論我國持有恐怖主義物品犯罪化的根據(jù)及模式

胡莎?

內(nèi)容摘要： 我國《刑法修正案（九）》新增的刑法第120條之6的非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪的犯罪化正當(dāng)根據(jù)理論主要有：全球零碎持續(xù)的、先發(fā)制人的、預(yù)防性恐怖主義犯罪化的現(xiàn)實根據(jù)、抽象危險犯理論、敵人刑法理論等等。據(jù)此可發(fā)現(xiàn)我國刑事政策上已開始出現(xiàn)一種不同于傳統(tǒng)、普通的刑事司法系統(tǒng)模式的新型、特殊的國家安全模式，二者的價值取向迥異、立場選擇不同以及所專屬的領(lǐng)域各異，而我國應(yīng)在反恐嚴(yán)打時，堅守刑事司法系統(tǒng)模式，使實質(zhì)上采取了國家安全模式的刑法規(guī)范，在理解與適用時，受刑事司法系統(tǒng)模式的統(tǒng)治和約束。因此應(yīng)嚴(yán)格解釋和限制適用刑法第120條之6的非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪。在具體適用時應(yīng)遵循三點規(guī)則：中性無害的單純持有狀態(tài)不成立該罪、“以實施恐怖主義、極端主義活動為目的”應(yīng)為該罪的主觀要素，在反恐中只有在最后不得已時才可適用該罪。

關(guān)鍵詞：持有恐怖主義物品；犯罪化；刑法第120條之6；敵人刑法；國家安全模式；刑事司法系統(tǒng)模式

一、問題的提出

眾所周知，收集、存儲視頻音頻、藏書等自由，對網(wǎng)絡(luò)信息時代的現(xiàn)代公民來說，屬非常重要、普遍且自然的基本權(quán)利。而我國刑法新增的第120條之6非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪：“明知是宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品而非法持有，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑……”，此新罪名雖然添加了“情節(jié)嚴(yán)重”，但在刑法規(guī)范層面上仍很有可能極大地限制、縮小公民上述日常生活中的基本權(quán)利。進(jìn)而，很有可能在今后頻繁的反恐刑法規(guī)范之理解與適用中，出現(xiàn)涉嫌嚴(yán)重侵犯公民上述在普通私人生活或日常社會生活中極其常見的自由和權(quán)利。因此，國家將這種普通日常行為予以犯罪化、從而限制公民日常普通生活中最基本自由的犯罪化正當(dāng)根據(jù)理論是什么？而我國刑法中經(jīng)典的威懾理論、預(yù)防性犯罪化理論、敵人刑法理論等等，是否能成為此犯罪化的正當(dāng)根據(jù)理論？當(dāng)然，可能有學(xué)者認(rèn)為這種將公民日常行為予以犯罪化的預(yù)防性刑法規(guī)定，是在我國恐怖主義問題極其嚴(yán)峻、緊急的態(tài)勢下，受國家發(fā)動反恐戰(zhàn)爭、先發(fā)制敵地以嚴(yán)厲打擊恐怖犯罪、而不得已而為之的國家安全戰(zhàn)略所指導(dǎo)的。對此，筆者認(rèn)為，如果從維護(hù)國家安全、保證社會穩(wěn)定的治國方略之政治視角來看，不斷顯著擴(kuò)充反恐刑事立法的重要性不言而喻，例如進(jìn)入新世紀(jì)以來，反恐刑事立法在英國就已經(jīng)是級別最高的憲法問題， 所以學(xué)者上述觀點容易被人接受。但問題是：從整體刑法規(guī)范系統(tǒng)的立場出發(fā)，采取破壞性極強(qiáng)、且明確區(qū)分?jǐn)澄业能娛聭?zhàn)爭極端手段，來嚴(yán)厲打擊恐怖分子的國家安全模式，是否可以區(qū)別而超脫于我國傳統(tǒng)模式——即相較于前者而言的溫和的刑事司法系統(tǒng)模式——而獨立存在？甚至抑或是在反恐中該國家安全模式完全取代刑事司法系統(tǒng)模式？為解開上述疑惑，本文首先在第二部分提出五個持有恐怖主義物品犯罪化正當(dāng)根據(jù)理論；之后，在第三部分明確闡述國家安全模式和刑事司法系統(tǒng)模式的顯著差異，并主張我們應(yīng)在反恐嚴(yán)打時，堅守刑事司法系統(tǒng)模式，使實質(zhì)上采取了國家安全模式的刑法規(guī)范，即第120條之6，在具體理解與適用時，受刑法精神框架、原則原理、規(guī)范體系等的約束，例如嚴(yán)格解釋和限制適用我國的非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪；最后，本文在第四部分對于實質(zhì)上采取了國家安全模式的非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪提出三點具體適用規(guī)則，一是中性無害的單純持有狀態(tài)不成立該罪；二是“以實施恐怖主義、極端主義活動為目的”應(yīng)為該罪的主觀要素；三是在反恐案件中只有在最后不得已時才可適用該罪。

二、持有恐怖主義物品犯罪化的正當(dāng)根據(jù)

雖然在犯罪化之前，提倡恐怖主義犯罪化者，有義務(wù)提供令人信服的犯罪化正當(dāng)性。 但我國立法機(jī)關(guān)在將持有恐怖主義物品犯罪化之前，并沒有專門針對此罪名提出詳盡具體、深入詳細(xì)、具有信服力的犯罪化正當(dāng)根據(jù)。所以，雖然如今我國已將持有恐怖主義資料物品的事態(tài)、狀態(tài)或行為予以犯罪化，但刑法的這種顯著前置化或刑法介入的過于提前化，仍需強(qiáng)有力、具體明了的犯罪化正當(dāng)根據(jù)理論支撐它今后的理解與適用。

