設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)規(guī)范體系及其制度保障研究

張玉錄

理論探討

設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)規(guī)范體系及其制度保障研究

張玉錄

設(shè)區(qū)的市普遍獲得地方立法權(quán)是我國(guó)法治體系建設(shè)的重大事件。但是，地方立法權(quán)應(yīng)當(dāng)規(guī)范行使，才能發(fā)揮應(yīng)有的作用。應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)，充分重視地方立法權(quán)行使過程中的規(guī)范體系及其制度保障研究。盡管地方立法主體星羅棋布，但是立法權(quán)力行使的規(guī)范體系及其制度保障應(yīng)當(dāng)整齊劃一、堅(jiān)強(qiáng)有力。

設(shè)區(qū)的市；地方立法權(quán)；規(guī)范體系；制度保障

一、設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)規(guī)范體系概述

根據(jù) 《中華人民共和國(guó)立法法》 （以下簡(jiǎn)稱《立法法》）第72條之規(guī)定，設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)規(guī)范體系的構(gòu)成，主要應(yīng)包括權(quán)限規(guī)范、內(nèi)容規(guī)范、程序規(guī)范、形式規(guī)范、表達(dá)規(guī)范和銜接規(guī)范等六個(gè)方面內(nèi)容。

1.權(quán)限規(guī)范

設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)權(quán)限即設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的邊界和范圍。權(quán)限規(guī)范和界限明確，是設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)正確行使的前提，也是法律體系內(nèi)部協(xié)調(diào)和國(guó)家法治統(tǒng)一有序的基礎(chǔ)。

修改后的 《立法法》全面賦予我國(guó)322個(gè)設(shè)區(qū)的市、自治州和不設(shè)區(qū)的地級(jí)市地方立法權(quán)，但并沒有沿襲以往授權(quán) “較大的市”立法權(quán)時(shí)的無(wú)限制“一攬子”模式，而是采取了嚴(yán)格限制立法事項(xiàng)的做法，明確規(guī)定設(shè)區(qū)的市人大及其常委會(huì) “可以對(duì)城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)制定地方性法規(guī)”，法律對(duì)設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)另有規(guī)定的，從其規(guī)定；設(shè)區(qū)的市人民政府可以就前述事項(xiàng)制定地方政府規(guī)章。同時(shí)，對(duì)原不受限的 “較大的市”地方立法權(quán)也做了同新賦權(quán)市一樣的事項(xiàng)限制，但對(duì)這些市已經(jīng)制定的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章則繼續(xù)承認(rèn)其效力，即在設(shè)區(qū)的市立法權(quán)問題上，新 《立法法》采取了不溯及既往的原則：新法實(shí)施后所有設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)僅限于前述 “立法三項(xiàng)”，立法法修改前原“較大的市”的地方立法繼續(xù)有效，保持其立法效力的連續(xù)性。

為了準(zhǔn)確地給設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)進(jìn)行權(quán)限定位， 《立法法》除從橫向上明確了可以立法的事項(xiàng)外，還努力從縱向上厘清它與上位主體立法權(quán)限的關(guān)系。一是為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項(xiàng)，有權(quán)制定地方性法規(guī)；二是對(duì)屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)，有權(quán)制定地方性法規(guī)；三是對(duì)全國(guó)人大及其常委會(huì)專屬立法權(quán)之外中央尚未立法的事項(xiàng)，可以先制定地方性法規(guī)，解決地方的實(shí)際問題，但中央一旦立法，地方性法規(guī)同法律或行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定即為無(wú)效，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行修改或者廢止。對(duì)設(shè)區(qū)的市政府立法，也列舉了不同的立法情形：一是為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng)；二是屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)；三是應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟的事項(xiàng)，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府規(guī)章，但規(guī)章實(shí)施滿兩年需要繼續(xù)實(shí)施規(guī)章所規(guī)定的行政措施的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)本級(jí)人民代表大會(huì)或者其常務(wù)委員會(huì)制定地方性法規(guī)。需要指出的是，即便是縱向的立法權(quán)，其具體的事項(xiàng)范圍也必須限于上述 “立法三項(xiàng)”，除非法律另有規(guī)定。

此外， 《立法法》對(duì)設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)還進(jìn)行了權(quán)能上的限制。即對(duì)設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)，要求 “不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸”，對(duì)設(shè)區(qū)的市地方政府規(guī)章則需要 “根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)”制定。對(duì)于后者，法律還明確規(guī)定： “沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范?！?/p>

2.內(nèi)容規(guī)范

從表面上看，設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)范圍僅限于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等 “立法三項(xiàng)”，但其涵蓋的內(nèi)容是非常廣泛的。比如，從城鄉(xiāng)建設(shè)與管理看，包括城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、市政管理等；從環(huán)境保護(hù)看，按照 《中華人民共和國(guó)環(huán)境保護(hù)法》的規(guī)定，其范圍包括大氣、水、海洋、 土地、礦藏、森林、草原、濕地、野生動(dòng)物、自然遺跡、人文遺跡等。①根據(jù) 《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)城市規(guī)劃建設(shè)管理工作的若干意見》等文件規(guī)定，城市管理的主要職責(zé)是市政管理、環(huán)境管理、交通管理、應(yīng)急管理和城市規(guī)劃實(shí)施管理等，具體實(shí)施范圍包括：市政公用設(shè)施運(yùn)行管理、市容環(huán)境衛(wèi)生管理、園林綠化管理等方面的全部工作；市、縣政府依法確定的，與城市管理密切相關(guān)、需要納入統(tǒng)一管理的公共空間秩序管理、違法建設(shè)治理、環(huán)境保護(hù)管理、交通管理、應(yīng)急管理等方面的部分工作。同時(shí)，出于城市管理需要而延伸的吸引社會(huì)力量和社會(huì)資本參與城市管理，建立健全市、區(qū) （縣）、街道 （鄉(xiāng)鎮(zhèn)）、社區(qū)管理網(wǎng)絡(luò)，推動(dòng)發(fā)揮社區(qū)作用，動(dòng)員公眾參與，提高市民文明意識(shí)等相關(guān)舉措，也屬于城市管理范疇，涉及的這些領(lǐng)域都是 《立法法》規(guī)定的設(shè)區(qū)的市可以制定地方性法規(guī)的范疇。②這意味著，設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)內(nèi)容規(guī)范要求涉及面廣，不同領(lǐng)域有不同的規(guī)律性，具體要求各不相同，差異性大，因而，我們很難對(duì)立法的每個(gè)領(lǐng)域和方面的內(nèi)容提出明確具體要求，只能從一般意義上概括性地提出對(duì)立法內(nèi)容的規(guī)范要求。

《立法法》規(guī)定，立法應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限和程序，從國(guó)家整體利益出發(fā)，維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)；應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚(yáng)社會(huì)主義民主；應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)，適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和全面深化改革的要求，科學(xué)合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)、國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力與責(zé)任。這要求我們?cè)诜ㄒ?guī)內(nèi)容的規(guī)范方面，在立法審議、修改、論證中牢牢把握以下標(biāo)準(zhǔn)：對(duì)立法的調(diào)整對(duì)象和范圍界定清楚，不能模糊或者產(chǎn)生歧義；對(duì)執(zhí)法主體的職責(zé)規(guī)定明晰，不能交叉或者重復(fù)；對(duì)法律規(guī)范的規(guī)定當(dāng)細(xì)則細(xì)，當(dāng)粗則粗，那些問題清楚、條件成熟、操作易行的規(guī)定應(yīng)當(dāng)細(xì)化，但對(duì)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)尚不成熟，又需要做規(guī)定的前瞻性問題，可以規(guī)定原則一些；涉及行政許可、行政審批的條件要具體、詳盡、公開，涉及時(shí)限要求的規(guī)定要有具體時(shí)間，以便民利民；對(duì)社會(huì)關(guān)系各方設(shè)定的權(quán)利、義務(wù)和權(quán)力、責(zé)任，應(yīng)當(dāng)公正公平、對(duì)等平衡；設(shè)計(jì)的解決問題措施要有針對(duì)性，應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)潔明了、切實(shí)可行；對(duì)上位法的授權(quán)性規(guī)定、原則規(guī)定和主要制度要進(jìn)行量化或具體化，不照抄照搬；對(duì)上位法沒有規(guī)定但實(shí)際又需要的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)充、完善和創(chuàng)新；盡量少寫提倡性、號(hào)召性、宣示性條款；慎用地方性法規(guī)授權(quán)，自由裁量權(quán)不能太大。設(shè)區(qū)的市地方立法應(yīng)堅(jiān)守 “不抵觸”底線，決不能與國(guó)家的法律、行政法規(guī)包括省級(jí)地方性法規(guī)相抵觸，在規(guī)定具體條文時(shí)，不能突破上位法的規(guī)定設(shè)置行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制等措施。要妥善處理和協(xié)調(diào)各種利益關(guān)系，防止部門利益法制化，一切要從人民群眾的根本利益出發(fā)，堅(jiān)持公平正義、立法為民的立法理念，堅(jiān)持權(quán)力與責(zé)任相統(tǒng)一，從注重“立權(quán)”轉(zhuǎn)變?yōu)楦又匾?“立責(zé)”，更多地給政府立規(guī)矩，防止權(quán)多責(zé)少，權(quán)力隨意濫用，確保有權(quán)必有責(zé)，用權(quán)受監(jiān)督，真正把 “權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里”。③

