劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓之疑難問題新詮

李佳潤

摘要：劃撥土地使用權(quán)取得是以登記作為標(biāo)志，使用者不是占有輔助人，享有不完全物權(quán)，流轉(zhuǎn)時，歸屬自己的部分化為補償費?？盏亓鬓D(zhuǎn)時，受讓方不符合以劃撥方式繼續(xù)使用的，政府收回原使用權(quán)人土地，再出讓給原使用權(quán)人的出讓土地使用權(quán)。私有房屋產(chǎn)權(quán)人有權(quán)訂立房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，土地管理部門不能以房屋占有范圍內(nèi)的土地使用權(quán)系劃撥方式產(chǎn)生而行使否定性審批權(quán)、受讓方亦不能以該理由主張轉(zhuǎn)讓合同無效。

關(guān)鍵詞：劃撥土地使用權(quán) 批準(zhǔn)手續(xù) 無效合同的補正

劃撥土地使用權(quán)（以下簡稱：劃撥土地）移轉(zhuǎn)效力問題理論界關(guān)注較少，且很多研究成果是在物權(quán)法出臺之前，但司法實務(wù)界對該問題爭議較大，故本文主要以疑難案件為切入點發(fā)表管見。

疑難問題的提出：

常出現(xiàn)的案例如下：a向b舉債，到期無法償還，法院強行下達以物抵債裁定將登記在a名下的劃撥土地抵給受讓人b，嗣后權(quán)屬登記未移轉(zhuǎn)至受讓人的b通過自行委托的拍賣機構(gòu)將該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)給競買者c，但財產(chǎn)一直登記在a名下。導(dǎo)致以下問題產(chǎn)生：

1.如果強制以物抵債裁定送達當(dāng)事人b，即未經(jīng)政府批準(zhǔn)也未交納出讓金或土地收益，抵債裁定本身是否足以導(dǎo)致權(quán)利變動？

2.拍賣機構(gòu)是雙方自行委托的，不是在執(zhí)行程序中法院委托拍賣的，權(quán)屬是否轉(zhuǎn)移？

3.如果抵債裁定送達后進行司法拍賣，那么在不辦理出讓等手續(xù)、未經(jīng)政府批準(zhǔn)，權(quán)屬是否轉(zhuǎn)移？若轉(zhuǎn)移，時間是成交確認裁定生效時還是出讓金補交后追溯到裁定送達受讓人之時？

4.倘若拍賣公司在拍賣前已將拍賣客體對買受人進行展示，即買受人明知劃撥土地的現(xiàn)狀。拍賣公司能否免責(zé)？

第一個問題：劃撥土地流轉(zhuǎn)之法律文書

財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定有2類：一是轉(zhuǎn)讓行為須經(jīng)行政審批：例如劃撥土地、《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第53條規(guī)定；二是直接禁止或限制特定財產(chǎn)、一般財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓：如公司法第142條規(guī)定，國有資產(chǎn)和股權(quán)出資的標(biāo)的完全有可能與劃撥土地有關(guān)，上市公司ST股的收購主要因素是該公司的擁有劃撥土地，無償不定期限等優(yōu)勢，私主體間轉(zhuǎn)讓股權(quán)進而間接享有劃撥土地實際利益的行為不可能僅受公司法關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)制，但法律法規(guī)中的劃撥土地財產(chǎn)權(quán)變相轉(zhuǎn)讓的限制能否約束法院的執(zhí)行行為一直是爭點。

雖然《房地產(chǎn)管理法》和法釋[2005]5號均規(guī)定政府是法定批轉(zhuǎn)機關(guān)，但行政法規(guī)和地方性法規(guī)規(guī)定的是土地管理部門。國家土地管理局關(guān)于執(zhí)行《城市房地產(chǎn)管理法》和國務(wù)院5號令有關(guān)問題的批復(fù)也明確由政府批準(zhǔn)，當(dāng)然以物抵債裁定、拍賣成交確認裁定之效力爭議目前爭議較大。