（一）全球零碎持續(xù)的、先發(fā)制人的、預(yù)防性恐怖主義犯罪化的現(xiàn)實

全球過度犯罪化浪潮的沖擊下，各個國家的立法機(jī)關(guān)專門將恐怖主義、極端主義罪名與普通刑事罪名相剝離，不斷增補新的恐怖主義、極端主義罪名或刑法規(guī)范，對恐怖主義及相關(guān)行為持續(xù)且零碎地予以犯罪化，從而不斷充分強(qiáng)化國家懲治恐怖犯罪的刑法規(guī)范依據(jù)。 例如美國911事件后，英國國會通過《2001年反恐怖主義、犯罪和安全法》；2006年英國國會又通過《2006年恐怖主義法》的第1條將間接宣揚、美化、稱贊、同情，間接鼓勵恐怖主義的行為予以犯罪化。此罪名的第一個犯罪化正當(dāng)性理由即是迎合2005年倫敦地鐵爆炸案 ，以此表達(dá)國家嚴(yán)禁令人惱怒的冒犯言行、嚴(yán)厲打擊恐怖主義的強(qiáng)硬鐵腕態(tài)度。我國立法機(jī)關(guān)也基于近幾年來日益猖獗的恐怖活動，早已開啟零碎持續(xù)的、先發(fā)制人的、預(yù)防性恐怖主義犯罪化活動。例如，我國2015年新增的五個恐怖主義新罪名，正是旨在非常前瞻性地、超前性地預(yù)防恐怖主義、極端主義危險 ，提前保護(hù)法益和實現(xiàn)國際接軌 。而這也只是我國97刑法至今以來，對恐怖主義犯罪持續(xù)不斷的修改過程中一個零碎的顯著片段。簡單舉例來說，我國2001年還增設(shè)資助恐怖活動罪和編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，同時還增加了洗錢罪的對象“恐怖活動罪所得及其產(chǎn)生的收益”，同年，我國還將恐怖主義納入到特殊累犯的罪行適用范圍中。除此之外，我國反恐基本政策是“全程反恐，事前優(yōu)先”，也早已開始將用刑法規(guī)制恐怖主義行為、打擊恐怖分子視為是一場“反恐怖斗爭” 。與此同時，《反恐怖主義法》第5條也明文規(guī)定要求反恐怖主義工作應(yīng)堅持“先發(fā)制敵，保持主動”。我們據(jù)此可以合理預(yù)測，在這種全球浪潮的現(xiàn)實影響下，今后我國新的恐怖主義罪名或刑法規(guī)范仍將零碎持續(xù)地出臺。

（二）持有型罪名之于司法機(jī)關(guān)在反恐嚴(yán)打時很實用

我國司法實踐中已在具體適用非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪了。案例一：被告人在QQ上結(jié)實的網(wǎng)友，向被告人發(fā)送了暴力恐怖的音頻和宣揚極端主義的電子書，被告人涉嫌成立非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪 ；案例二：被告人因在私人電腦中存儲幾十部極其暴力、血腥的恐怖片，被判處成立非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪。 我們可以從這兩個真實的司法案例中看出，非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪的證明標(biāo)準(zhǔn)很容易達(dá)到。具體來說案例一和案例二中，可以予以刑法規(guī)范評價、司法機(jī)關(guān)應(yīng)予證明的犯罪構(gòu)成客觀要件，只需要是被告人通過QQ在互聯(lián)網(wǎng)上保有、存放著宣揚恐怖主義、極端主義的音頻或電子書，或者是在私人電腦中存儲幾十部極其暴力、血腥的恐怖片；至于主觀要件，即只要被告人知道或者應(yīng)該知道自己的QQ上有這些物品、或自己電腦上存放了十幾部極其暴力、血腥的恐怖片，即可證明被告人明知持有宣揚恐怖主義、極端主義物品。顯而易見，從我們普通民眾和日常生活角度來看，成立該罪的證明標(biāo)準(zhǔn)確實容易達(dá)到。雖然該罪名只需如此低的證明標(biāo)準(zhǔn)，但這也是符合規(guī)范刑法學(xué)中的犯行和犯意相對應(yīng)同時存在的原則，即行為人實施了刑法禁止的單純持有某種物品的行為，而且在單純持有時，行為人知道自己持有該物品。但由于警察或檢察機(jī)關(guān)證明成立該罪的證明責(zé)任太低，即只需要證明在行為人的房屋、汽車或手提包內(nèi)發(fā)現(xiàn)有宣揚恐怖主義的資料，而無需證明禁物的真正所有者。如此這般，就很容易證明行為人實施了持有宣揚恐怖主義資料的行為，該行為人很容易被他人誣告陷害。例如他人在行為人不知情或者并非完全知情的情況下，將該禁物放置在行為人的私有財產(chǎn)內(nèi)，從而誣告陷害他人。而被告人不知道誰將該物品放置在自己可控的領(lǐng)域內(nèi)，因而無法說明該物品的來源，但這樣會被警察認(rèn)定其虛假說明或故意裝蒜，容易造成冤假錯案。另外，我國根據(jù)實用性原則增設(shè)非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪，另一個最顯著特征是該條款賦予警察過大的執(zhí)法權(quán)、有縱容警察過度使用權(quán)力之嫌。例如只要警察懷疑某個公民可能非法持有宣揚恐怖主義資料，就可合法的搜查、質(zhì)問、拘留、逮捕該公民，即該罪名為警察或檢察機(jī)關(guān)提供了合法借口去搜查公民住宅等騷擾居民正常私生活，從而不公平地侵犯公民的隱私權(quán)。更嚴(yán)重的是，特別是在警民關(guān)系尖銳的地區(qū)，警察騷擾強(qiáng)度、深度和廣泛度更大，這樣的刑法只會引起作為國家權(quán)力受害者的少數(shù)群體內(nèi)心的無盡嘲諷和戲謔。