需要特別指出的是，在確定立法內(nèi)容時(shí)必須堅(jiān)持問題導(dǎo)向，從發(fā)現(xiàn)問題開始，找準(zhǔn)問題，分析問題，最后通過地方立法解決問題。這就要求設(shè)區(qū)的市立法主體及時(shí)發(fā)現(xiàn)并準(zhǔn)確辨別立法問題，適時(shí)啟動(dòng)立法程序予以解決。為此，設(shè)區(qū)的市必須做好兩個(gè)方面的工作：一是正確判斷所要解決的問題是否必須通過立法加以解決；二是正確判斷所要解決的問題是否必須通過地方立法解決。關(guān)于第一點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持適度原則的前提下，正確處理好法律法規(guī)與道德的關(guān)系和法律法規(guī)與技術(shù)規(guī)范的關(guān)系。在弘揚(yáng)法治觀念、全面推進(jìn)依法治國(guó)時(shí)代背景下，我國(guó)社會(huì)各界對(duì)法律法規(guī)表現(xiàn)出極大的功能期待，期盼法律法規(guī)能在錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)變革中處理各種社會(huì)矛盾和社會(huì)問題。但事實(shí)上，法律法規(guī)并不是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的唯一手段，除了法律法規(guī)之外，還有道德、習(xí)慣、政策、教育等社會(huì)手段。法律法規(guī)作為具有一定強(qiáng)制力的社會(huì)規(guī)范，有著自身無(wú)法彌補(bǔ)的缺陷與局限，非但不能取代其他社會(huì)規(guī)范和控制手段，相反需要這些社會(huì)規(guī)范和控制手段共同維護(hù)社會(huì)秩序。法律法規(guī)必須充分尊重和發(fā)揮其他社會(huì)規(guī)范和控制手段的作用，為其他社會(huì)規(guī)范和控制手段留出足夠的空間。因此對(duì)于一個(gè)問題，首先要考慮其他社會(huì)規(guī)范和控制手段是否能夠較好地解決，然后再考慮立法。

關(guān)于第二點(diǎn)，則必須嚴(yán)格把握設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限的范圍和界限，下列問題不宜通過地方立法解決：一是應(yīng)由法律、行政法規(guī)解決的問題；二是上位法、司法解釋已有明確規(guī)定，需要通過改變其原意才能解決的問題；三是法律授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會(huì)及其常委會(huì)解決的問題，設(shè)區(qū)的市不宜制定地方性法規(guī)；四是屬于政府權(quán)限內(nèi)解決的問題，一般不宜通過制定地方性法規(guī)解決；五是法律法規(guī)實(shí)施上的、在法律法規(guī)實(shí)施環(huán)節(jié)就可以解決的問題。

3.程序規(guī)范

規(guī)范設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)還應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)在對(duì)其運(yùn)行程序的規(guī)范要求上。即設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)在實(shí)際運(yùn)行的各個(gè)階段和環(huán)節(jié)上，必須有明確的法定程序，科學(xué)的體制機(jī)制，合理的協(xié)作分工以及嚴(yán)密的邏輯環(huán)扣。具體來(lái)說(shuō)，它應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)在以下幾個(gè)立法過程和環(huán)節(jié)上：

一是要嚴(yán)格落實(shí) 《立法法》規(guī)定，及時(shí)制定地方立法條例。在立足本地實(shí)際、借鑒外地經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，參照 《立法法》的相關(guān)規(guī)定，制定切實(shí)可行的立法程序法規(guī)，對(duì)立法的原則和指導(dǎo)思想、立法權(quán)限和范圍、立法規(guī)劃的編制和法規(guī)草案的起草、人大立法程序和人大常委會(huì)立法程序、法規(guī)的報(bào)批公布、法規(guī)的解釋修改和廢止、法規(guī)的適用與監(jiān)督及必要的立法技術(shù)規(guī)范等作出明確規(guī)定，促進(jìn)立法工作的制度化、規(guī)范化、科學(xué)化。

二是建立立法規(guī)劃和年度工作計(jì)劃的編制、審定和督導(dǎo)制度。從立法規(guī)劃和年度工作計(jì)劃制定前的建議征集，到建議征集后的篩選、論證、審定和意見反饋，以及制定后的發(fā)布、項(xiàng)目任務(wù)分解、督促落實(shí)，都應(yīng)盡量形成制度，堅(jiān)持人大主導(dǎo)、各方參與，依規(guī)行事，嚴(yán)格落實(shí)。

三是科學(xué)設(shè)置法規(guī)草案的審次和審議程序，明確各審次的側(cè)重點(diǎn)。設(shè)置科學(xué)合理的法規(guī)草案的審次和審議程序，明確各審次的不同任務(wù)，以便充分保障人大常委會(huì)和人大法制委員會(huì)對(duì)法規(guī)草案的審議時(shí)間，充分保障法制工作委員會(huì)對(duì)法規(guī)草案的研究和修改時(shí)間。

四是健全立法機(jī)關(guān)和社會(huì)公眾溝通機(jī)制。健全立法起草、論證、協(xié)調(diào)、審議機(jī)制，完善地市向下級(jí)人大征詢立法意見機(jī)制，建立基層立法聯(lián)系點(diǎn)制度，探索建立有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、專家學(xué)者等對(duì)立法中涉及的重大利益調(diào)整論證咨詢機(jī)制，健全法律法規(guī)規(guī)章草案公開征求意見和公眾意見采納情況反饋機(jī)制。對(duì)涉及面廣、情況復(fù)雜的立法項(xiàng)目可委托第三方起草法律法規(guī)草案，防止地方保護(hù)和部門利益法制化。

五是建立健全立法評(píng)估機(jī)制。從制定立法計(jì)劃、立法征集到立項(xiàng)起草、調(diào)查研究、立法協(xié)商、評(píng)估論證到最后的會(huì)議審議、頒布實(shí)施、檢查監(jiān)督、跟蹤問效等環(huán)節(jié)入手，構(gòu)建起設(shè)區(qū)市地方人大立法整個(gè)過程的監(jiān)測(cè)評(píng)估體系，通過座談、聽證、評(píng)估、公布法律草案等擴(kuò)大公民有序參與立法途徑，通過詢問、質(zhì)詢、特定問題調(diào)查、備案審查等方式積極回應(yīng)社會(huì)關(guān)切，切實(shí)提高立法質(zhì)量。

六是加強(qiáng)立法審查監(jiān)督。省級(jí)人大及其常委會(huì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真擔(dān)負(fù)起對(duì)地市人大立法審查和監(jiān)督指導(dǎo)的作用，尤其是對(duì)新設(shè)區(qū)的市上報(bào)批準(zhǔn)的每一件地方性法規(guī)，都應(yīng)當(dāng)對(duì)其合法性進(jìn)行審查，著重看立法是否超越地方權(quán)限和范圍、與憲法和現(xiàn)行的法律法規(guī)是否沖突。選題立項(xiàng)是否合理、內(nèi)容是否合適、立法技術(shù)是否規(guī)范、文字表達(dá)是否到位。有無(wú)隨意增加或減少公共利益損害公民合法權(quán)益的現(xiàn)象和問題，并提出修改意見，對(duì)其中違憲、違法的地方立法予以撤銷，確保地方立法不偏離方向。

