偵查人員出庭作證的異象與規(guī)制

郭麗清

摘要：2012年《刑事訴訟法》確立了偵查人員出庭作證制度，理論上應(yīng)該可以改變過去偵查人員極少出庭的狀況。但實踐中，偵查人員仍經(jīng)常通過出具“情況說明”的方式來補(bǔ)充證據(jù)鏈條，以規(guī)避其本應(yīng)承擔(dān)的出庭作證義務(wù)?！缎淌略V訟法》及相關(guān)司法解釋對偵查人員出庭制度的規(guī)定也較為零散和抽象，缺乏具體的操作細(xì)則支撐。因此，需立足我國國情及司法實踐對偵查人員出庭作證進(jìn)行合理規(guī)制與構(gòu)建。

關(guān)鍵詞：情況說明；偵查人員；出庭作證

中圖分類號：D925.2文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）23-0001-05

在我國刑事審判中，證人出庭作證問題始終是一大難題，而作為特殊群體的偵查人員，在實踐中要出庭作證接受法庭審查更是難上加難。我國長期以來也未能建立起偵查人員出庭作證制度，學(xué)術(shù)界和實務(wù)界對偵查人員是否應(yīng)出庭作證也一直存在爭議。2010年《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《排除非法證據(jù)規(guī)定》）的發(fā)布，可以說是為偵查人員出庭作證提供了一定的法律依據(jù)。新《刑事訴訟法》亦對偵查人員出庭進(jìn)行作證作了相關(guān)說明。至此，有關(guān)偵查人員是否應(yīng)當(dāng)出庭進(jìn)行作證的爭論似乎可以塵埃落定。然而，司法實踐中偵查人員經(jīng)常通過出具“情況說明”的方式來替代其出庭義務(wù)①。大多數(shù)的“情況說明”又不屬于新《刑事訴訟法》規(guī)定的八大證據(jù)種類之一，卻在司法實踐中幾乎達(dá)到暢通無阻的境界。新《刑事訴訟法》有關(guān)偵查人員出庭的規(guī)定仍缺乏具體的操作性，甚至將《排除非法證據(jù)規(guī)定》之中闡述的“偵查人員出庭作證”修改成了“出庭說明情況”。司法實踐中，不僅各地司法機(jī)關(guān)采取的具體措施不盡一致，偵查人員出庭作證要面對對其工作的不認(rèn)可和“吹毛求疵”，心理上往往也難以接受，偵查人員要出庭作證極其困難。所以，探索與國內(nèi)情況相一致、具備實際操作性的偵查人員出庭作證制度，這對于司法具體實踐具有重要的參考意義。

一、偵查人員出庭作證概述

（一）偵查人員出庭作證的特點

偵查人員出庭作證指在刑事案件庭審過程中，偵查人員就其偵辦案件中所實施的有關(guān)偵查行為和感知的案件事實，接受法庭的審查和控辯雙方的質(zhì)詢，以查明案件事實的訴訟活動。偵查人員因其職業(yè)性，在對事實的感知方式、時間、內(nèi)容等方面都有別于普通人，其出庭作證也表現(xiàn)出與普通證人出庭作證不同的特點：

1.所感知的事實往往具有事后性。偵查人員對大多數(shù)案件事實的感知并不是像普通的證人一樣，是以在現(xiàn)場所看到的犯罪事實為依據(jù)的，而是通過訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、參與搜查、扣押、勘驗等偵查活動才逐漸了解案件情況。

2.作證具有經(jīng)驗性和公務(wù)性。一般情況下，普通證人因較少甚至從未接觸過案件，其在目擊犯罪事實時，該犯罪事實容易在普通證人大腦中留下深刻印象。而偵查人員由于工作原因一方面具有更敏銳的觀察力和準(zhǔn)確的判斷力，另一方面也可能導(dǎo)致其對案件缺乏新鮮感，對某些事情產(chǎn)生“免疫力”，其在感知、記憶、表述案件事實時，容易受到職業(yè)經(jīng)驗的影響。同時，出庭作證的偵查人員在案件中擔(dān)任過偵查任務(wù)，其對案件事實的了解，是其職責(zé)所致，是一種必然的、公務(wù)性的介入②。