（三）抽象危險犯理論

最有說服力的持有恐怖主義物品犯罪化正當(dāng)根據(jù)理論，是將持有犯視為抽象危險犯，其成立的基礎(chǔ)前提，是明知自己控制著某個危險物品的行為人，在被強(qiáng)加的對危險物品有謹(jǐn)慎注意義務(wù)和保護(hù)義務(wù)方面，存在疏忽或失職。 即在風(fēng)險肆意橫行的現(xiàn)代社會，國家強(qiáng)制要求行為人對于某個危險物品，應(yīng)該拒絕接觸、上交、報案或舉報等等，保護(hù)其他人不受該危險物品的影響，如果行為人沒有做到這些，即存在疏忽或失職，從而會被追究刑事責(zé)任。雖然這種無形中強(qiáng)加在公民身上的義務(wù)過于嚴(yán)苛，但近年來，我國刑事立法提前對無實質(zhì)危害結(jié)果的風(fēng)險予以直接回應(yīng)越來越引人注目。很明顯，為了減少潛在的風(fēng)險，維護(hù)公共安全，抽象危險犯在我國刑法中逐漸增多已是大勢所趨。至于之所以主張持有恐怖主義、極端主義物品是抽象危險犯，是由于雖然這些物品實體本身并無危險性，但只要處在人類的占有操控中，都可能會在先前行為或在以后的后續(xù)行為中創(chuàng)設(shè)某種未知、潛在、嚴(yán)重的損害危險，最終會對社會秩序和公共安全產(chǎn)生不可磨滅的傷害。例如案例一和案例二中，涉案危險物品實體本身并無危險性，但只要該涉案危險物品處在被告人的占有、管理或操控中，該涉案危險物品就可能是要實施真正恐怖暴行的暴恐分子傳播的，或者該涉案危險物品可能之后被被告人自己或者他人利用而有可能實施真正的恐怖暴行，而最終可能會導(dǎo)致出現(xiàn)具有嚴(yán)重社會危害性的真正恐怖暴行。因此非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品的危險性，在于可能被人類濫用，即使單純的持有行為離最終能被人類感知的嚴(yán)重傷害其實是相當(dāng)遙遠(yuǎn)的?？傊?，能力有限的立法機(jī)關(guān)為了預(yù)防這些物品可能被濫用、預(yù)防可能發(fā)生真正暴恐活動的潛在風(fēng)險，于是將持有該物品的行為予以犯罪化。

（四）敵人刑法理論

德國的敵人刑法理論或美國的敵方戰(zhàn)斗人員理論，在我國恐怖活動越發(fā)猖獗的近年來，獲得了一定程度的認(rèn)可和接受，有學(xué)者認(rèn)為可以把它當(dāng)作是新時期我國反恐的重要支撐理論。 敵人刑法理論的出發(fā)點是保護(hù)規(guī)范效力、確保規(guī)范的有效性，其主要特征要素是：1.處罰范圍的前置化或超前化；2.其存在主要是為抗制風(fēng)險或抗擊危險 ；3.否定恐怖分子的公民人格，恐怖分子是一個非人格體。其實，如果能夠確實證明從事恐怖活動的恐怖分子，其人生所從事的所有行為都是恐怖活動，其生存的意義就是實施恐怖違法犯罪活動，那么為了避免無辜民眾遭受恐怖犯罪活動侵害，國家提前將一生專門從事恐怖犯罪活動的極端危險人員定性為敵人，將其實施的所有活動都超前性地定性為犯罪，那么這也是能夠被人們接受的。因此我國最新的刑法修改，將單純地持有宣揚恐怖主義、極端主義物品行為規(guī)定為犯罪，這正是我國立法機(jī)關(guān)在無意識地運用敵人刑法理論。因為這種規(guī)定無意識地?zé)o視了行為人作為渴望正義、知識、情感的理性感性相混合的公民之人格體；不尊重行為人完全有能力自己合法地利用、合理地處理、控制和管理有關(guān)恐怖主義物品資料；甚至否定行為人擁有藏書、儲存影像音頻光盤電子資料等作為公民基本權(quán)利的受教育權(quán)、以及學(xué)習(xí)的自由，而將單純持有宣揚恐怖主義書籍定性為危險的恐怖活動、將單純持有者視為危險的恐怖分子。而且，也只有將“持有人等于敵人”作為假想預(yù)設(shè)前提，才有可能制定出如此嚴(yán)苛的刑法規(guī)定。除此之外，單純地持有圖書、音頻視頻資料，其本身并無危害性，但是因為有可能被人接觸后最終可能導(dǎo)致某人惡變成極端危險的恐怖分子，所以單純持有也開始變成風(fēng)險行為，根據(jù)敵人刑法理論，國家也應(yīng)提前抗擊這種風(fēng)險。所以，作為舶來品的敵人刑法理論，也是我國持有恐怖主義犯罪化的正當(dāng)根據(jù)理論之一。而刑法第120條之6的持有恐怖主義物品犯罪化條款，正是混雜在我國現(xiàn)有刑法體系中的敵人刑法規(guī)定之一。 不正視這一點，我國現(xiàn)有刑法將有正當(dāng)性遭受強(qiáng)烈質(zhì)疑的重大危險。