4.形式規(guī)范

形式規(guī)范要求，是對(duì)設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)表現(xiàn)形式上的規(guī)范要求，主要包括名稱、結(jié)構(gòu)及構(gòu)成要素等規(guī)范。形式規(guī)范要求又稱體例要求，因?yàn)榱⒎w例是指一部法律或者一項(xiàng)法律制度的表現(xiàn)形式和結(jié)構(gòu)安排。立法體例對(duì)體現(xiàn)地方立法特色有獨(dú)立的價(jià)值，具體體現(xiàn)在從立法形式上凸現(xiàn)地方立法的針對(duì)性。④

在名稱上，無(wú)論是地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章都應(yīng)當(dāng)有相對(duì)固定的名稱，不應(yīng)過多過雜。同時(shí)，法規(guī)規(guī)章名稱應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)立法主體、調(diào)整對(duì)象和范圍以及效力位階。地方立法在體例上，有 “條例”、“規(guī)定”、“若干規(guī)定”、“管理規(guī)定”、“辦法”、“實(shí)施辦法”、“細(xì)則”、“實(shí)施細(xì)則” 等多種體例?！皸l例”一般結(jié)構(gòu)完整，內(nèi)容全面，條文較多。其他體例的法規(guī)規(guī)章往往結(jié)構(gòu)相對(duì)簡(jiǎn)單，內(nèi)容單一，條文較少。在地方立法體例上，不宜盲目追求法規(guī)結(jié)構(gòu)的大而全，應(yīng)當(dāng)有幾條就寫幾條，做到簡(jiǎn)明、可行、管用。

法律規(guī)范的表達(dá)和具體條文的設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)尊重立法規(guī)律和立法技術(shù)，以權(quán)利為本位，重視法律效益與社會(huì)效益的統(tǒng)一，遵守 “不越權(quán)、不抵觸、有特色、可執(zhí)行”的地方立法原則，努力保持法律規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)的完整性和法律法規(guī)體系內(nèi)部的和諧性，保持與上位法的協(xié)調(diào)一致。行為模式規(guī)定可為、應(yīng)為、勿為模式，必須慎重選擇；法律后果規(guī)定人的實(shí)際行為符合或不符合行為模式時(shí)的相應(yīng)后果，即合法、違法的后果，必須與行為模式相適應(yīng)，避免出現(xiàn)賞罰不清和畸輕畸重。要高度重視法律規(guī)范的針對(duì)性和可執(zhí)行性，盡量避免原則性、宏觀性、綱領(lǐng)性的條文，避免提倡性、號(hào)召性、宣示性的條文，避免照抄上位法，慎用地方性法規(guī)授權(quán)政府及部門另行制定規(guī)章或其他規(guī)范性文件。

5.表達(dá)規(guī)范

表達(dá)規(guī)范要求，是指設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)行使時(shí)，運(yùn)用立法語(yǔ)言進(jìn)行表達(dá)時(shí)的規(guī)范要求。立法語(yǔ)言是指制定和修正法律所使用的專用語(yǔ)言，它按照一定的規(guī)則表述立法意圖、設(shè)定行為規(guī)范、形成規(guī)范性文件。⑤立法語(yǔ)言是表述法律的工具，法律不能脫離立法語(yǔ)言而獨(dú)立存在。

立法語(yǔ)言要明確、簡(jiǎn)潔、嚴(yán)謹(jǐn)，正確區(qū)分常用術(shù)語(yǔ)、專門法律術(shù)語(yǔ)、技術(shù)性術(shù)語(yǔ)以及雖然常用但在法律中卻有其專門含義的術(shù)語(yǔ)。要恰當(dāng)使用立法語(yǔ)詞和句子，既要保證語(yǔ)言的準(zhǔn)確性和完整性，以正確表達(dá)立法思想，又要保證語(yǔ)言不能過于專業(yè)和晦澀難懂，以便執(zhí)行者和守法者理解。具體到設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的表達(dá)特點(diǎn)，還必須充分考慮到設(shè)區(qū)的市地方立法在我國(guó)所處的法律位階，以及由此決定的法律規(guī)范的具體化程度。

6.銜接規(guī)范

所謂銜接規(guī)范要求，意指設(shè)區(qū)的市在行使地方立法權(quán)進(jìn)行地方立法時(shí)，還要特別做好本市地方立法與上位的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)之間的銜接，以及與本地方制定的同位一般法或特別法的銜接，并在具體的行文中凸顯上位法的優(yōu)位性，展示地方立法的先行性、創(chuàng)新性和執(zhí)行性。

《立法法》明確要求設(shè)區(qū)的市地方立法 “不抵觸” （地方性法規(guī)）或 “根據(jù)” （地方政府規(guī)章）上位法，但并未從法律規(guī)范設(shè)計(jì)和法律條文表達(dá)的立法技術(shù)方面提出明確具體的上下位法銜接要求。當(dāng)前比較普遍的做法是，地方立法只是一般性地在立法目的條款中列明其立法依據(jù)，即規(guī)定 “根據(jù)《中華人民共和國(guó)××法》、《中華人民共和國(guó)××條例》 和 《××省××條例》等法律、法規(guī)， 結(jié)合本市實(shí)際，制定本條例 （規(guī)定）”，在法律責(zé)任或者附則里規(guī)定 “法律、法規(guī)另有規(guī)定的， 從其規(guī)定”、“違反本條例 （規(guī)定），構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，即算完成了與上位法或同位法的銜接，在大量的正文條文中并不對(duì)銜接問題進(jìn)行恰當(dāng)處理。這給學(xué)法、執(zhí)法、用法帶來(lái)很大不便。只有做好設(shè)區(qū)的市地方立法與上位法的銜接，才能切實(shí)防止重復(fù)立法，避免立法抵觸和立法越權(quán)，也能較好解決地方立法中的 “大而全”問題。

二、設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)規(guī)范上的進(jìn)步與不足

1.我國(guó)在規(guī)范設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)方面的進(jìn)步

在我國(guó)，設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的前身是較大的市的地方立法權(quán)。⑥2015年 《立法法》修改前，我國(guó)只有49個(gè)較大的市享有地方立法權(quán)，其他眾多設(shè)區(qū)的市不享有這項(xiàng)權(quán)力。

2000年制定并開始實(shí)施的 《立法法》對(duì)較大的市的地方立法權(quán)作了更為全面的規(guī)定。該法第63條第4款將省、自治區(qū)的人民政府所在地的市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市及經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市統(tǒng)一界定為 “較大的市”，使其成為一個(gè)范圍明確的集合概念，從而將我國(guó)享有地方立法權(quán)的立法主體范圍進(jìn)一步擴(kuò)充至經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市的人大及其常委會(huì)和人民政府。此外， 《立法法》還對(duì)較大的市的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的權(quán)限范圍和立法事項(xiàng)、地方性法規(guī)的批準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)與程序及地方性法規(guī)與地方政府規(guī)章的效力等級(jí)、公布方式、備案審查等作了規(guī)定。至此，與特定立法權(quán)相聯(lián)系的 “較大的市”的概念在外延上得以確定，即涵蓋了省會(huì)市27個(gè)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市4個(gè)及經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市18個(gè)，共計(jì)49個(gè)。