反對者基本上是從現(xiàn)行法條出發(fā)論證的，有如下法律依據(jù)：

第一，《民訴法》154條僅規(guī)定裁定解決程序問題，《物權(quán)法》司法解釋一雖然規(guī)定了這兩類裁定是形成性法律文書，但《房地產(chǎn)法》作為特別法應(yīng)優(yōu)于一般規(guī)定，法院不能逾越行政權(quán)。

第二，[1997]國土函字第96號第4條已明確“劃撥土地不是自有財產(chǎn)，不能作為自有財產(chǎn)進行裁定”的明確表述。

第三，強制抵債也必須具備強制執(zhí)行的基本條件，如抵債物須是依法可流通的被執(zhí)行人自有財產(chǎn)，《民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第29條適用在拍賣變賣的司法強制措施中，不能擴展至司法委托拍賣以外的整個執(zhí)行程序。

第四，劃撥土地的轉(zhuǎn)讓是立法機關(guān)在《房地產(chǎn)管理法》第40條明確賦予行政機關(guān)的職權(quán)，原土地使用者、拍賣行以及法院執(zhí)行部門均無授權(quán)。

第五，無視《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第37條之規(guī)定，對于城鄉(xiāng)規(guī)劃的批準(zhǔn)前置許可掩耳盜鈴。

贊成者認為：首先、經(jīng)送達并簽收的抵債裁定書，是具有公示效力的生效法律文書，受讓人依執(zhí)行裁定享有抵債財產(chǎn)的物權(quán)?！段餀?quán)法》司法解釋一第7條明確規(guī)定物權(quán)法第28條的形成性法律文書外延。

其次、《房地產(chǎn)管理法》第37條?！冻鲎尯娃D(zhuǎn)讓暫行條例》第19條表述相同，即“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是指土地使用者將土地使用權(quán)再轉(zhuǎn)讓的行為，包括出售、交換和贈與”，該款是處分行為的表述，政府的職權(quán)限于私主體間的民事行為。法院在執(zhí)行程序中是行使公權(quán)力，亦有處置權(quán)。

最后、司法解釋的效力高于[1997]國土函字第96號，且該函對劃撥土地性質(zhì)認識不清，土地使用者并非僅僅是占用輔助人，否則物權(quán)法規(guī)定的用益物權(quán)屬性形同虛設(shè)，當(dāng)然享有相應(yīng)的權(quán)能。

本文認為法院即便做出了裁定，未與行政部門取得一致意見情形下，也無法直接出具協(xié)助履行通知書要求土管部門辦理登記手續(xù)。應(yīng)先由土地行政部門會同規(guī)劃、房管等部門報人民政府批準(zhǔn)，審查后準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，符合相應(yīng)規(guī)劃用途的，受讓方可補交出讓金和稅費，才可以為其辦理登記，頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證。

第二個問題：處分合意效力

本文認為買賣合意是負擔(dān)行為，產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但履行該負擔(dān)合同需要獨立的意思表示，即物權(quán)合意，但是該處分合意已經(jīng)在達成買賣合同時予以體現(xiàn)，故無需重復(fù)達成。

贊成者認為：《物權(quán)法》第31條規(guī)定的抵債財產(chǎn)為應(yīng)辦理登記的不動產(chǎn)，只有先辦理登記，將取得的不動產(chǎn)物權(quán)登記在受讓人名下，才能就標(biāo)的物權(quán)再處分，否則不能發(fā)生物權(quán)效力。

《土地管理法實施條例》第22條也有明確規(guī)定。拍賣機構(gòu)由土地行政管理部門或其委托制定的機構(gòu)進行。

反對者認為：抵債裁定既然已轉(zhuǎn)移物權(quán)，競買人通過拍賣公司購買案涉土地后，屬于事實物權(quán)人；拍賣財產(chǎn)的買受人，雖未辦理登記，但已支付對價。事實物權(quán)人對買受人的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，其法律效力及于名義物權(quán)人，沒有進行公示的物權(quán)，只不過不能對抗第三人，但足以對抗名義物權(quán)人。