（五）心理威懾理論

前面四種犯罪化正當(dāng)根據(jù)理論，都不外乎是相信刑法對潛在可能的恐怖分子或多或少具有威懾功能或震懾效果，因而能實現(xiàn)維護(hù)社會穩(wěn)定和國家安全的目的，這就叫做心理威懾理論。具體來說，由于我國持有恐怖主義物品犯罪的范圍極其廣泛，甚至可以說凡是涉恐行為都會涉及持有恐怖主義物品，因此心理威懾的犯罪化理論認(rèn)為，將持有恐怖主義物品予以犯罪化，可以威懾公民不參與任何與恐怖活動有關(guān)的危險行為，并使其恐慌地強(qiáng)烈感受到如果實施此類行為、將會遭受國家最高級別的強(qiáng)制性懲罰——即面臨著被追究成立非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪的刑事責(zé)任，從而對那些遵紀(jì)守法的公民、組織或其他實體產(chǎn)生寒蟬效應(yīng)，使其恐懼國家刑法機(jī)器。 例如上述案例一和案例二就是強(qiáng)調(diào)刑法的這種威懾作用。但是，該理論具有一個不能被我們忽視的局限性，即當(dāng)刑法所規(guī)制的自由對人們來說并不是非常重要時，該規(guī)則使公民產(chǎn)生威懾心理的曲線，比對該規(guī)則產(chǎn)生蔑視心理的曲線更強(qiáng)；但當(dāng)刑法所規(guī)制的自由對人們來說非常重要時，對該規(guī)則產(chǎn)生蔑視心理的曲線，會比對該規(guī)則產(chǎn)生威懾心理的曲線更強(qiáng)，甚至產(chǎn)生反效果、并促使人們故意實施這種禁行 。而我國的非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪，所禁止的正是閱讀書籍或電子文檔、觀看視頻、欣賞電影、收藏儲存書籍、視頻、音頻等公民日常生活中最基本的自由。顯而易見，這種自由對人們來說非常重要。因此公民對非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪所產(chǎn)生的蔑視心理曲線，會比威懾心理更強(qiáng)，甚至還會導(dǎo)致普通公民變得像真正的恐怖分子那樣，對該刑法規(guī)范產(chǎn)生合理性、正當(dāng)性和合法性的懷疑，反而會越發(fā)朝著憐憫、同情甚至偏愛恐怖分子的方向發(fā)展。而且，還會加重恐怖分子對現(xiàn)行法律體制的仇恨感而變得越發(fā)頑固、殘暴。

三、持有恐怖主義物品犯罪化中的國家安全模式和刑事司法系統(tǒng)模式

從前述全球預(yù)防性犯罪化的現(xiàn)實、持有恐怖主義犯罪化的實用、抽象危險犯理論、敵人刑法理論和心理威懾理論等五個持有恐怖主義犯罪化正當(dāng)根據(jù)理論中，可發(fā)現(xiàn)我國已開始出現(xiàn)一種不同于傳統(tǒng)、普通的刑事司法系統(tǒng)模式的打擊懲罰犯罪的模式，即新型、特殊的國家安全模式。這種國家安全模式堅信確保社會安全、維護(hù)社會秩序是國家的職責(zé)，為履行該職責(zé)，甚至可以采取戰(zhàn)爭或革命的手段。而恐怖分子極其危險，與社會秩序為敵，且對無辜平民充滿敵意、并訴諸極端暴力等恐怖活動殘害無辜平民，從而引發(fā)社會恐慌，這正是直接挑戰(zhàn)、意圖顛覆現(xiàn)有國家秩序、國家安全及社會穩(wěn)定。因此在面對極端嚴(yán)重、殘暴惡劣的恐怖主義犯罪時，提倡以戰(zhàn)爭的方式，即反恐戰(zhàn)爭，嚴(yán)厲打擊任何恐怖活動以及懲罰所有的恐怖分子，以震懾、制服以及消滅恐怖分子。而傳統(tǒng)的刑事司法系統(tǒng)模式為我們所熟知，下面通過比較、評析這兩種模式，最后主張我國應(yīng)堅守傳統(tǒng)的刑事司法系統(tǒng)模式。

（一）兩種模式的價值取向迥異

如今，恐怖主義、極端主義真實、緊迫、嚴(yán)重、長期地威脅著全球各個國家的國家安保和公共安全，而懲治恐怖犯罪問題中，國家安全模式也應(yīng)運而生、其獨特性也越來越彰顯。其首要的獨特性是其價值取向是秩序、安全和穩(wěn)定等，其中維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定是其核心價值。這種模式的具體行為結(jié)果表現(xiàn)為，通過特殊的戰(zhàn)爭、軍事手段造成分裂、隔離、排斥、摒棄等消極寓意和緊張氣氛。而戰(zhàn)爭意味著敵我之間相互廝殺，即與恐怖分子相互為敵，互相進(jìn)行血腥殘暴的攻擊，即互相以暴制暴；而在自己本國之內(nèi)的軍事行動結(jié)果主要是戒嚴(yán)性質(zhì)的事先防范措施，例如公民持有書籍或視頻音頻資料可能因涉嫌成立非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪，而被國家機(jī)關(guān)拘留或逮捕，甚至是關(guān)押。而普通的刑事司法系統(tǒng)模式以平等、自由、權(quán)利等為價值取向，因而始終著眼于提倡適用刑法人人平等原則、罪刑法定原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，其中實現(xiàn)刑法正義、保障人權(quán)是其核心價值。而這種模式的具體行為結(jié)果表現(xiàn)為，通過一以貫之的傳統(tǒng)司法手段營造出融合、團(tuán)結(jié)、寬容、文明等積極寓意和溫和氛圍。這種司法手段意味著縱使恐怖分子十惡不赦，但其自然屬性為人這一客觀事實是無法被忽視的，因而恐怖分子仍然是我們普通民眾中的一員，而無需區(qū)分?jǐn)澄?，都是公民社會中的平等主體。所以，我國嚴(yán)厲打擊恐怖分子的刑事活動也必須以平等、自由、權(quán)利等價值為導(dǎo)向。