與2000年 《立法法》相比，2015年 《立法法》在規(guī)范設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)方面再次改進(jìn)。首先，明確規(guī)定了立法權(quán)的范圍。在采用法律保留和限定立法權(quán)能等方式限制設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)范圍的同時(shí)，還明確將設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限定在 “城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)”，使設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)受到縱向、橫向和權(quán)能上的三重限定。其次，在內(nèi)容的規(guī)范要求上，不僅將科學(xué)立法的要求提升到原則層面，明確將 “提高立法質(zhì)量”寫入立法目的條款，還將立法應(yīng)當(dāng)“適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和全面深化改革的要求”和“法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)明確、具體，具有針對(duì)性和可執(zhí)行性”規(guī)定為立法原則，并在立法過程中增加組織專家起草、對(duì)法律案召開聽證會(huì)、論證會(huì)、表決前評(píng)估、爭(zhēng)議條款單獨(dú)表決等保證內(nèi)容規(guī)范化的規(guī)定。再次，進(jìn)一步完善了立法程序，規(guī)范各個(gè)環(huán)節(jié)，體現(xiàn)民主立法。從征集立法建議開始，對(duì)包括制定立法規(guī)劃和年度立法計(jì)劃、組織起草、進(jìn)行審議、征求意見、報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)、表決公布、備案審查及實(shí)施評(píng)估等立法程序的各個(gè)主要環(huán)節(jié)都進(jìn)行了規(guī)范化要求，使設(shè)區(qū)的市地方立法程序更加健全完善，科學(xué)合理。同時(shí)，還要求設(shè)區(qū)的市人大根據(jù)地方組織法參照立法法制定地方性法規(guī)制定程序規(guī)定，明確地方政府規(guī)章制定程序須遵循國(guó)務(wù)院關(guān)于規(guī)章制定程序的規(guī)定。另外，對(duì)設(shè)區(qū)的市地方立法在形式和表達(dá)上，也都提出了較為明確的要求，比如，要求“制定地方性法規(guī)，對(duì)上位法已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，一般不作重復(fù)性規(guī)定。”

正如有學(xué)者指出的那樣，從 “較大的市的立法權(quán)”到 “設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)”，期間經(jīng)歷了一個(gè)權(quán)力來(lái)源上從無(wú)到有、立法主體上從少到多、立法權(quán)限上從模糊到較為明晰、立法程序上從不完備到較為完備的歷程。⑦毫無(wú)疑問，這凸顯了我國(guó)在規(guī)范設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)方面的巨大進(jìn)步。

2.我國(guó)在規(guī)范設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)方面的不足及成因

從 “較大的市”到全部 “設(shè)區(qū)的市”普遍被授予地方立法權(quán)，是我國(guó)立法權(quán)限劃分體制和立法程序制度發(fā)展演變歷程的一個(gè)縮影。⑧但也應(yīng)當(dāng)清醒地看到，盡管總體而言我國(guó)立法權(quán)行使越來(lái)越規(guī)范、越來(lái)越科學(xué)民主，然而由于 “較大的市”地方立法在 《立法法》修改之前呈點(diǎn)狀分布， “蝸居”一隅，且在立法事項(xiàng)上限制較少，立法空間較大，全社會(huì)對(duì)其立法權(quán)規(guī)范行使?fàn)顩r關(guān)注不足， “較大的市”立法權(quán)運(yùn)行中出現(xiàn)的不規(guī)范現(xiàn)象并未受到有效監(jiān)督和糾正，加之大規(guī)模擴(kuò)大設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)在理論、制度和實(shí)踐等方面都準(zhǔn)備不足，潛在風(fēng)險(xiǎn)較大， “新傷舊痕”疊加，我國(guó)目前規(guī)范設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的狀況可想而知。概括起來(lái)說(shuō)，這些不足主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

一是立法權(quán)限劃分上依然不夠明晰。從新 《立法法》第72條第2款的規(guī)定看，被列舉事項(xiàng)在內(nèi)涵和外延上有包含和被包含關(guān)系，因此將造成邏輯混亂。例如，環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)看似涇渭分明，實(shí)則存在一定程度的交叉。按照 《中華人民共和國(guó)環(huán)境保護(hù)法》的規(guī)定，環(huán)境保護(hù)包括對(duì)大氣、水、海洋、土地、 礦藏、森林、草原、濕地、野生生物、自然遺跡、人文遺跡、自然保護(hù)區(qū)、風(fēng)景名勝區(qū)、城市和鄉(xiāng)村等的保護(hù)，但其中人文遺跡、風(fēng)景名勝區(qū)中的部分內(nèi)容同時(shí)也屬于歷史文化保護(hù)范疇。至于 “城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”，內(nèi)涵和外延更是模糊，其范圍和邊界難以判斷和辨識(shí)。還有 《立法法》在 “城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)”三類事項(xiàng)之后加的 “等”字，到底是 “等內(nèi)等”還是 “等外等”，各地理解不一，普遍呼吁全國(guó)人大常委會(huì)盡快予以解釋。除此之外，新 《立法法》也沒有厘清省級(jí)地方立法權(quán)和設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)之間的界限，唯一的劃分就是設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)不得同本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸和設(shè)區(qū)的市的政府規(guī)章要以本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)為根據(jù)。

二是在立法程序上，還明顯存在著過分依賴政府、人大主導(dǎo)立法不得力、監(jiān)督制度措施虛置現(xiàn)象。在有的地方立法實(shí)踐中，法規(guī)立項(xiàng)、起草、審議和評(píng)估清理的有效機(jī)制沒有很好地建立起來(lái)，人大及其常委會(huì)在立法中，其主導(dǎo)作用的發(fā)揮受到各種制約。 一些地方成文不成文的規(guī)矩是，涉及行政的地方法規(guī)提案權(quán)由政府獨(dú)享，重要的制度設(shè)計(jì)必須得到政府領(lǐng)導(dǎo)甚至是部門領(lǐng)導(dǎo)的同意，否則即使人大通過了法規(guī)也不會(huì)被執(zhí)行。當(dāng)然，這一方面與人大沒有發(fā)揮應(yīng)有作用有關(guān)，另一方面也與立法人才缺乏、立法能力不足有關(guān)。

三是在立法中搞形式主義，追求大而全，立法的選題過大。在一部法規(guī)中，基本包羅萬(wàn)象，但針對(duì)性不強(qiáng)，操作性差，對(duì)實(shí)踐中真正需要法律來(lái)解決的問題，蜻蜓點(diǎn)水，淺嘗輒止。體例上的選擇不當(dāng)，也直接影響了地方立法內(nèi)容上的精細(xì)化和針對(duì)性。

表1 設(shè)區(qū)的市、自治州法制委和法工委人員情況

四是語(yǔ)言表達(dá)和法律銜接上存在問題。地方立法普遍存在著比較嚴(yán)重的語(yǔ)言不規(guī)范、語(yǔ)義不準(zhǔn)確、用詞不簡(jiǎn)潔的問題，語(yǔ)言的政策性色彩過濃，本該接地氣的地方立法甚至比法律和行政法規(guī)語(yǔ)言還概括和模糊。不僅如此，在語(yǔ)言表達(dá)時(shí)，地方立法不能很好地處理好與上位法、同位法的銜接問題， “自我中心”思想太濃，嚴(yán)重削弱了上位法的權(quán)威性，也給學(xué)法用法帶來(lái)極大不便。

總之，新手上路，問題頗多。究其原因，主要集中以下幾個(gè)方面：

首先，在思想觀念上，許多地方立法者對(duì)地方該立哪些法、該如何立法、特別是如何處理好與上位法的關(guān)系，缺乏基本認(rèn)識(shí)，甚至存在認(rèn)識(shí)上的嚴(yán)重偏差。其次，設(shè)區(qū)的市地方立法所依據(jù)的法律制度供給不足、質(zhì)量不高，掣肘了地方立法權(quán)的有效行使。比如，設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限的劃分，憲法、地方組織法和立法法都模糊不清，中央和地方立法權(quán)、省級(jí)地方與設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)以及人大與政府立法權(quán)都存在嚴(yán)重的界限不明、邊界不清問題，而設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)處于我國(guó)立法權(quán)體系的最下層，上位法律制度缺陷必然導(dǎo)致下位立法混亂。再次，立法隊(duì)伍薄弱，人才匱乏，立法能力不高，更讓上述幾個(gè)方面的負(fù)面影響雪上加霜。無(wú)需贅述，通過表 1即可略見，我們?cè)谟米钌俚娜瞬艦槲覀冞@個(gè)世界大國(guó)進(jìn)行法律層面的制度設(shè)計(jì)。從制度供給側(cè)角度，是否能夠做到足夠的良法供給，令人憂心。

三、設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)規(guī)范行使的制度保障現(xiàn)狀

1.制定立法條例

張德江同志在2015年召開的第二十一次全國(guó)地方立法研討會(huì)上提出，對(duì)各地已制定的立法條例要依據(jù)立法法抓緊修改，準(zhǔn)備行使立法權(quán)的設(shè)區(qū)的市要抓緊研究起草。全國(guó)人大常委會(huì)法工委還建議，設(shè)區(qū)的市制定立法條例等程序規(guī)定可考慮借鑒原49個(gè)較大的市的已有規(guī)定，省區(qū)也可以幫助提供一個(gè)示范文本供設(shè)區(qū)的市參考。⑨