3.進(jìn)行作證的目的，具備傾向性質(zhì)。作為偵查人員，之所以出庭作證，其目的自然是為了案件的事實得以徹查清楚，但預(yù)防、追訴、控制犯罪是偵查人員的使命，其特定的工作環(huán)境使其難以做到不具有追訴、打擊犯罪的傾向。尤其是伴隨案件的偵查逐步匯集到特定的犯罪嫌疑人身上，作為警察，會偏向于對構(gòu)成犯罪的證據(jù)加以強(qiáng)化和證實，而未充分注重可證明無罪的相關(guān)證據(jù)③，其在庭上作證陳述時容易產(chǎn)生不可避免的偏向性。

4.作證的內(nèi)容具備較強(qiáng)的側(cè)重性質(zhì)。普通的證人只會就本身所知道的案件情況向法庭來作證，幾乎是針對案件的實體性事實。而偵查人員更多是通過訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、參加搜查、扣押等偵查活動才逐漸了解案件情況。他們出庭作證更多的也是側(cè)重證實行為的合法性，以便法庭進(jìn)行審查。

（二）偵查人員出庭作證的價值

1.有利于保障辯方的訴訟權(quán)利。我國長期以來實行的是偵控分離、控審分離的訴訟程序制度，公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)偵查大多數(shù)的刑事案件但不行使控訴職能，檢察機(jī)關(guān)則承擔(dān)追訴犯罪的舉證責(zé)任而不參與案件的偵查。由于公訴方并未參與案件的證據(jù)收集工作，控訴職能的行使在很大程度上要取決于偵查人員對證據(jù)的查實與說明。這種情況下，如果在庭審中出現(xiàn)爭議時，偵查人員又不出庭作證而是采取出具某些工作說明、情況說明、證明等書面材料的形式，可能造成兩種后果：一種是造成指控不力，影響犯罪的追訴；另一種則是促使法官定案依賴偵查人員出具的這些書面材料，損害辯方的程序性權(quán)利。所以，偵查人員出庭作證，才可接受控訴方和辯訴方的交叉詢問，確保辯方的辯論權(quán)以及質(zhì)證權(quán)，特別是查明部分案件事實，比方說控訴方和辯訴方在偵查程序上是否合法上的爭議、搜集證據(jù)的過程、犯罪嫌疑人是否存在立功或自首情況等，偵查人員極有可能是不可缺少的證人④。

2.有利于規(guī)制偵查行為，提高偵查水平。刑事偵查往往具有隱秘性，在我國當(dāng)前的庭審模式下又很難發(fā)現(xiàn)偵查行為中有刑訊逼供等非法取證行為，違法偵查行為屢屢發(fā)生。司法實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)辯方提出在偵查訊問時受到刑訊逼供，當(dāng)庭翻供，此時，偵查人員若不出庭作證說明，辯方就難以同偵查人員進(jìn)行當(dāng)庭質(zhì)證，而審判人員和控訴方囿于辯方無明確相反證據(jù)，對于偵查人員以“情況說明”來避開作證的情況通常是持放縱態(tài)度，最終導(dǎo)致偵查人員的不法取證行為得不到追究，這也在一定程度上助長了他們的僥幸心理⑤。反之，假設(shè)偵查人員可進(jìn)行作證，將偵查行為置于法庭審查之下，讓整個偵查程序在庭審過程之中體現(xiàn)出來，使偵查人員能夠親身體驗刑事審判對案件證據(jù)的要求，了解公訴人向法庭舉證的規(guī)律以及辯方對證據(jù)的異議，不僅會促使偵查人員時刻注意自己偵查行為的合法性，也有利于偵查人員在偵查工作中明確取證方向，不斷提高偵查效率和水平。endprint