（二）兩種模式的立場選擇不同

國家安全模式立場明確，其強(qiáng)烈地公開支持、偏袒政府，甚至直接被政府控制管理著，直接單方面偏向政府利益和國家利益，而且明確區(qū)分?jǐn)秤?、敵人和盟?。當(dāng)然此種模式在產(chǎn)生之初，一直被政府直接采納、控制著，對內(nèi)較多地體現(xiàn)在行政法中。而在恐怖主義、有組織犯罪等越發(fā)猖獗的嚴(yán)峻社會現(xiàn)實面前，當(dāng)這種模式開始無形中滲透進(jìn)刑法中時，刑法開始行政法化，刑法中的違法相對性理論、寬容理論等也開始朝著被顛覆的方向發(fā)展。例如上文所提及的在我國頗受關(guān)注、起源于德國刑法的敵人刑法理論即為這種國家安全模式，該理論認(rèn)為政府對恐怖分子發(fā)動的、為安全而戰(zhàn)的反恐戰(zhàn)爭，應(yīng)將作為恐怖分子這一非人格體作為被征討的敵人，而原本由公民刑法所建構(gòu)的審查架構(gòu)和基本原理等都沒有適用在“敵人”身上的必要。 與此相反，刑事司法系統(tǒng)模式立場較為中立，主張司法獨立和依法執(zhí)法，偏向于為實現(xiàn)所有普通公民心目中的正義而和平、人道地運作。該模式一直是現(xiàn)代法治社會的傳統(tǒng)主導(dǎo)模式，即使在恐怖活動越發(fā)猖狂的如今，該模式始終占據(jù)絕對主導(dǎo)地位。即使現(xiàn)實迫切需要國家安全模式，但國家安全模式也只能悄然地使自己披上刑事司法系統(tǒng)模式的外衣，進(jìn)而在刑事司法系統(tǒng)里面潛移默化地慢慢影響刑事司法系統(tǒng)。

（三）兩種模式所專屬的領(lǐng)域各異

一般來說，國家安全模式中的“國家安全”，主要是超越于領(lǐng)土主權(quán)之上、以外部威脅為主要打擊目標(biāo)，屬于國際關(guān)系的領(lǐng)域或范疇。而目前無意識地將國家安全模式融入到我國的刑事司法系統(tǒng)中的做法，極大地模糊了法律執(zhí)行和軍事行動的邊界、縮小了刑法和戰(zhàn)時法的界限 、模糊了內(nèi)部社會問題與外部國家危難的邊界、分裂了我們社會共同體。當(dāng)然如果硬要將囂張的暴恐活動這一內(nèi)部的社會問題上升至關(guān)乎國家存亡的重大國難，并將反恐上升到國家戰(zhàn)略高度，那么對恐怖分子采取戰(zhàn)爭或革命的軍事行動，在國家治理層面也是容易被人接受的。只是作為革命首要問題的“誰是我們的敵人？誰是我們的人民？”這個區(qū)分問題真的不太容易回答，反而極有可能會打擊無辜平民。此外，雖然屬于國家安全模式統(tǒng)攝的德國敵人刑法理論被提出之初，是與市民刑法相對應(yīng)，而不是與人民刑法相對應(yīng)，而且本來不具有任何政治意味，但在被借鑒到我國后，因為我國眾所周知的特殊歷史國情，極有可能會導(dǎo)致其嬗變?yōu)檎我馕稑O其濃烈的政治工具甚至是利器。而我國傳統(tǒng)的刑事司法系統(tǒng)模式，始終主要是以解決我國社會內(nèi)部具有嚴(yán)重社會危害性的社會問題為出發(fā)點，打擊犯罪仍然是一種司法活動，而且具體表現(xiàn)為適用法律、執(zhí)行法律，因而屬于我國內(nèi)部的法律關(guān)系領(lǐng)域。

（四）堅守刑事司法系統(tǒng)模式

通過以上分析，我們得知國家安全模式和刑事司法系統(tǒng)模式存在顯著差異。但無論國家安全模式的現(xiàn)實必要性多么強(qiáng)烈、理論正當(dāng)性多么清晰，我們也應(yīng)在反恐嚴(yán)打時堅守刑事司法系統(tǒng)模式，使實質(zhì)上采取了國家安全模式的刑法規(guī)范，在具體理解與適用時，受刑法精神框架、原則原理、規(guī)范體系等的約束，嚴(yán)格解釋和限制適用刑法第120條之6。畢竟，國家安全模式潛入到刑事司法系統(tǒng)模式中，也是為了強(qiáng)化國家懲治恐怖犯罪有充分的刑法規(guī)范依據(jù)。 而且，在現(xiàn)有政權(quán)同恐怖主義作斗爭過程中，刑法也一直是占戲份最多的常駐角色。