《合同法解釋一》第十條提供了思考途徑，如果劃撥土地本身就是禁止流通物，合同無效。

根據(jù)《物權(quán)法》第31條，受讓人想進一步處分土地時，須按該規(guī)定先辦理登記，抵債裁定指向的土地使用權(quán)納入不動產(chǎn)登記，方可再處分，否則不生物權(quán)效力。

筆者認為具體操作如下：由執(zhí)行申請人向法院提出處置申請，法院與國土部門協(xié)商處置方案，取得一致意見后，由規(guī)劃部門提出規(guī)劃意見：

如果規(guī)劃用途為居住用地，則根據(jù)出具的規(guī)劃設(shè)計條件，評估地價的并報政府批準(zhǔn)后，由申請執(zhí)行人繳納出讓金或土地收益、并取得完稅證明后，為其辦理登記。

如果規(guī)劃部門出具旅游、娛樂等經(jīng)營性建設(shè)用地，應(yīng)由政府有償收回原使用者的土地使用權(quán)，依據(jù)《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)》第4條的明確規(guī)定，公開確定受讓人，債權(quán)債務(wù)另行處理。

第三個問題：司法拍賣劃撥土地之效力：

贊成者認為：雖然理論界對于司法委托拍賣的效力持不同看法，但至少有以下規(guī)定作為公法說的支持：

一、2003年8月5日，最高院對山東高院《關(guān)于對第三人通過法院變賣程序取得的財產(chǎn)能否執(zhí)行回轉(zhuǎn)及相關(guān)法律問題的請示》復(fù)函（[2001]執(zhí)他字第22號）有明文規(guī)定。

二、強制拍賣劃撥土地以查封（預(yù)查封）為前提，查封當(dāng)然具有對抗第三人的效力；故，以拍賣成交確認裁定的生效時間作為物權(quán)變動時間不影響交易安全。

反對者認為：國土資函（2001）407號內(nèi)容：“《關(guān)于法院委托拍賣公司強行拍賣……劃撥土地問題的緊急請示》答復(fù)做出了規(guī)定。

第四個問題：轉(zhuǎn)讓合同性質(zhì)與拍賣公司的責(zé)任限度：

原劃撥土地使用權(quán)人與受讓方之間訂立劃撥土地轉(zhuǎn)讓合同，后受讓方按照合同約定受讓了土地，如何認定合同性質(zhì)？

本文認為：法釋[2005]5號第12條確定的是關(guān)于當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓款約定，是補償性質(zhì)，是本應(yīng)當(dāng)由政府支付的收回土地使用權(quán)的補償費。此項費用包括了原地上建筑物附著物和土地本身的開發(fā)投入等費用。合同性質(zhì)應(yīng)當(dāng)分別定性：

第一、在受讓方不符合以劃撥方式繼續(xù)使用土地時，只能在政府收回原使用權(quán)人的土地后，政府先與原使用權(quán)人訂立出讓合同，原使用權(quán)人再將該出讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給后手，這樣，當(dāng)事人簽訂的物權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的標(biāo)的物（出讓土地使用權(quán)）才真正顯現(xiàn)。

第二、在受讓方符合以劃撥方式繼續(xù)使用土地時，政府的批準(zhǔn)行為究竟是使得原使用權(quán)人的處分權(quán)滿足（即受讓方通過處分合同取得劃撥土地）還是政府重新劃撥給受讓方？如果認為是第一種應(yīng)辦理變更登記，如果認為第二種應(yīng)辦理初始登記。

司法解釋明確表述為“直接劃撥”的字樣，但又說是變更登記，顯然矛盾的。如果認為是禁止流通物，關(guān)于轉(zhuǎn)讓款的約定，法律需強行擬制為補償性質(zhì)。如果不認為是禁止流通物，那么使得轉(zhuǎn)讓合同的處分權(quán)獲得滿足。

合同約定所轉(zhuǎn)讓土地的面積、價格、付款方式、違約責(zé)任，還具體約定了雙方權(quán)利義務(wù)及履行程序。屬于劃撥用地，約定了由原使用權(quán)人負責(zé)辦理土地出讓手續(xù)，出讓手續(xù)辦理完畢，這一締約行為未規(guī)避法律，沒有損害國家利益。

