)筑的，實際上都屬于合理性審查。不過，法院對科技法規(guī)的審查要最大程度地尊重行政機關(guān)的事實裁定，只要行政機關(guān)是在專業(yè)知識范圍內(nèi)作出的判斷，而不是基于臆測，都應(yīng)該認(rèn)為合理。另一方面，法院在程序方面對科技法規(guī)的審查也很嚴(yán)格。行政機關(guān)必須遵守法律規(guī)定的程序，依非正式程序制定法規(guī)時，如果在程序上出現(xiàn)不合理的表現(xiàn)，這個法規(guī)可能被法院撤銷。

（三）我國立法中的相關(guān)規(guī)定

《行政復(fù)議法》第7條規(guī)定了行政復(fù)議機關(guān)對國務(wù)院部門的規(guī)定、縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定以及鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定進行內(nèi)部審查的制度。作為與行政訴訟相對應(yīng)并積累了一定經(jīng)驗的行政復(fù)議內(nèi)部審查制度雖然未規(guī)定合理性審查標(biāo)準(zhǔn)，但是其合法性審查標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)容可以作為法院審查規(guī)范性文件的借鑒。

我國《立法法》第97條規(guī)定全國人大有權(quán)對全國人大常委會制定的法律進行審查，全國人大常委會有權(quán)對行政法規(guī)等進行審查，國務(wù)院有權(quán)對部門規(guī)章和地方政府規(guī)章進行審查，等等，盡管審查的主體和審查的對象不同，但是其審查的標(biāo)準(zhǔn)可以成為一個參考?！读⒎ǚā返?6條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章有下列情形之一的，由有關(guān)機關(guān)依照本法第九十七條規(guī)定的權(quán)限予以改變或者撤銷：（一）超越權(quán)限的；（二）下位法違反上位法規(guī)定的；（三）規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，經(jīng)裁決應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷一方的規(guī)定的；（四）規(guī)章的規(guī)定被認(rèn)為不適當(dāng)，應(yīng)當(dāng)予以改變或者撤銷的；（五）違背法定程序的?！逼渲械谒捻棥安贿m當(dāng)”即屬于不合理的情形。

與此相對應(yīng)的是，我國《行政訴訟法》第70條已經(jīng)將“明顯不當(dāng)”的行政行為納入審查范圍，所謂適當(dāng)，是指行政行為合理妥當(dāng)，這不但不會影響合法性原則的成立，而且將行政訴訟合法性審查原則的內(nèi)涵更加深化和完善。因此，從維護法律適用統(tǒng)一的角度上來看，將“明顯不當(dāng)”作為審查規(guī)范性文件的一種情形是很必要的。這樣，不僅有利于法院在審查行政行為和規(guī)范性文件標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性，也有利于行政爭議的解決。

通過上述對國內(nèi)外的審查標(biāo)準(zhǔn)的論述我們能夠知道，除了合法性審查以外，合理性也是重要的、不可或缺的一部分。

四、構(gòu)建我國規(guī)范性文件附帶審查審查標(biāo)準(zhǔn)

明確并完善這種附帶審的審查標(biāo)準(zhǔn)，不僅有利于這一制度在實踐中得以有效展開，而且對規(guī)范性文件進行規(guī)范、對違法行政行為進行糾正都有重要作用。完善規(guī)范性文件附帶審查的審查標(biāo)準(zhǔn)還有很大的空間，通過借鑒西方司法審查的經(jīng)驗，并結(jié)合我國當(dāng)前實踐中面臨的問題與實際情況，完善這一制度并提供有益參考。

（一）嚴(yán)格遵守合法性審查相關(guān)規(guī)則

對行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件進行合法性審查時，要遵循相關(guān)的規(guī)則。首先是待定規(guī)則，即規(guī)范性文件在未經(jīng)法院審查之前，其合法性處于不確定狀態(tài)。其次是否定和肯定規(guī)則，規(guī)范性文件不符合上位法的規(guī)定時，基本上是不合法的，這是否定規(guī)則，若上位法未規(guī)定，但除此之外，只要符合其他規(guī)定，也就是在不違反上位法的情況下，此規(guī)范性文件便是合法的，這是肯定規(guī)則。最后是吸收和排除規(guī)則，吸收規(guī)則是指在上位法有相關(guān)規(guī)定，規(guī)范性文件的內(nèi)容與之不相抵觸，法院可以直接適用上位法的規(guī)定，參考規(guī)范性文件的具體規(guī)定，排除規(guī)則是指附帶審查不包括國務(wù)院的規(guī)范性文件。

（二） 完善規(guī)范性文件附帶審查機制

首先，從源頭上保障規(guī)范性文件的合法性。雖然本文認(rèn)為程序合法不應(yīng)在審查內(nèi)容之列，但由于規(guī)范性文件制定主體混亂、內(nèi)容缺乏合法性和科學(xué)性保障，從源頭上保障規(guī)范性文件的合法性有利于更好的在訴訟中對規(guī)范性文件進行附帶審查。在規(guī)范性文件的制定過程中，建立公眾參與和點評機制，采取聽證、征求意見、召開座談會等形式吸收公眾參與，并組織專家進行點評。對規(guī)范性文件定期清理，加強對規(guī)范性文件制發(fā)的監(jiān)督檢查，落實備案制度，建立監(jiān)督檢查機制。其次，發(fā)揮法院司法審查的優(yōu)勢。在法院對規(guī)范性文件進行附帶審查時，采取開庭審理與書面審理相結(jié)合的方式，嚴(yán)格遵守合法性與合理性雙重標(biāo)準(zhǔn)。

（三）確立合理性審查標(biāo)準(zhǔn)

對審查標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容和實質(zhì)的明確對完善這一制度具有重要意義，我國行政訴訟法明確規(guī)定的審查標(biāo)準(zhǔn)是合法性審查，但合法性審查與合理性審查本就不是非此即彼的關(guān)系，完全否定合理性審查不利于審查功能的發(fā)揮。通過借鑒國外的經(jīng)驗和我國相關(guān)法律的規(guī)定，對規(guī)范性文件進行合理性審查是非常有必要的?！都o(jì)要》中指出的人民法院審查規(guī)范性文件時“合理”、“適當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)要求也表明這一點。確立合理性標(biāo)準(zhǔn)是形式合法與實質(zhì)合理的重要內(nèi)容，也是完善這一制度的必然選擇。

注釋：

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