首先，恐怖主義犯罪與刑法中其他傳統(tǒng)犯罪或新型犯罪并無本質(zhì)差別，都是具有嚴(yán)重的社會危害性，都把規(guī)范有效性視為無物，這仍屬我們傳統(tǒng)、普通的刑事司法系統(tǒng)可處理的范圍。但是有學(xué)者認(rèn)為恐怖主義犯罪主觀方面的要素是為了政治目的，并旨在制造社會恐慌，這種要素正是恐怖主義犯罪區(qū)別于普通犯罪的本質(zhì)特征 。筆者認(rèn)為此觀點令人費解，刑法中的政治犯罪主觀要素也是為了政治目的，有時赤裸揭露政權(quán)陰暗面，也是旨在制造民眾在現(xiàn)有體制下的社會中產(chǎn)生恐慌或引發(fā)社會恐慌，再例如社會上無差別殺人現(xiàn)象之公交車縱火案中的被告人殘暴隨意地殺害四十多無辜平民，主觀上也是旨在制造社會恐慌，有些也直接給當(dāng)局者一個明確的政治信息：社會不公平，我受到體制不公平的對待。除此之外，至今恐怖主義并無一個全球統(tǒng)一定義，全球不同的司法轄區(qū)或國家對恐怖主義有不同的定義， 至于與其他犯罪的本質(zhì)差別，也是存在很大爭議的。所以本文認(rèn)為恐怖犯罪與其他犯罪并無本質(zhì)差別，只是在具體表現(xiàn)形式上存在明顯差別。

其次，世界大部分國家即使是新增反恐罪名或擴(kuò)大反恐刑事法律適用范圍，也皆是采用刑事司法系統(tǒng)模式，遵循著刑事司法系統(tǒng)模式的話語體系 。換言之，雖然我們正處在全球恐怖主義預(yù)防性刑法盛行的時代，那些真正無比殘暴的恐怖分子也在持續(xù)不斷地徹底反對現(xiàn)行刑事司法系統(tǒng)、并長期頑固地否定、破壞現(xiàn)行刑事規(guī)范有效性和社會共同體，但世界各國也仍然還是把超前性地抗擊具有嚴(yán)重風(fēng)險的重大國家安全等舉措，“混同”在遵循著傳統(tǒng)刑事司法系統(tǒng)模式的統(tǒng)一刑法規(guī)范中。 我國最新的恐怖主義預(yù)防性犯罪化實踐，也是將國家安全模式引入到我國的刑事司法系統(tǒng)模式，并沒有承認(rèn)國家安全模式的獨立性，而是使其仍歸屬于我國刑事司法系統(tǒng)模式。

再次，在互聯(lián)網(wǎng)高度發(fā)達(dá)的當(dāng)今信息科技社會，現(xiàn)代公民有時真的很脆弱，極易受到傷害，而為了充分保護(hù)易受傷害的潛在被害人和那些手無寸鐵的無辜公民，也確實需要國家公權(quán)力不斷擴(kuò)張以期更好地保護(hù)公民安全。 但是，國家公權(quán)力在確保公民安全中只是一個具有明顯強(qiáng)勢特征的重要因素，除此之外，公民的財富經(jīng)濟(jì)水平、犯罪預(yù)防意識、家庭情況、性別年齡、宗教種族、精神修養(yǎng)等等都在確保公民刑事安全中起著重要的作用。 所以，國家完全模式雖然有存在的現(xiàn)實必要性，但必須在刑事司法系統(tǒng)模式的統(tǒng)治之下，同是，也不應(yīng)過度倚重反恐刑事立法治理恐怖主義社會難題，應(yīng)強(qiáng)調(diào)社會政策措施等 。

最后，雖然國家安全模式在我國刑事司法系統(tǒng)模式統(tǒng)攝下，受刑事司法系統(tǒng)模式約束著，但因二者價值取向、立場選擇和所專屬的領(lǐng)域各異，所以會出現(xiàn)與刑事司法系統(tǒng)相沖突而難以調(diào)和的情形，而導(dǎo)致我國刑法內(nèi)部不斷擴(kuò)充，甚至有沖擊突破、侵吞腐蝕我國傳統(tǒng)刑法規(guī)范系統(tǒng)的重大嫌疑。例如為嚴(yán)打一切形式的恐怖主義、對恐怖主義實行零容忍政策，我國增設(shè)的刑法第120條之6中“持有”所涵蓋的狀態(tài)和范圍非常廣泛，而“圖書、視頻音頻資料或其他物品”等更是寬泛無比，這完全背離了罪刑法定原則中的明確性要求。但無論在國家安全模式支配下的刑法規(guī)定如何模糊、寬泛和抽象，其始終是處在我國現(xiàn)有的刑法框架內(nèi)，在其具體理解與適用時，也必須與刑事司法系統(tǒng)模式相契合。反之，就會出現(xiàn)美國一樣的情形：美國2001年911后實質(zhì)上直接公開采取國家安全模式對恐怖主義發(fā)動戰(zhàn)爭，對涉恐分子采取非傳統(tǒng)刑法的特殊對付措施，而置傳統(tǒng)、普通的刑事司法系統(tǒng)模式于不顧，結(jié)果經(jīng)年累月的反恐戰(zhàn)爭后，美國近幾年來重大恐怖活動仍不斷爆發(fā)，這足以說明美國過去純粹而獨立的國家安全模式的效果很不理想。