3.有利于促進(jìn)庭審方式的改革。雖然新《刑事訴訟法》在不斷吸收當(dāng)事人主義的某些積極因素，欲使庭審方式更具有對抗性。但從司法實踐來看，一個案件的全面、實質(zhì)調(diào)查仍然是在偵查階段。“犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分”不僅是檢察機(jī)關(guān)提起公訴、法院作出有罪判決的標(biāo)準(zhǔn)，也是偵查機(jī)關(guān)對一個案件偵查終結(jié)的標(biāo)準(zhǔn)，造成“審查起訴不過是對偵查結(jié)果的檢驗而已，而法庭審判亦不過是對審查起訴的結(jié)論加以檢驗、對偵查的結(jié)果加以第二次檢驗而已”的局面⑥。在法庭上，控方舉證的犯罪嫌疑人供述、搜查、扣押、現(xiàn)場勘驗檢查情況等，幾乎是通過宣讀書面筆錄的形式進(jìn)行，鮮有偵查人員為此進(jìn)行出庭作證，各方圍繞證據(jù)進(jìn)行的激烈對抗場面并未能如人們所預(yù)期的那樣上演，使得法庭調(diào)查往往流于書面化、形式化。因此，要求偵查人員出庭作證，使其與辯方當(dāng)面對質(zhì)，并接受法庭的審查，才能使庭審方式逐漸真正具有對抗性。

二、我國偵查人員出庭作證的異象

可以說，偵查人員出庭作證具有其他人員無可替代的作用，新《刑事訴訟法》也確立了我國的偵查人員出庭制度，理論上應(yīng)該可以改變過去偵查人員極少出庭的狀況。但是在具體實踐之中，偵查人員依舊習(xí)慣憑借出具“情況說明”的形式來對證據(jù)鏈條加以補(bǔ)充，以規(guī)避其本應(yīng)承擔(dān)的出庭作證義務(wù)。

（一）“情況說明”替代偵查人員出庭作證廣泛存在

刑事案卷中的“情況說明”指的是在刑事訴訟之中，偵查部門以單位的名義，或者是單位、偵查人員的雙重名義，對于偵查刑事案件的過程之中存在的問題、需要解決的問題提出的書面形式的說明文本⑦。為直觀說明“情況說明”不僅幾乎存在每個刑事案件中，而且大量被作為證據(jù)援用，作者隨機(jī)抽取、統(tǒng)計了所在基層法院“情況說明”被采用的情況，并借鑒其他研究者、學(xué)者的統(tǒng)計數(shù)據(jù)。

1.作者所在基層法院“情況說明”被采用情況。作者隨機(jī)抽取所在法院2014年至2016年審理的180件刑事案件卷宗。經(jīng)統(tǒng)計，共有“情況說明”378份，平均每件就約有2.1份，內(nèi)容包羅萬象，幾乎每個刑事案件都有“情況說明”。對這些“情況說明”，除了個別未予列明，基本得到了采信，但在采信的裁判文書中卻難有具體分析闡述，只是簡單予以列明。在抽取的180件案件中，辯方要求偵查人員出庭作證的有7件，但僅有2件偵查人員有出庭作證，據(jù)了解，這2件偵查人員能夠出庭還是法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)溝通協(xié)調(diào)后的結(jié)果，其余5件均以“情況說明”替代其出庭義務(wù)。

2.其他研究者、學(xué)者的統(tǒng)計數(shù)據(jù)。黃維智曾針對“情況說明”作了實證調(diào)研，其從某市檢察機(jī)關(guān)兩級公訴部門辦理的近3000件案件中隨機(jī)抽取了98件進(jìn)行統(tǒng)計分析，結(jié)果發(fā)現(xiàn)每件案件都有“情況說明”，共計170份“情況說明”，平均每件案件約有1.8份。這些“情況說明”主要是關(guān)于抓獲經(jīng)過、自首、立功、查找未果、不能鑒定、辨認(rèn)、比對原因等的說明，其中關(guān)于抓獲經(jīng)過及自首、立功的“情況說明”就占到了57.06%，關(guān)于抓獲經(jīng)過幾乎是以“情況說明”的形式出現(xiàn)。黃維智同時指出，實踐中針對辯方提出的被刑訊逼供的辯解使用“情況說明”是較為普遍的現(xiàn)象，“情況說明”取代了刑事訴訟法規(guī)定的合法證據(jù)的形式⑧。

（二）“情況說明”替代偵查人員出庭作證的弊端

中國式的“情況說明”最大的特點就是偵查人員不需要出庭進(jìn)行作證，僅需要向法院提交書面的文本材料，然后在庭審時由控辯雙方對這些書面的“情況說明”進(jìn)行舉證、質(zhì)證和辯論，即使辯方提出程序違法、刑訊逼供的意見，也容易因無相反證據(jù)而不被法庭采信，法庭仍會采信偵查人員所提出的“情況說明”來做出判決，其是否要出庭來作證，基本不影響審判活動。這種以“情況說明”來替代偵查人員出庭作證的做法，存在諸多弊端：