綜上所述合同定性：

第一、當(dāng)事人訂立的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是物權(quán)合同。不符合繼續(xù)以劃撥方式使用的，標(biāo)的物是針對政府收回原使用權(quán)人土地后，在出讓給原使用權(quán)人的土地使用權(quán)。

第二、當(dāng)事人約定的轉(zhuǎn)讓款的效力取決于政府是否批準(zhǔn)原土地使用權(quán)人的轉(zhuǎn)讓行為。批準(zhǔn)，則政府本應(yīng)該承擔(dān)劃撥土地收回的補償義務(wù)，但此義務(wù)顯化為當(dāng)事人約定的補償費。

對于拍賣公司責(zé)任問題：贊成者認為：劃撥土地轉(zhuǎn)讓時確實應(yīng)報經(jīng)土地行政主管部門批準(zhǔn)，但是在拍賣前并不能確定受讓方身份以及交易是否成立，因此委托人并不存在需要提前將擬處置土地報行政主管部門批準(zhǔn)的義務(wù)。

反對者認為：即便免除拍賣人的政府審查義務(wù)，對委托人提供的拍賣標(biāo)的物是否進行土地價格評估這一事實還需查明。政府批準(zhǔn)這一事實在房地產(chǎn)管理法中固然無法判定是效力性規(guī)定，但地價評估這一事實是效力性規(guī)定。

本文認為，對于非國有企業(yè)作為轉(zhuǎn)讓方而言，拍賣公司若想減責(zé)至少應(yīng)該在拍賣合同中對以下問題作特別提示：

第一、“競買人一經(jīng)辦理競買手續(xù)，即表示對標(biāo)的現(xiàn)實品質(zhì)及瑕疵確認負責(zé)，對相關(guān)證件、資料的有無、真?zhèn)蔚榷加枰哉J可，確認無誤。”

第二、“標(biāo)的成交后，均由買受人自行解決權(quán)證的辦理或產(chǎn)權(quán)過戶事宜。在辦理權(quán)證或交易過戶手續(xù)時涉及的全部應(yīng)繳和欠繳稅費。審批事項，應(yīng)由買受人與委托人自行協(xié)商解決，與拍賣公司方無關(guān)?！?/p>

第三、“拍賣標(biāo)的的有關(guān)資料和法律文件等以委托人向買受人實際提供為準(zhǔn)，拍賣人不作任何擔(dān)保”

“劃撥土地轉(zhuǎn)讓前需經(jīng)審批”是指登--記過戶前需經(jīng)審批，而非拍賣前經(jīng)審批。房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是以登記為生效要件的，而拍賣合同的生效要件只是要求轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)的請求權(quán)基礎(chǔ)及真實意思表示。

如果轉(zhuǎn)讓方是國有企業(yè)，既然行政法規(guī)已經(jīng)有“國有企業(yè)作為轉(zhuǎn)讓方向集團公司以外的單位或個人轉(zhuǎn)讓時，受讓方不符合保留劃撥用地方式使用，即采取其他方式處置的，不地價評估，不予批準(zhǔn)”的表述，那么，轉(zhuǎn)讓前經(jīng)過審批就是效力性規(guī)定，那么拍賣公司就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)《拍賣法》第五十八條明確規(guī)定連帶責(zé)任。

左右合同效力的特殊因素：

（一）拆遷

最高法院在（2012）民二終字第26號判決中認為“雖然所涉劃撥土地的轉(zhuǎn)讓未經(jīng)土地管理部門批準(zhǔn)并辦理出讓手續(xù)，但由于所涉地塊已拆遷，該項目中有關(guān)土地使用權(quán)和房產(chǎn)權(quán)益在政府實施拆遷后已轉(zhuǎn)化為拆遷補償權(quán)益，項目轉(zhuǎn)讓合同中土地使用權(quán)和房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓過戶的義務(wù)以及相應(yīng)權(quán)益的享有，已轉(zhuǎn)化為相應(yīng)拆遷補償款的給付義務(wù)及其權(quán)益享有。且合同中其他部分均已履行完畢并投入生產(chǎn)，故當(dāng)事人以所涉劃撥土地的轉(zhuǎn)讓未經(jīng)政府批準(zhǔn)為由主張合同無效的，不應(yīng)支持”。

（二）批準(zhǔn)手續(xù)

在個人間的劃撥土地轉(zhuǎn)讓合同中，判決合同有效的案例也存在，判決原文“……轉(zhuǎn)讓該國有土地使用權(quán)的行為符合義烏市舊城改造暨市民廣場建設(shè)時的交易習(xí)慣，系雙方當(dāng)事人的真實意思表示，應(yīng)當(dāng)認定合法有效。三被告作為合法繼承人及合同當(dāng)事人，對涉案的房屋辦理初始登記并有協(xié)助原告辦理過戶登記手續(xù)的義務(wù)……”。

關(guān)于批轉(zhuǎn)手續(xù)的約定和轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的約定不是同一個合意。

除此之外有條件地承認法釋[2005]5號關(guān)于“無效”的規(guī)定，從節(jié)約處理糾紛的司法經(jīng)濟成本、以防原使用權(quán)人怠于辦理手續(xù)控制合同效力等角度可認定“未生效”，也是有明確的法律依據(jù)。《合同法解釋一》第9條的規(guī)定：認定未生效的合同依然有拘束力。否則有義務(wù)辦理用地手續(xù)的一方也就是原使用者，拖延辦理，在地價上升等情形起訴主張無效，將不利于保護買方?！皯?yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”該規(guī)定未在“等手續(xù)生效的”表達之后明確使用“合同”一詞。在通說為債權(quán)形式主義下，行政機關(guān)批準(zhǔn)的只能是有履行效力的合同。如果沒有形成“合同”，則意味著受讓方還沒確定，就不可能是“轉(zhuǎn)讓時經(jīng)過政府審批”。

（三）國有企業(yè)

《國有企業(yè)改革中劃撥土地管理暫行規(guī)定》第九條第10條第14條，“未進行地價評估的，不予批準(zhǔn)”標(biāo)志著評估的規(guī)定屬于典型的效力性規(guī)定。如果國有企業(yè)通過拍賣等代表著向不特定的外部單位或者個人轉(zhuǎn)讓方式處置土地，應(yīng)先履行地價評估以及申請土地管理部門批準(zhǔn)義務(wù)，否則，導(dǎo)致土地使用權(quán)出讓手續(xù)無法辦理，屬無效交易行為。

結(jié)論：劃撥土地流轉(zhuǎn)時，“補償性質(zhì)”的合同是以土地使用權(quán)補償利益換取固定對價的交換關(guān)系的協(xié)議。

私有房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓時，政府以占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)是劃撥方式設(shè)立為由行使否定性審批權(quán)，是變相限制房屋產(chǎn)權(quán)人行使所有權(quán)的行為；此時政府的權(quán)限在于受讓方繼續(xù)以劃撥抑或是出讓之使用方式。

單獨流轉(zhuǎn)時，若受讓方符合以劃撥方式繼續(xù)使用，如果理解為政府通過批準(zhǔn)授予轉(zhuǎn)讓方處分權(quán)，進而以物權(quán)合同為媒介而獲得，則符合變更登記的法律內(nèi)涵。

房和地隨其他項目一并轉(zhuǎn)讓時，一直未辦理審批過戶手續(xù)，但項目其他部分均已履行完畢并投入生產(chǎn)，且所涉地塊已經(jīng)拆遷的，不認定轉(zhuǎn)讓合同無效。

在拍、變賣執(zhí)行程序中，房屋所有權(quán)和劃撥土地同時被法院下達強制抵債裁定時，其效力不足以導(dǎo)致劃撥用地的流轉(zhuǎn)，辦理用地手續(xù)、登記請求權(quán)實現(xiàn)后，物權(quán)的移轉(zhuǎn)追溯到該裁定送達權(quán)利受讓人生效之時。

抵債財產(chǎn)僅為房屋時，受讓方無法通過繳納出讓金辦理過戶且非因政府瀆職等原因的或特定情形下未履行地價評估強制義務(wù)的，應(yīng)依《拍賣法》58條承擔(dān)連帶責(zé)任。