四、適用刑法第120條之6的三點規(guī)則

我們在堅守普通、傳統(tǒng)的刑事司法系統(tǒng)模式時，須正視國家安全模式在刑事司法系統(tǒng)模式中的獨特性，對于直接來源于國家安全模式的立法規(guī)定，在具體理解與適用時，要尤其謹(jǐn)慎小心，時刻秉承法治、自由、公正、平等傳統(tǒng)刑事司法理念，否則會導(dǎo)致對市民的不當(dāng)殘忍，對“敵人”的不當(dāng)仁慈。 而且，畢竟只有在具有連貫性和穩(wěn)健性的傳統(tǒng)、普通的刑事司法系統(tǒng)理論指導(dǎo)下的刑法規(guī)范，才有可能受人尊崇和敬仰。毋庸置疑，我國的非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪所規(guī)制的行為太寬泛，導(dǎo)致刑法打擊面過大，從上文我國真實案例一和案例二中可見一斑。因此，為防止該罪名出現(xiàn)隨意無確定性的被大面積地不公正適用、避免出現(xiàn)司法機(jī)關(guān)僅依靠某個日?？陀^行為、事態(tài)或狀態(tài)而動刑的情況，下文中筆者通過確定一個深刻全面的司法非犯罪化日程，以實現(xiàn)對國家安全的追求，同時使對安全的追求符合國家代表公民實現(xiàn)正義的職責(zé) 。盡量爭取使刑法只嚴(yán)厲打擊那些會真正威脅人類安全、以引起社會恐慌的恐怖分子，而對不符合這種情形的，不得適用非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪。易言之，雖然該罪名屬于典型的在立法上過度回應(yīng)反恐嚴(yán)打刑事政策的刑法規(guī)范，但在該罪名的具體適用中，我們可以確保其在司法上不犯同立法一樣的錯誤，可以使該罪名在司法中恰當(dāng)回應(yīng)反恐嚴(yán)打刑事政策的需求，同時做到適當(dāng)?shù)仃P(guān)照立法機(jī)關(guān)渴望利用強(qiáng)大的刑法權(quán)力去維護(hù)國家安全秩序的政策需求。

（一）中性無害的單純持有狀態(tài)不成立該罪

如今，在中央嚴(yán)打恐怖活動高壓態(tài)勢下，反恐嚴(yán)打?qū)嶋H上已成為我國的刑事政策。而寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是我國的基本刑事政策，反恐嚴(yán)打的刑事政策也應(yīng)接受寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的指導(dǎo)。所以，在理解與適用非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪時，要做到寬嚴(yán)有別、寬嚴(yán)互濟(jì)。但對于該罪名的適用，也不能機(jī)械套用我國傳統(tǒng)的持有毒品犯罪和持有槍支犯罪，因為傳統(tǒng)的持有毒品犯罪中，持有毒品時，如果毒品立即被人吸掉，會直接顯現(xiàn)其毒品的威力；而持有槍支犯罪中，持有槍支時，如果立即被人扣動扳機(jī)，會直接射傷或射殺他人，而且這兩種犯罪類型都旨在減少使用毒品或使用槍支，以此減少毒品或槍支給公共利益或個人權(quán)益創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險，但個人持有恐怖極端資料，如果被人立即閱讀完或觀看完，也實在看不出會直接顯示出相當(dāng)于吸食毒品或開動槍支的風(fēng)險，畢竟從閱讀或觀看后到最終發(fā)生潛在的實害，中途變數(shù)太大，因此個人持有恐怖極端物品或資料，不會給公共利益或個人權(quán)益創(chuàng)設(shè)風(fēng)險。 所以，我們在查清、評估真正的恐怖主義風(fēng)險的具體情形中，在客觀方面要弄清存在發(fā)生真實恐怖主義、極端主義活動風(fēng)險的事實根據(jù)和特定來源，確定該持有行為會產(chǎn)生真實的實質(zhì)性恐怖損害，確實證明被告人所持有的宣揚恐怖主義、極端主義物品資料、對真實特定的個體實施真實的恐怖主義行為、或準(zhǔn)備實施真實的恐怖主義行為有利用價值；在主觀方面，行為人的主觀罪責(zé)必須體現(xiàn)在要求自己或他人意圖進(jìn)一步實施一些實質(zhì)的恐怖主義行為。 總之，我們應(yīng)盡量準(zhǔn)確把握適用刑法第120條之6中的“嚴(yán)”和“寬”，而不能枉論風(fēng)險，也不能假象各種實際上無害的未來遙遠(yuǎn)風(fēng)險。所以，相對孤立的個體民眾或個別網(wǎng)民基于觀看、學(xué)習(xí)、欣賞、研究等正當(dāng)性理由，或者互聯(lián)網(wǎng)公司等媒介體只是恐怖分子濫用其媒介工具，而的確在網(wǎng)絡(luò)上或現(xiàn)實生活中了解、接觸而持有宣揚恐怖主義、極端主義資料物品，但由于這種單純持有狀態(tài)中性無害，與將來最終某人或該行為人利用該資料物品、真正實施實質(zhì)性的極端暴恐活動的距離相差太遠(yuǎn)，因而不應(yīng)對行為人適用非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪。否則，會使反恐嚴(yán)打范圍嚴(yán)重泛化，偏重“嚴(yán)”而忽略“寬”，導(dǎo)致刑法第120條之6極大地碾壓公民的日常學(xué)習(xí)空間和生活空間，同時嚴(yán)重打擊公民獲取知識、自由收集獲取研究信息資料的主動性和積極性。