1.變相剝奪辯方的質(zhì)證權(quán)和辯論權(quán)。偵查人員不出庭，辯方在提出排除非法證據(jù)的抗辯時，又無法有效地與偵查人員進(jìn)行對質(zhì)，不能通過法庭質(zhì)證、辯論來攻擊偵查人員出具的“情況說明”的證據(jù)能力和證明力，影響對“情況說明”內(nèi)容真實性的評價，辯方的質(zhì)證權(quán)和辯論權(quán)未能得到充分保障。

2.無法有效規(guī)制偵查行為。偵查人員出庭作證才能接受法官和控辯雙方的詢問，從而親身感受自身的偵查行為在法庭上可能遭受的各種詰難，進(jìn)而促使偵查人員反思其偵查行為。而偵查人員不出庭作證，代之以簡便的“情況說明”，不僅容易產(chǎn)生惰性，也使得偵查行為游離于法庭審判之外，始終得不到有效的規(guī)制⑨。

3.影響追訴犯罪目標(biāo)的實現(xiàn)。目前，大多數(shù)出庭公訴的檢察官都受過系統(tǒng)的法律知識的教育，專業(yè)素質(zhì)水平較好，但在被告人翻供或辯方提出非法證據(jù)排除的抗辯時，面對具有良好法律素養(yǎng)和豐富訴訟經(jīng)驗的律師，單槍匹馬“作戰(zhàn)”的檢察官尤其是年輕檢察官，難免會措手不及。偵查人員若不出庭作證而僅是出具“情況說明”，必然會影響到公訴質(zhì)量，最終可能影響到追訴犯罪目標(biāo)的實現(xiàn)。

4.容易滋生濫權(quán)與腐敗風(fēng)險，損害司法機(jī)關(guān)形象。在實踐中，“情況說明”即使受到辯方的強(qiáng)烈質(zhì)疑和挑戰(zhàn)，法官也會因辯方無明確相反證據(jù)而選擇采信偵查人員出具的“情況說明”，法官對“情況說明”的這種天然信任感，也使得偵查人員樂于以出具“情況說明”來替代出庭作證，這不僅容易導(dǎo)致在偵查行為中隨意使用“情況說明”以補(bǔ)充證據(jù)鏈條，甚至?xí)霈F(xiàn)權(quán)力尋租，如關(guān)于犯罪嫌疑人是否有自首、立功等情節(jié)，取決于“情況說明”如何寫。一旦偵查人員經(jīng)不起誘惑，就會捏造虛假的自首、立功等情節(jié)，為犯罪嫌疑人開脫罪責(zé)。同時，出具“情況說明”的偵查人員不出庭作證，就難以對其進(jìn)行質(zhì)證、審查，往往經(jīng)宣讀后被法庭采納，使得法官的權(quán)力如脫韁野馬，因證據(jù)表面上的“互相印證”而草率裁決案件，損害司法機(jī)關(guān)的形象。

三、我國偵查人員出庭作證的主要障礙

如前文所述，偵查人員出庭進(jìn)行作證具備不可替代的價值，但是在司法的具體實踐之中，國內(nèi)的偵查人員能夠出庭作證接受法庭審查卻是寥寥無幾，具體原因主要有以下四個方面：

（一）立法上的障礙endprint

2010年，“兩高三部”共同發(fā)布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》與《排除非法證據(jù)規(guī)定》組建了我國非法證據(jù)排除規(guī)則的基本框架，尤其是《排除非法證據(jù)規(guī)定》規(guī)定了公訴人在一定條件下應(yīng)當(dāng)提請法庭通知訊問人員作證，明確表述為——出庭作證，給國內(nèi)偵查人員作證提供了體制空間和法律依據(jù)，但該規(guī)定也未能合理、科學(xué)的界定偵查人員出庭作證的性質(zhì)，缺乏操作性。新《刑事訴訟法》以及之后最高人民法院審議通過的《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱為《適用刑訴法的解釋》）也明確規(guī)定了偵查人員出庭的情況，但只是表述為“出庭說明情況”。即便是新《刑事訴訟法》以及司法解釋，都沒有對偵查人員不出庭進(jìn)行作證所需擔(dān)負(fù)的后果做出規(guī)定，從而導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)未對其加以尊重。在具體實踐之中，偵查人員通常不會出庭來接受控訴方、辯訴方的交叉詢問，即便是偶爾有控辯雙方就物證、書證等材料的證據(jù)能力產(chǎn)生爭論，公訴方和被告方申請其出庭，或者是法官告知其出庭，偵查機(jī)關(guān)通常也是用蓋有單位章印的一紙“情況說明”來替代自身出庭。具體的司法實踐顯示，如果缺乏救濟(jì)的方式和渠道，行為后果不明確，那么，在實踐之中，原則性的規(guī)定就失去了意義所在。

（二）訴訟結(jié)構(gòu)的障礙

首先，從我國橫向訴訟構(gòu)造來看，我國當(dāng)前的刑事訴訟結(jié)構(gòu)系法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)三機(jī)關(guān)“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”的模式，在這種模式之下，訴訟并非以裁判為中心，偵查權(quán)反而更為突顯，法庭對公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)具有一種天然的信任感，檢察官與法官對偵查活動的審查往往極為弱化，“情況說明”暢通無阻，偵查人員自然不愿出庭作證。其次，從我國庭審方式來看，法官對案件事實及證據(jù)的認(rèn)定并非通過庭審環(huán)節(jié)來完成，而主要是通過案卷材料的閱讀及審查。在這種“案卷筆錄中心主義”模式下，法官認(rèn)定案件事實主要就是依據(jù)案卷材料，法官只要能夠看到全部案卷材料，庭審基本上只是個形式，公訴人對證言筆錄都是通過宣讀方式，甚至不開庭也照樣能裁判，是否作證，并不會對法官的書面斷案產(chǎn)生本質(zhì)性的影響。既然可不出庭進(jìn)行作證，也能順利履行職責(zé)，那偵查人員當(dāng)然更樂于選擇以“情況說明”來替代出庭。再次，從證據(jù)制度看，新《刑事訴訟法》雖然對證據(jù)制度有了較大修改，但仍存在一些缺陷。如新《刑事訴訟法》第54條規(guī)定了非法證據(jù)排除的情形，但同時又規(guī)定了“補(bǔ)正或作出合理解釋”的情形，卻未說明以何種方式進(jìn)行補(bǔ)正或解釋。實踐中，若要求偵查人員說明情況，偵查人員往往以出具“情況說明”方式來補(bǔ)正或作出解釋。

（三）司法管理體制的影響

我國的刑事訴訟一直難以從偵查中心模式向?qū)徟兄行哪Ｊ睫D(zhuǎn)變，在一定程度上與我國的司法管理體制的設(shè)置是分不開的。自從2003年中共中央發(fā)出《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和改進(jìn)公安機(jī)關(guān)的決定》，提出，有條件的地區(qū)，逐漸推行由同級黨委常委，或者是政府的副職兼任省級、市級、縣級公關(guān)機(jī)構(gòu)的主要領(lǐng)導(dǎo)后，很多地方都是直接由常委、政法委書記兼任公安負(fù)責(zé)人，使得公安一把手在事實上成為法院院長和檢察院檢察長的領(lǐng)導(dǎo)，法院的審判權(quán)和檢察院的法律監(jiān)督權(quán)被置于行政權(quán)之下，法官難以強(qiáng)求偵查人員出庭作證。雖然目前很多地方這種由地方政法委書記兼任公安系統(tǒng)一把手的慣例已被打破，但受到這種體制長期的影響，法院缺乏足夠的權(quán)威性，以此來要求偵查人員出庭進(jìn)行作證。偵查人員經(jīng)常以“領(lǐng)導(dǎo)同意”為托詞，而公安負(fù)責(zé)人又往往以工作繁忙為由拒絕讓偵查人員出庭進(jìn)行作證，就連法官本身，對待其出庭進(jìn)行作證的態(tài)度，也是比較消極的，認(rèn)為除非偵查人員在取證時存在重大問題，否則偵查人員出庭沒有多大的實際意義⑩，形成了一種松散的分段式的偵訴偵審關(guān)系，根本無法約束偵查人員出庭作證。

（四）思想觀念和心理上的障礙

我國自古就有“禮不下庶人，刑不上大夫”的思想，在這種官本位思想的長期影響下，偵查人員認(rèn)為其當(dāng)然地不能與受刑事追訴的被告人平起平坐，在其思想理念之中，自身都是進(jìn)行詢（訊）問的發(fā)起者和主角，假設(shè)在公共場合成為被質(zhì)（詢）問的對象，顯然會讓偵查人員從國家權(quán)力的行使者淪為審判權(quán)之下的證人，這不僅是降低身份“有損形象，也不利于以后偵查工作的開展”○11，所以，在本能上，偵查人員對于出庭進(jìn)行作證存在反感心態(tài)。而且，在具體的實踐之中，一個案件偵查終結(jié)移送起訴，對偵查人員來說往往意味著該案訴訟活動的結(jié)束。若偵查人員出庭進(jìn)行作證，那么，在刑事訴訟之中的活動范圍上，偵查人員就需由法院在開庭審判之前的偵查繼續(xù)延展到法院庭審的最終結(jié)束，為此，偵查人員就必須投入大量的時間、大量的精力到出庭進(jìn)行作證中來，這就致使本來就較為缺失的偵查力量變得更加地短缺。所以，作為偵查人員，在面對對其工作有疑問或不認(rèn)可時，心理上往往也難以接受，往往被偵查人員說成是在“吹毛求疵”，實踐中是否出庭作證常以偵查人員意愿為前提，以偵查部門許可為基礎(chǔ)。

四、我國偵查人員出庭作證的合理規(guī)制

一項制度要充分發(fā)揮作用，往往需要其他制度的配合。偵查人員身份的特殊性決定了其出庭作證制度將面臨更多的阻礙，因此，需要完善相關(guān)制度以規(guī)制和保障偵查人員出庭作證制度的有效實施。

（一）建立限制書面證言作為庭審證據(jù)的機(jī)制

應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制書面證言在法庭上的使用。對于大多數(shù)不屬于證據(jù)范疇的“情況說明”應(yīng)限制使用，如證據(jù)無法提取、查找未果、不能辨認(rèn)等的“情況說明”，表面上看使得案件的細(xì)節(jié)問題得到說明，似乎使案件的證據(jù)鏈更為完整，但它并沒有證明案件的任何真實情況，對此類“情況說明”不應(yīng)作為證據(jù)使用，尤其不宜在法院的判決書中作為證據(jù)采信。對于少數(shù)有其存在合理原因的“情況說明”，應(yīng)在嚴(yán)格規(guī)范后使用，如關(guān)于犯罪嫌疑人的到案情況、犯罪嫌疑人有無提供線索或協(xié)助公安機(jī)關(guān)人員抓捕同案犯、采取秘密偵查手段等的“情況說明”，是為證明犯罪嫌疑人有無自首、立功以及偵查過程與方法，其存在有一定的合理性，在法庭或辯方有疑問時，應(yīng)由偵查人員出庭作證，經(jīng)過法庭的查實才能作為定案根據(jù)。endprint

（二）明確對違反出庭作證義務(wù)的制裁

沒有一定的懲戒措施，法律會如同一紙空文。如果沒有規(guī)定偵查人員違反出庭作證義務(wù)的法律后果，該制度也難以得到應(yīng)有的尊重。英國、香港等地區(qū)在規(guī)定偵查人員出庭作證的同時也建立了強(qiáng)制到庭制度。如在英國，無正當(dāng)理由不出庭作證的可被認(rèn)定為蔑視法庭罪，判處監(jiān)禁刑或罰金；在美國，拒不出庭的可能構(gòu)成妨害司法罪，在庭上未如實陳述的，又可能構(gòu)成偽證罪；在香港，假設(shè)警察以工作繁忙為理由，不出庭進(jìn)行作證，法官只需要一紙告狀呈遞到警務(wù)處長處，該警察就會立刻被撤銷警員身份

○12。目前我國司法實踐中，偵查人員不出庭已成為一種普遍現(xiàn)象，審判人員對此往往又無可奈何。遺憾的是，新《刑事訴訟法》雖然明確規(guī)定了偵查人員具有出庭的義務(wù)，但是，并未對其違反該義務(wù)的法律后果做出相關(guān)說明。作者認(rèn)為可從兩方面進(jìn)行規(guī)制。一是對于偵查人員來說，建議最高人民法院應(yīng)當(dāng)和公安部、最高人民檢察院共同商討研究一些偵查人員非因客觀原因拒不出庭的懲戒措施，如可由法院、檢察院建議偵查機(jī)關(guān)對相關(guān)偵查人員給予一定的行政處分，考慮對偵查人員適用罰款、拘傳、拘留等懲戒性措施；偵查人員在庭上作虛假陳述的，視影響案件處理程度給予行政處分直至追究其刑事責(zé)任。二是對相關(guān)證據(jù)的效力而言，則應(yīng)區(qū)別對待：對有關(guān)定罪和量刑方面的證據(jù)，若偵查人員拒絕出庭作證，而證據(jù)的真實性又無法通過其他證據(jù)得到印證的，則該證據(jù)不得作為定案的依據(jù)；對有關(guān)程序方面的證據(jù)，若偵查人員拒絕出庭作證，則應(yīng)參照鑒定人拒不出庭的法律后果，直接予以排除。

（三）將偵查人員出庭作證的培訓(xùn)作為長效機(jī)制

隨著偵查人員出庭制度的開始，在缺乏具體實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，偵查人員素質(zhì)不適應(yīng)出庭作證要求的問題也日將顯現(xiàn)出來，證據(jù)中存在的瑕疵也必然會在庭審質(zhì)證中暴露。加之每個偵查人員對法律言辭和應(yīng)變水平存在差別，當(dāng)缺乏訴訟經(jīng)驗的偵查人員未有任何準(zhǔn)備地出現(xiàn)在法庭之上，面對一個經(jīng)驗豐富的訴訟律師之時，容易誘導(dǎo)偵查人員出現(xiàn)技巧性錯誤，訴訟難免陷于尷尬，律師便可能鉆了空子，影響案件的公正裁判○13。因此，應(yīng)將偵查人員出庭作證作為他們業(yè)務(wù)培訓(xùn)的基本項目，并形成長效機(jī)制，以滿足新老警力的更替。作者認(rèn)為，可從以下幾個方面著手：一是組織庭審觀摩，讓偵查人員現(xiàn)場觀摩庭審活動，感受法庭現(xiàn)場氛圍，了解并不斷熟悉庭審運作規(guī)律，增強(qiáng)感知認(rèn)識；二是加強(qiáng)對偵查人員出庭作證的表達(dá)能力、應(yīng)變能力、抗辯能力的培訓(xùn)，并可組織模擬法庭，進(jìn)行實戰(zhàn)演練，使偵查人員對出庭作證有一種親身體驗感，逐漸習(xí)慣于面對質(zhì)證被發(fā)問的情景；三是在具體個案中，偵查人員在出庭作證前可和公訴人就需要陳述的事實和說明的問題進(jìn)行必要的溝通，做好應(yīng)對突發(fā)情況的準(zhǔn)備。

（四）建立偵查人員出庭作證保護(hù)制度

偵查人員由于其特殊的職業(yè)身份和工作性質(zhì)，其出庭作證不僅會影響以后的職務(wù)活動，在一定程度上還更可能容易遭到威脅和傷害，甚至危及其家人。權(quán)利與義務(wù)是相輔相成的。偵查人員擔(dān)負(fù)著出庭進(jìn)行作證的義務(wù)，又當(dāng)怎樣給其提供應(yīng)有的保障？因此，有必要建立偵查人員出庭保護(hù)制度，確保偵查人員及其家屬的安全?？紤]我國的實際情況，建議一是對特重大案件出庭作證的偵查人員，借鑒美國的做法，在作證后給其改變身份，調(diào)換工作崗位或到其他地方開展全新生活；二是嚴(yán)厲懲治對偵查人員進(jìn)行打擊報復(fù)的行為，將此種行為作為重罪予以追究；三是對偵查人員有關(guān)的身份信息加以保密，運用變通形式進(jìn)行作證，比方說運用技術(shù)措施轉(zhuǎn)變偵查人員的錄像圖像或聲音，或者不在法庭上直接露面，而在其他地方同時作證并接受同步質(zhì)詢；四是適當(dāng)擴(kuò)大保護(hù)范圍，將保護(hù)范圍延展至偵查人員的近親屬。如我國香港《證人保護(hù)條例》以及臺灣《證人保護(hù)法》都有規(guī)定：證人的保護(hù)對象包含和其有著緊密利害關(guān)聯(lián)的人○14。

（五）偵查人員出庭作證的例外

有原則即有例外，很多國家也規(guī)定了可拒絕作證的情形。如在美國，國家或者是州的公務(wù)員認(rèn)為證詞足夠?qū)珓?wù)上的利益產(chǎn)生損害時，可以拒絕加以陳述，但是，獲得機(jī)構(gòu)主管同意的，不在這一限制之內(nèi)。在德國，被指控人訂婚人、現(xiàn)在或曾經(jīng)是被指控人的配偶、直系親屬、直系姻親，有權(quán)拒絕作證○15。就我國而言，在要求偵查人員出庭作證的同時也應(yīng)適度考慮國家利益、公共利益和偵查人員自身的利益，以下情形可作為偵查人員出庭作證的豁免：（1）涉及國家秘密和安全的，偵查人員可將相關(guān)情況寫成書面材料，經(jīng)法庭同意可拒絕向辯方展示，直接予以認(rèn)定；（2）涉及秘密偵查手段，出庭作證會泄露具體秘密偵破方案的；（3）涉及偵查工作秘密，出庭作證會影響未偵破案件查處的；（4）涉及一些重大案件尤其是涉黑、涉毒、涉恐、走私等案件，可能危及偵查人員或其近親屬人身安全的，可以通過庭外質(zhì)詢或采取必要的變通方式進(jìn)行作證，并對其身份及住址等信息予以保密。

[注釋]

①司法實踐中，偵查機(jī)關(guān)案卷中有“情況說明”、“工作說明”、“說明”、“證明”、“到案經(jīng)過”、“抓獲經(jīng)過”等稱謂的書面說明，本文將此類文本統(tǒng)稱為“情況說明”.

②王芳.偵查人員出庭作證問題研究[D].湖南大學(xué)碩士學(xué)位論文，2010.

③[德]托馬斯·魏根特.德國刑事訴訟程序[M].岳禮玲，溫小潔譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.

④王德玲.偵查人員出庭作證的訴訟價值[N].人民法院報，2006-9-19.

⑤鄧瑞珊.偵查人員出庭作證制度探索[EB/OL].http：//www.chinacourt.org/article/detail/2009/03/id/349022.shtml，2017-4-12.

⑥謝定飛，廖美春.試論我國“審判中心主義”刑事程序結(jié)構(gòu)之建構(gòu)[EB/OL].http：//www.chinacourt.org/article/detail/2005/08/id/175854.shtml，2017-4-12.

⑦黃維智.刑事案件中“情況說明”的適當(dāng)定位[J].法學(xué)，2007（7）.

⑧黃維智.刑事案件中“情況說明”的適當(dāng)定位[J].法學(xué)，2007（7）.

⑨牟綠葉.比較法視野下偵查人員出庭作證的三種模式[J].江西警察學(xué)院學(xué)報，2011（6）.

⑩何家弘，梁坤.對偵查人員出庭作證的實證研究[J].人民檢察，2010（11）.

○11宮毅.關(guān)于刑事審判中證人出庭問題的思考[J].鄭州大學(xué)學(xué)報，2003（6）.

○12劉仁文.警察要不要作證[EB/OL].http：//review.jcrb.com.cn/ournews/asp/readnews.asp？id=18861，2017-4-12.

○13董兆玲.如何做好偵查人員出庭作證工作.第八屆國家高級檢察官論壇論文集：審判程序的修改對公訴工作的挑戰(zhàn)[M].北京：中國檢察出版社，2012.

○14高一飛，房國賓.比較法視野下偵查人員出庭作證制度之構(gòu)想[J].犯罪研究，2004（2）.

○15高一飛，房國賓.比較法視野下偵查人員出庭作證制度之構(gòu)想[J].犯罪研究，2004（2）.endprint