經(jīng)過一年多的努力，設(shè)區(qū)的市制定立法條例的工作取得了很大進(jìn)步。據(jù)來(lái)自全國(guó)人大常委會(huì)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，截至2016年7月底，已獲批開始行使地方立法權(quán)的市州人大及其常委會(huì)審議通過并經(jīng)省 （區(qū)）人大常委會(huì)批準(zhǔn)的立法條例達(dá)115件。⑩另有不少設(shè)區(qū)的市的立法條例已經(jīng)制定正在報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)或者等待批準(zhǔn)之中。

2.堅(jiān)持人大主導(dǎo)立法

“人大主導(dǎo)立法”是指在我國(guó)立法過程中，應(yīng)由人大把握立法方向，決定并引導(dǎo)立法項(xiàng)目、立法節(jié)奏、立法進(jìn)程和立法內(nèi)容、原則與基本價(jià)值取向。?設(shè)區(qū)的市人大及其常委會(huì)在立法中的主導(dǎo)作用應(yīng)主要體現(xiàn)在以下三個(gè)層面：一是在立法總體思路上統(tǒng)籌考慮。在地方黨委的領(lǐng)導(dǎo)下對(duì)立法工作進(jìn)行通盤考慮、總體設(shè)計(jì)，突出人大統(tǒng)領(lǐng)立法工作全局的作用，緊緊圍繞經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的大局和改革發(fā)展穩(wěn)定的全局來(lái)謀劃和組織立法工作，增強(qiáng)立法的針對(duì)性、及時(shí)性和系統(tǒng)性。二是在立法具體環(huán)節(jié)上統(tǒng)籌協(xié)調(diào)。在規(guī)劃、計(jì)劃、立項(xiàng)、起草、審議、評(píng)估、修改等各個(gè)環(huán)節(jié)發(fā)揮統(tǒng)籌協(xié)調(diào)作用，科學(xué)確定立法策略，合理配置立法資源，既充分調(diào)動(dòng)政府、社會(huì)等有關(guān)各方的積極性，妥善平衡各方需求，積極回應(yīng)社會(huì)關(guān)切，又要防止部門利益干擾，樹立立法機(jī)關(guān)的權(quán)威性。三是在法律制度設(shè)計(jì)上的決策主導(dǎo)。對(duì)法規(guī)中涉及公民有關(guān)權(quán)利、義務(wù)的確定，執(zhí)法主體權(quán)力、職責(zé)的設(shè)置，以及具體法律責(zé)任條款的設(shè)定等內(nèi)容，在把握合法性、合理性原則和進(jìn)行科學(xué)論證的基礎(chǔ)上，要敢于決策、善于決策。

3.重視專家作用

專家參與立法就是指立法機(jī)關(guān)以外的專家或者專門機(jī)構(gòu)，通過一定的程序和形式參與到立法工作中來(lái)，承擔(dān)一部分立法工作或者提出相關(guān)的意見建議。它是推進(jìn)立法公開，提高立法科學(xué)化、民主化的重要途徑，也是完善人大制度建設(shè)、推進(jìn)社會(huì)主義民主法治進(jìn)程的重要方面。新修改的 《立法法》對(duì)加強(qiáng)專家參與立法，充分發(fā)揮作用作出了新的規(guī)定。要求專業(yè)性較強(qiáng)，需要進(jìn)行可行性評(píng)價(jià)的法律案，應(yīng)當(dāng)召開論證會(huì)聽取有關(guān)專家意見；存在重大意見分歧或者涉及利益關(guān)系重大調(diào)整，需要進(jìn)行聽證的法律案，應(yīng)當(dāng)召開聽證會(huì)聽取專家意見；常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將法律草案發(fā)送相關(guān)領(lǐng)域的組織和專家征求意見。?專業(yè)性較強(qiáng)的法律草案，可以吸收相關(guān)領(lǐng)域的專家參與起草工作，或者委托有關(guān)專家、教學(xué)科研單位、社會(huì)組織起草。?

專家參與立法，其目的是防止部門利益法制化，促進(jìn)立法機(jī)關(guān)更好地實(shí)現(xiàn)科學(xué)立法、民主立法，提高立法質(zhì)量。近些年來(lái)，專家參與立法從無(wú)到有，從零星邀請(qǐng)到幾乎成為立法必經(jīng)環(huán)節(jié)，從個(gè)體隨機(jī)到有程序有計(jì)劃地參與，甚至部分地方立法主體還專門設(shè)立立法研究服務(wù)機(jī)構(gòu)，呈現(xiàn)著組織化、制度化、規(guī)范化、常態(tài)化的發(fā)展趨勢(shì)。從目前情況看，專家參與地方立法的形式主要有：參加座談會(huì)、論證會(huì)，接受委托開展立法調(diào)研評(píng)估，起草法規(guī)規(guī)章草案，擔(dān)任立法助理，全程參與立法過程等。一些地方人大和政府還專門制定規(guī)章制度，確保在具體工作中有章可循。

電子商務(wù)專業(yè)是一個(gè)大步前進(jìn)并且有別于傳統(tǒng)的專業(yè)，屬于新興學(xué)科。在院校教學(xué)從事電子商務(wù)的教師，很多是非本專業(yè)畢業(yè)的。很多教師是由類似專業(yè)過來(lái)的。他們中有的電腦知識(shí)儲(chǔ)備不足，有的業(yè)務(wù)水平和實(shí)習(xí)培訓(xùn)經(jīng)驗(yàn)不足，給教學(xué)帶來(lái)了很多問題，學(xué)生的專業(yè)技能的訓(xùn)練也不能很好地展開。

4.表決前評(píng)估

理論上一般認(rèn)為立法評(píng)估可以劃分為立法前評(píng)估、立法表決前評(píng)估和立法后評(píng)估三種不同類型。?我國(guó)立法實(shí)踐中主要存在立法表決前評(píng)估和立法后評(píng)估兩類。 《立法法》第39條規(guī)定的是表決前評(píng)估，第63條規(guī)定的是立法后評(píng)估。地方相關(guān)規(guī)定中也分別規(guī)定了這兩類不同的評(píng)估形式。例如 《廣東省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)立法評(píng)估工作規(guī)定（試行）》第2條第1款規(guī)定： “本規(guī)定所稱立法評(píng)估包括法規(guī)案付表決前評(píng)估 （以下簡(jiǎn)稱表決前評(píng)估）和立法后評(píng)估?！?《陜西省地方立法評(píng)估工作規(guī)定》第2條第1款也規(guī)定： “本規(guī)定所稱的立法評(píng)估包括立法前評(píng)估和立法后評(píng)估?！?表決前評(píng)估是指地方性法規(guī)案提請(qǐng)省人大常委會(huì)表決前，對(duì)法規(guī)案出臺(tái)的時(shí)機(jī)、立法可能產(chǎn)生的社會(huì)影響等進(jìn)行預(yù)測(cè)和研判的活動(dòng)。立法后評(píng)估是指地方性法規(guī)實(shí)施一段時(shí)間后，對(duì)法規(guī)質(zhì)量、實(shí)施效果等進(jìn)行跟蹤調(diào)查和綜合研判，并提出意見的活動(dòng)。?在我們看來(lái)，表決前評(píng)估屬于地方立法規(guī)范行使環(huán)節(jié)的措施，應(yīng)歸入對(duì)地方立法權(quán)的規(guī)范體系。表決前評(píng)估主要是對(duì)法規(guī)規(guī)章案進(jìn)行總體評(píng)價(jià)，圍繞以下三個(gè)方面進(jìn)行：一是法規(guī)規(guī)章案出臺(tái)的時(shí)機(jī)是否適宜，是否與本地經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平相適應(yīng)，是否具備相應(yīng)的實(shí)施條件，相關(guān)配套措施是否能及時(shí)到位；二是法規(guī)規(guī)章案通過后對(duì)本地區(qū)改革發(fā)展穩(wěn)定可能產(chǎn)生的影響；三是可能影響法規(guī)規(guī)章實(shí)施的重大因素和問題等。

5.擴(kuò)大公眾參與

修改后的 《立法法》將 “堅(jiān)持立法公開”寫入總則，要求全國(guó)人大立法和國(guó)務(wù)院立法都必須向社會(huì)公布草案，征求意見，并對(duì)向社會(huì)公開征求意見時(shí)應(yīng)當(dāng)公布的材料內(nèi)容和征求意見期限作了具體規(guī)定，增強(qiáng)了可執(zhí)行性。依據(jù) 《立法法》規(guī)定的原則和精神，多數(shù)省和設(shè)區(qū)的市已經(jīng)修改或者制定了本省市的地方立法條例，也對(duì)擴(kuò)大公眾參與立法規(guī)定了具體措施，設(shè)區(qū)的市地方立法正在逐步建立健全地方立法公眾參與機(jī)制，積極落實(shí)這一規(guī)范要求。設(shè)區(qū)的市人大常委會(huì)立法機(jī)構(gòu)將法規(guī)草案呈送人大代表征求意見，向立法咨詢專家和顧問征求意見，召開立法論證會(huì)，并通過設(shè)立立法工作聯(lián)系點(diǎn)，積極擴(kuò)大人民群眾對(duì)立法工作的有序參與，拓寬公眾參與渠道，還通過主流媒體和人大網(wǎng)站，將法規(guī)草案及時(shí)公布，廣泛征求社會(huì)各界的意見和建議。

6.批準(zhǔn)

批準(zhǔn)是法規(guī)生效的前提，是完整立法過程中的一個(gè)環(huán)節(jié)而非立法監(jiān)督措施，是指設(shè)區(qū)的市、自治州的人大及其常委會(huì)可以制定地方性法規(guī)，須報(bào)省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后施行。省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)對(duì)報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)對(duì)其合法性進(jìn)行審查，同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的，應(yīng)當(dāng)在四個(gè)月內(nèi)予以批準(zhǔn)。當(dāng)發(fā)現(xiàn)報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)的設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)同本省、自治區(qū)的人民政府的規(guī)章相抵觸的，應(yīng)當(dāng)作出處理決定。

四、設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)規(guī)范行使制度保障的強(qiáng)化方向

我國(guó)通過 《立法法》的制定和修改以及地方立法條例的制定，設(shè)立了許多市地方立法權(quán)規(guī)范行使相關(guān)制度，確實(shí)取得了巨大進(jìn)步。但客觀地說(shuō)，這些制度保障可能還不夠全面系統(tǒng)，存在關(guān)鍵制度和措施缺位現(xiàn)象，已有的制度也可能不健全不完善。這就需要我們繼續(xù)完善保障設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)規(guī)范行使的制度設(shè)計(jì)和制度完善，進(jìn)一步明確相關(guān)制度保障的強(qiáng)化方向。

1.規(guī)范地方立法條例的制定

如果說(shuō) 《立法法》是 “管法的法”，那么，地方立法條例就是 “管法規(guī)的法”。一部科學(xué)規(guī)范的地方立法條例，不僅可以使設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限明晰，程序合理，更重要的是可以為地方立法的各個(gè)階段和環(huán)節(jié)明確工作目標(biāo)與實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的方法步驟，切實(shí)提高地方立法質(zhì)量，使設(shè)區(qū)的市地方立法成為我國(guó)全面依法治國(guó)系統(tǒng)工程中的協(xié)調(diào)一致、健康發(fā)展的有機(jī)組成部分。

從目前情況看，一些設(shè)區(qū)的市尤其是新賦予立法權(quán)的設(shè)區(qū)的市，制定的地方立法條例質(zhì)量不高。需要指出的是，是否有必要授權(quán)每個(gè)設(shè)區(qū)的市都自行制定本市的立法條例，這是一個(gè)值得探討的問題。因?yàn)榈胤搅⒎l例不涉及立法權(quán)限的實(shí)體劃分，主要是規(guī)定立法程序上的問題，而即使我們強(qiáng)調(diào)各設(shè)區(qū)的市都有自己的實(shí)際情況，但就制定地方性法規(guī)的程序而言，不會(huì)有較大差別，也不應(yīng)有較大差別。從這個(gè)意義上講， 《立法法》在賦予全部300多個(gè)設(shè)區(qū)的市、自治州地方立法權(quán)后，本不應(yīng)該再繼續(xù)保留 “地方性法規(guī)制定程序由本級(jí)人民代表大會(huì)規(guī)定”的條款。其實(shí)，由省級(jí)人大統(tǒng)一制定本省地方立法條例是比較切實(shí)可行的。

2.切實(shí)落實(shí) “人大主導(dǎo)立法”要求

堅(jiān)持和強(qiáng)調(diào) “人大主導(dǎo)立法”，并不是簡(jiǎn)單的概念創(chuàng)造和姿態(tài)展示。提出并切實(shí)落實(shí) “人大主導(dǎo)立法”，體現(xiàn)對(duì)法治規(guī)律的尊重，凸顯了人民在我國(guó)法治建設(shè)中的主體地位，為實(shí)現(xiàn)人民主體地位找到一條現(xiàn)實(shí)可行路徑。

首先，要正確處理人大主導(dǎo)立法與黨領(lǐng)導(dǎo)立法的關(guān)系。要切實(shí)防止把黨領(lǐng)導(dǎo)立法與人大主導(dǎo)立法對(duì)立起來(lái)的思想和傾向。在中國(guó)，人民選擇了中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，而代表人民意志的國(guó)家立法也必然接受其領(lǐng)導(dǎo)，黨領(lǐng)導(dǎo)立法是不容否定的。而在堅(jiān)持科學(xué)立法，全面推進(jìn)依法治國(guó)的大背景下，黨領(lǐng)導(dǎo)立法應(yīng)當(dāng)采用適當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)行：一是改善黨對(duì)立法工作的領(lǐng)導(dǎo)方式。黨領(lǐng)導(dǎo)立法主要是指黨負(fù)責(zé)制定大政方針，把握政治方向，確立指導(dǎo)思想、立法理念以及基本原則，審批立法規(guī)劃，適時(shí)提出重大立法建議項(xiàng)目，對(duì)立法涉及到的重大、疑難問題作出決策、決定。二是善于將黨的主張轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)家意志。要正確區(qū)分黨的決策政策與國(guó)家立法，并恰當(dāng)處理它們之間的關(guān)系。三是聚焦于提高立法質(zhì)量這個(gè)核心。黨是把握立法方向的，要抓立法中的大事。這就要求黨對(duì)立法的領(lǐng)導(dǎo)必須聚焦立法質(zhì)量的提高。四是營(yíng)造良好立法環(huán)境。立法環(huán)境是全面的，從理念到活動(dòng)、從物質(zhì)到人員、從組織到設(shè)施，缺一不可。習(xí)近平同志曾反復(fù)強(qiáng)調(diào)，打鐵還需自身硬。黨要領(lǐng)導(dǎo)好立法，首先自身要帶頭轉(zhuǎn)變法律觀念，帶頭守法，努力實(shí)現(xiàn)依法治黨。

其次，要處理好人大與政府的立法關(guān)系。在我國(guó)，政府也是立法的重要主體，政府立法無(wú)論數(shù)量還是作用都占了半壁江山。在立法實(shí)踐中，要將人大立法相對(duì)于政府立法的主導(dǎo)地位落到實(shí)處，必須對(duì)現(xiàn)行立法體制機(jī)制的一些具體方面進(jìn)行完善和重塑。一是進(jìn)一步延伸人大主導(dǎo)立法的階段。就是人大不僅要在審議表決階段主導(dǎo)立法，而且還要在提出、論證立法項(xiàng)目，確定立法規(guī)劃和立法計(jì)劃的階段發(fā)揮主導(dǎo)作用，同時(shí)也要在立法項(xiàng)目立項(xiàng)、起草草案的階段提前參與、主動(dòng)介入，發(fā)揮協(xié)調(diào)和主導(dǎo)作用，明確立法原則，把握立法方向，確定基本制度和主要規(guī)范，劃定權(quán)力和權(quán)利的邊界。決不能小看立法準(zhǔn)備階段，特別是法案起草階段的價(jià)值，“人大主導(dǎo)立法”必須包括立法準(zhǔn)備階段。二是進(jìn)一步擴(kuò)充人大主導(dǎo)立法的內(nèi)容。堅(jiān)持以問題為導(dǎo)向，針對(duì)以往立法中暴露出的問題，從每個(gè)階段的每個(gè)具體環(huán)節(jié)和活動(dòng)入手，逐一采取措施，努力加以解決。在任何階段和任何環(huán)節(jié)上，都要堅(jiān)持 “人大主導(dǎo)立法”理念，切實(shí)把握關(guān)鍵階段、關(guān)鍵環(huán)節(jié)，該提前參與的務(wù)必提前參與，該自行組織起草的法案當(dāng)仁不讓，該人大作出決策的一定要敢于出手，該改變或撤銷的下位法直接決定改變或撤銷，需要起草機(jī)關(guān)提交起草說(shuō)明、匯報(bào)爭(zhēng)議焦點(diǎn)的必須要求到位。為此，應(yīng)進(jìn)一步健全立法建議公開征集制度，健全完善立法建議論證制度，健全立法規(guī)劃和立法計(jì)劃的編制、執(zhí)行制度，健全法律法規(guī)草案集中起草、委托起草制度，大力完善立法論證聽證制度，細(xì)化公開征求意見及反饋制度，堅(jiān)持完善立法前和立法后評(píng)估制度，制定并完善法律法規(guī)審議工作標(biāo)準(zhǔn)，明確一審、二審、三審的審議內(nèi)容和審議重點(diǎn)，并創(chuàng)新審議方式、推進(jìn)審議公開。在這些制度的設(shè)計(jì)和實(shí)施中，要最大限度地貫徹 “人大主導(dǎo)”原則，真正發(fā)揮人大各委員會(huì)、人大常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)、人大代表和人大常委會(huì)委員的作用，讓“部門利益法制化”無(wú)處藏身，決不能讓人大淪為法律法規(guī)草案 “修改潤(rùn)色者”和 “蓋章背書者”的角色。三是加強(qiáng)備案審查制度，尤其要強(qiáng)化主動(dòng)審查。要切實(shí)改變長(zhǎng)期以來(lái)的 “備而不審”做法，以《立法法》修改加大備案審查力度為契機(jī)，創(chuàng)新工作方法，采取多種方式，全面展開對(duì)政府立法的審查工作。在發(fā)現(xiàn)問題后，堅(jiān)決果斷地啟動(dòng)撤銷制度，夯實(shí)人大立法的主導(dǎo)地位，切實(shí)樹立人大立法權(quán)威，不搞政府立法的 “下不為例”。

3.建立立法智庫(kù)，發(fā)揮專家的智力支持作用

《關(guān)于加強(qiáng)中國(guó)特色新型智庫(kù)建設(shè)的意見》提出，涉及公共利益和人民群眾切身利益的決策事項(xiàng)，要通過舉行聽證會(huì)、座談會(huì)、論證會(huì)等多種形式，廣泛聽取智庫(kù)的意見和建議，增強(qiáng)決策透明度和公眾參與度。新型智庫(kù)建設(shè)文件中的精神同樣適用于設(shè)區(qū)的市地方立法智庫(kù)建設(shè)，當(dāng)然也需適應(yīng)地方立法工作的需要，尊重立法基本規(guī)律。

首先要根據(jù)立法工作特點(diǎn)，建立健全專家參與立法的體制機(jī)制，構(gòu)建分層次、多維度、全方位、有重點(diǎn)的專家參與立法平臺(tái)，進(jìn)一步明確專家參與立法的職責(zé)、任務(wù)和要求，規(guī)范專家參與立法的行為、途徑和方式，充分發(fā)揮專家所具有的優(yōu)勢(shì)，彌補(bǔ)立法機(jī)關(guān)的力量和智力的不足。通過多種方式豐富立法智庫(kù)類型，完善專家參與立法工作機(jī)制。努力拓寬立法智庫(kù)專家參與立法的具體方式，拓展和深化參與內(nèi)容。同時(shí)，切實(shí)改變立法專家智庫(kù)的“御用”性質(zhì)，一視同仁地向體制外的民間智庫(kù)公開信息和購(gòu)買服務(wù)，鼓勵(lì)它們對(duì)立法工作大膽挑刺。不僅如此，還必須既讓立法專家正向進(jìn)行可行性論證，也讓立法專家反向進(jìn)行不可行性論證。

4.采取切實(shí)措施擴(kuò)大公眾參與，特別是法規(guī)約束目標(biāo)人群的參與

目前我國(guó)公眾參與立法的方式主要是大眾參與公開討論、座談會(huì)、聽證會(huì)、法律草案意見征詢、立法項(xiàng)目征集等。公眾參與立法既存在參與渠道有限、參與標(biāo)準(zhǔn)不明、公眾意見得不到采納和反饋等問題，也存在公眾參與立法積極性不高、參與范圍較窄等問題。最重要的原因是我們長(zhǎng)期以來(lái)采取“精英立法”、“閉門立法”的方式，陷入完全理性建構(gòu)主義的泥沼，不重視公眾意見的征集和采納，雖然法律法規(guī)中陸續(xù)加入了公眾參與立法的規(guī)定，但由于條文過于原則和籠統(tǒng)，缺乏系統(tǒng)完備而具體規(guī)范的配套制度，讓公眾參與立法的法律在實(shí)踐中往往善意異化和走樣，不僅未能發(fā)揮應(yīng)有作用，反而進(jìn)一步打擊了公眾參與立法的積極性。因此，需要在以下幾個(gè)方面進(jìn)行健全完善：

一是進(jìn)一步明確公眾參與立法的階段和環(huán)節(jié)。2000年 《立法法》就規(guī)定了公眾參與立法原則，但由于原則本身過于抽象籠統(tǒng)，法律內(nèi)容并未進(jìn)行系統(tǒng)具體的規(guī)定，部分參與活動(dòng)雖然有所提及，卻缺乏主體、內(nèi)容、范圍、階段、環(huán)節(jié)等詳細(xì)構(gòu)成要素，因而多年來(lái)的突出問題就是隨意性大、效果不理想。這就需要人大制定相應(yīng)規(guī)范，將立法法規(guī)定的原則具體化，進(jìn)一步明確公眾參與立法的階段和環(huán)節(jié)，從立法規(guī)劃和立法計(jì)劃編制前的項(xiàng)目征集、論證，到立法項(xiàng)目的正式立項(xiàng)、起草，再到草案的形成、征求意見、立法機(jī)關(guān)審議，甚至延至立法后評(píng)估、清理，都應(yīng)當(dāng)向公眾公開，允許公眾參與。

二是拓寬公眾參與立法的途徑，豐富參與方式。受到公眾參與階段和環(huán)節(jié)的限制，目前公眾參與立法的途徑和方式也比較有限，這給公眾帶來(lái)許多不便，必然損害公眾參與立法的積極性、主動(dòng)性和自覺性。立法機(jī)關(guān)或者法案起草單位除了通過信函、傳真、電子郵件、電話等提出具體意見和建議，應(yīng)邀參加座談會(huì)、論證會(huì)、聽證會(huì)等相關(guān)會(huì)議提出意見和建議外，還應(yīng)該隨著新媒體和信息新載體及傳輸方式的革新和進(jìn)步，及時(shí)拓寬公眾參與立法的途徑，豐富參與方式，最大限度地貼近公眾生活，方便公眾提出立法意見和建議。

三是強(qiáng)化立法信息公開力度，加強(qiáng)公眾意見反饋。方便公眾參與立法，提高公眾參與立法積極性的前提和基礎(chǔ)，是全面公開立法信息，向公眾公布更多的立法參考材料。要完整、準(zhǔn)確，通俗易懂，讓公眾熟悉和理解立法的必要性、緊迫性、可行性以及立法后能夠解決的問題和可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，從而讓普通公眾有能力參與，提高公眾參與面和參與度。重視公眾提出的立法意見和建議，無(wú)論是否采納，都要有反饋，并且對(duì)有代表性的意見和意義以及爭(zhēng)議較大的焦點(diǎn)條款和問題，做有針對(duì)性的說(shuō)明和解釋，以示對(duì)民意的充分尊重，從而保護(hù)公眾參與立法的積極性。目前，許多立法活動(dòng)，特別是一些地方立法 “廣播沒聲、電視沒影、報(bào)刊沒文、網(wǎng)絡(luò)沒言”，又怎能讓公眾有參與積極性？

四是大力提高公眾參與立法的法定化程度。公眾參與立法是指在制定法律法規(guī)過程中，公民、法人或者其他組織主動(dòng)或者受邀參與表達(dá)立法意愿、提出意見和建議的活動(dòng)。它涉及與立法有關(guān)的多個(gè)主體，貫穿于立法活動(dòng)的各個(gè)階段和環(huán)節(jié)，需要采取多種途徑和方式，涉及公眾意見建議的處理與采納，需要正當(dāng)程序和激勵(lì)機(jī)制的保障，還可能涉及到法律責(zé)任承擔(dān)，這就要求有立法權(quán)的人大及時(shí)制定公眾參與立法的法律規(guī)范，提高公眾參與立法的法定化程度，讓公眾參與立法有法可依，健康推進(jìn)。截止目前，只有甘肅省人大常委會(huì)于 2013年7月制定了國(guó)內(nèi)首部引導(dǎo)、鼓勵(lì)和規(guī)范公眾參與地方性法規(guī)制定活動(dòng)的專門性、創(chuàng)制性立法——《甘肅省公眾參與制定地方性法規(guī)辦法》。

5.加強(qiáng)表決前評(píng)估

表決前評(píng)估對(duì)于人大立法來(lái)說(shuō)，是一個(gè)新鮮事物。它與立法論證、聽證的區(qū)別在于，表決前評(píng)估更為宏觀，它關(guān)注的是法規(guī)案出臺(tái)的時(shí)機(jī)是否適宜，是否與本市經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平相適應(yīng)，是否具備相應(yīng)的人力、財(cái)力、物力，相關(guān)配套措施是否能及時(shí)到位；以及法規(guī)案通過后對(duì)本地區(qū)改革發(fā)展和社會(huì)穩(wěn)定可能造成的影響，影響法規(guī)實(shí)施的重大因素和問題等也是評(píng)估的內(nèi)容。表決前評(píng)估一般距離法規(guī)案提請(qǐng)人大常委會(huì)會(huì)議表決不過半個(gè)月的時(shí)間，因而，它是為 “表不表決”下決心，重點(diǎn)不是在法規(guī)案的修改。如果通過評(píng)估發(fā)現(xiàn)有重大不合適情形，就要考慮是否要付諸表決。

為此，我們不能簡(jiǎn)單套用立法后評(píng)估的標(biāo)準(zhǔn)、模式來(lái)組織實(shí)施表決前評(píng)估。必須認(rèn)真研究表決前評(píng)估的規(guī)律和特點(diǎn)，科學(xué)合理地設(shè)計(jì)評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)，選擇適當(dāng)?shù)脑u(píng)估模式，安排合適的評(píng)估專家，確定符合目的的評(píng)估內(nèi)容，明確實(shí)施表決前評(píng)估的具體情形，并及時(shí)認(rèn)真地進(jìn)行總結(jié)，形成可復(fù)制的經(jīng)驗(yàn)和系統(tǒng)化的理論，從而使仍處于摸索階段的表決前評(píng)估盡快成為與立法論證、公開、聽證、咨詢等并重的地方立法權(quán)規(guī)范行使保障措施，有效促進(jìn)設(shè)區(qū)的市地方立法質(zhì)量的提高。

在此需要特別指出的是，要促進(jìn)設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的規(guī)范行使，還必須建立專門的法律文本評(píng)估制度，使其成為立法評(píng)估的一個(gè)重要類型。這項(xiàng)專門評(píng)估屬于立法技術(shù)范疇，涉及法律文件體例的確定、法律文本的構(gòu)造、法律規(guī)范的表達(dá)、法律條文的表述和法律語(yǔ)言的使用，它直接關(guān)系到地方立法的質(zhì)量和法律文件的良莠。它可以與表決前評(píng)估同時(shí)進(jìn)行，具體操作上既可以合并進(jìn)行也可以并肩進(jìn)行，也可以與立法論證一并實(shí)施，但是必須有其明確的位置和地位，立法者要充分認(rèn)識(shí)建立這項(xiàng)評(píng)估制度的重要性。

6.加強(qiáng)立法隊(duì)伍建設(shè)

提高立法質(zhì)量，歸根到底，要靠人來(lái)實(shí)現(xiàn)，需要合格立法人才來(lái)保障。習(xí)近平同志多次強(qiáng)調(diào)，立法是國(guó)家重要的政治活動(dòng)，是為國(guó)家定規(guī)矩、為社會(huì)定方圓的神圣工作，是法治建設(shè)的源頭環(huán)節(jié)。這就要求立法人才必須 “身在兵位，胸為帥謀”。張德江同志也曾強(qiáng)調(diào)指出，要適應(yīng)立法工作需要，大力加強(qiáng)立法工作隊(duì)伍的正規(guī)化、專業(yè)化、職業(yè)化建設(shè)。立法工作是政治性、專業(yè)性、理論性、實(shí)踐性都很強(qiáng)的工作。立法與執(zhí)法、司法以及法律理論研究的視角都不同，它比理論研究更加接近實(shí)際、又比司法實(shí)踐更接近理論，立法工作對(duì)能力水平的要求更高。各地要加大高層次立法人才引進(jìn)和培養(yǎng)力度，采用新增編制招錄人才、內(nèi)部調(diào)劑專業(yè)人才和向社會(huì)購(gòu)買服務(wù)等方式，配足配強(qiáng)立法工作力量。同時(shí)，通過多種方式，解決設(shè)區(qū)的市立法隊(duì)伍普遍存在的立法經(jīng)驗(yàn)不足、立法能力欠缺等問題，尤其要重視在立法實(shí)踐中磨練隊(duì)伍，將這支隊(duì)伍培養(yǎng)成為政治立場(chǎng)堅(jiān)定、工作態(tài)度嚴(yán)謹(jǐn)、能力水平合格的立法人，確保地方立法權(quán)能接得住、用得好。

注釋：

①⑨ 李適時(shí)： 《全面貫徹實(shí)施修改后的立法法——在第二十一次全國(guó)地方立法研討會(huì)上的總結(jié)》， 《全國(guó)人大》2015年第21期。

② 李適時(shí)： 《始終堅(jiān)持黨對(duì)立法工作的領(lǐng)導(dǎo)不斷提高立法能力水平——在第二十二次全國(guó)地方立法研討會(huì)上的小結(jié) （摘要）》， 《法制日?qǐng)?bào)》2016年9月13日。

③ 劉宇雄、任宣： 《設(shè)區(qū)的市立法要回應(yīng)社會(huì)和群眾關(guān)切》， 《信息時(shí)報(bào)》2016年4月7日。

④ 宋箐： 《關(guān)于立法體例選擇的研究與思考》， 《上海法學(xué)研究》2010年第2期。

⑤ 朱力宇、葉傳星主編： 《立法學(xué)》第4版，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第274頁(yè)。

⑥ 參見2000年 《立法法》第63條第4款。

⑦⑧ 易有祿： 《較大的市的立法權(quán)：反思與重構(gòu)》，《中國(guó)憲法年刊》第10卷 （2015年），第87—95、87—95頁(yè)。

⑩ 朱寧寧： 《第二十二次全國(guó)地方立法研討會(huì)召開》， 《法制日?qǐng)?bào)》2016年9月9日。

? 李克杰： 《“人大主導(dǎo)立法”的時(shí)代意蘊(yùn)與法治價(jià)值》， 《長(zhǎng)白學(xué)刊》2016年第5期。

? 參見 《立法法》第36條第2、3、4款規(guī)定。

? 參見 《立法法》第53條第2款規(guī)定。

? 參見陳偉斌： 《地方立法評(píng)估的立法模式與制度構(gòu)建》， 《法學(xué)雜志》2016年第6期。

? 《廣東省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)立法評(píng)估工作規(guī)定 （試行）》第2條第2款、第3款。

（責(zé)任編輯 李 濤）

山東省法學(xué)會(huì)重點(diǎn)課題 “《立法法》修改后的地方立法實(shí)證研究”[SLS（2016）C9]

D927

A

（2017）07－0072－11

張玉錄，聊城市人民政府法制辦公室，聊城大學(xué)法學(xué)院兼職教授，山東聊城，252000。