（二）“以實施恐怖主義、極端主義活動為目的”應(yīng)為該罪的主觀要素

英國于2000年將持有恐怖主義物品予以犯罪化，其《2000年恐怖主義法》第57條明文規(guī)定以恐怖主義為目的的持有罪（Possession for terrorist purposes）：“某人持有該物品，會導(dǎo)致出現(xiàn)合理懷疑其存在一個與實施、準(zhǔn)備或教唆恐怖主義行為相關(guān)聯(lián)的目的的情形”。而成立該罪認(rèn)定重點在于被告人持有該物品所造成的情形，即導(dǎo)致出現(xiàn)人們合理懷疑他持有該物品是出于恐怖主義目的。被告人可辯稱被告人持有該物品不存在一個與實施、準(zhǔn)備或教唆恐怖主義行為相關(guān)聯(lián)的目的，因此“好奇是否能害死貓”需要視具體情況而定。 案例一：J是一名年輕的穆斯林，持有各種加密的有關(guān)伊斯蘭內(nèi)容的極端主義文件、以及錄有西米德蘭茲郡警察總部視頻的手機(jī)。J從來沒有打開過這些文件，而錄下西米德蘭茲郡警察總部純粹是偶然。J辯稱不存在任何要將這些文件、視頻等信息與恐怖主義相關(guān)聯(lián)的目的； 案例二：被告人K舉出的證據(jù)能夠確立存在一個合理的寬恕事由，檢察機(jī)關(guān)必須以超過合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)證明被告人以一個恐怖主義目的而持有該相關(guān)文件。 除此之外，英國《2000年恐怖主義法》第58條還規(guī)定收集對恐怖主義相關(guān)行為可能有用的信息罪（Collection of information）：“某人收集、制作記錄或持有對某人實施恐怖主義行為、或準(zhǔn)備實施恐怖主義行為可能有用的文件或記錄”。認(rèn)定該罪的重點在于該信息的本質(zhì)為何，即文件或記錄中收集、儲存、記錄、持有的信息包含著被恐怖分子用于反對總?cè)丝谥械囊话愠蓡T的典型信息，而且該信息必須可能為某人實施或準(zhǔn)備實施真實的恐怖主義行為提供實際的輔助作用，還有該信息被創(chuàng)設(shè)的目的是為了某人實施或準(zhǔn)備實施恐怖主義行為提供實際的輔助作用。 因此出于合法、日常的用途，或者該信息只是簡單地空泛地鼓勵他人實施恐怖行為，則不屬于該信息。當(dāng)然，即使英國刑法中對于成立持有恐怖主義資料犯罪要求存在“實施恐怖主義的目的”，英國仍有學(xué)者警惕地批判《2000年恐怖主義法》規(guī)定的恐怖主義定義過度寬泛 ，同時認(rèn)為上述第57條和第58條那樣復(fù)雜糟糕的規(guī)定的出臺，是一種政治上的決定，與刑法理論無關(guān)。 的確，這類立法的頒布與刑法理論無關(guān)，但是對其理解與具體適用時，刑法理論還是可以起著基礎(chǔ)性作用。因而，在刑法理論上，我們在嚴(yán)格限制解釋刑法第120條之6時，可以借鑒英國“以實施恐怖主義、極端主義活動為目的”這一主觀要素規(guī)定，以此限制該條文的適用范圍，從而可成功避免學(xué)界所擔(dān)心的打擊面泛化難題。

（三）在反恐中只有在最后不得已時才可適用該罪

由于非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪涉嫌嚴(yán)重?zé)o視公民自由接觸、處理恐怖主義、極端主義資料物品的自治權(quán)、選擇權(quán)和隱私權(quán)，嚴(yán)禁公民自己展開深入探知真實的恐怖主義、極端主義的行為和狀態(tài)，這樣很可能導(dǎo)致公民始終沒有機(jī)會去使自身主動有意識地具備辨認(rèn)恐怖行為的能力，進(jìn)而在公民某個人生階段自然而然地去對恐怖主義、極端主義話題滿足正常的求知欲、好奇欲而自我學(xué)習(xí)、自我教育時，公民會因為不具備辨認(rèn)恐怖行為的能力而疏于自我保護(hù)，同時我國對恐怖主義、極端主義物品并未形成一個像槍支管理、毒品管理那樣特定的管理制度，所以刑法第120條之6的規(guī)定，反而使公民更加容易墮落成恐怖主義、極端主義思想的俘虜。因此，我們應(yīng)嚴(yán)格限制該罪名的適用，將刑法第120條之6真正地視為具有補漏、堵截性的兜底收尾條文，在各反恐罪名中，其他恐怖主義關(guān)聯(lián)犯罪優(yōu)先適用，該罪名應(yīng)最后適用。其中關(guān)聯(lián)犯罪主要有組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪；幫助恐怖活動罪；準(zhǔn)備實施恐怖活動罪；宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪；利用極端主義破壞法律實施罪；強(qiáng)制穿戴恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)準(zhǔn)罪；拒絕提供恐怖主義、極端主義犯罪證據(jù)罪；故意殺人罪；故意毀壞財物罪等等。即只有在依照證據(jù)無法認(rèn)定成立上述恐怖主義罪名的情況下，同時確定該持有行為會產(chǎn)生真實的實質(zhì)性恐怖損害風(fēng)險，而且行為人是以實施恐怖主義、極端主義活動為目的而持有該資料物品的，行為人才有可能成立該罪名。例如如果行為人持有宣揚恐怖主義、極端主義物品的狀態(tài)，會產(chǎn)生煽動實施恐怖活動，而且主觀上也有煽動他人實施恐怖活動的主觀意圖，行為人只應(yīng)構(gòu)成煽動實施恐怖活動罪；如果行為人在網(wǎng)絡(luò)或現(xiàn)實的公共場所宣揚該資料物品，還可構(gòu)成宣揚恐怖主義、極端主義罪 ，而不能構(gòu)成非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪。