投資財產(chǎn)擔保研究

【摘 要】 本文從投資財產(chǎn)范圍、擔保物權控制公示以及優(yōu)先順位等各個方面全面分析了《美國統(tǒng)一商法典》對于投資財產(chǎn)擔保的規(guī)定，以期為我國建立投資財產(chǎn)擔保制度提供參考。

【關鍵詞】 投資財產(chǎn)；擔保物權；《美國統(tǒng)一商法典》；控制公示

隨著新興行業(yè)的出現(xiàn)以及技術的更迭，在如今證券業(yè)、金融業(yè)越來越發(fā)達且呈現(xiàn)電子化交易趨勢的情況下，占有公示方式，已經(jīng)不能滿足現(xiàn)實的需求。對于電子化的財產(chǎn)，無法進行物理上占有；對于新型的財產(chǎn)，無處進行登記；基于新型的高速交易方式，傳統(tǒng)的占有或登記對于權利的公示無法跟上實際交易中的權利變化速度。在全球，國內(nèi)資本和金融市場交易中，資金、電子化證券、金融衍生品等新型財產(chǎn)能夠作為擔保物的確定性非常重要。如果對其擔保物權的設立及優(yōu)先順位存在延遲和不確定性，也難以被資本市場和衍生品交易所接受。并且，金融機構作為擔保物權人，如果其貸款相對應的擔保物不能取得優(yōu)先受償權，則其不會接受該擔保。

從物權公示制度發(fā)展的歷史來看，物權公示方式經(jīng)歷了占有、標示、登記這些類型。[1]公示方式并不是亙古不變的，而是隨著社會的發(fā)展變化而演進的，因此，已有的公示方式可能在社會實踐發(fā)展到一個新的階段時，出現(xiàn)無法適應的情形，從而演變出新的公示方式。為了解決對于投資財產(chǎn)設立擔保物權公示的障礙，在證券行業(yè)實踐中出現(xiàn)了一種新的公示方式、控制方式[2]。購買者通過控制證券，公示其對證券的所有權。隨后控制公示制度被運用于更多領域，投資財產(chǎn)、存款賬戶等無形財產(chǎn)上擔保物權的公示。隨著電子商務越來越成為交易的一種重要途徑，使用中的電子產(chǎn)權憑證，也適用于控制公示其上的擔保物權。

一、控制制度的產(chǎn)生

控制制度的產(chǎn)生是為了適應證券行業(yè)的發(fā)展變化，從有紙化交易發(fā)展到電子化交易形式，以及通過中間商即證券公司進行的證券間接持有體系，進一步發(fā)揮證券的擔保價值。對于電子化的證券，無法進行物理上占有。占有公示方式，已經(jīng)不能滿足現(xiàn)實的需求，需要一種能夠替代占有公示的擔保物權公示方式。[2]

控制制度作為擔保物權的公示方式，是由《美國統(tǒng)一商法典》正式提出的。[3]《美國統(tǒng)一商法典第八編》第106條明確規(guī)定了針對不同投資證券，取得控制的不同方式。所針對的投資證券種類包括：不記名證書證券、記名證書證券、非證書證券、買受人直接持有或者通過證券公司間接持有的證券權益。對于憑證式證券，這種存在紙質憑證的證券，仍然是采用傳統(tǒng)的交付方式，從而取得控制。如果是不記名證券，則交付即取得控制；如果是記名證券，除了交付，還需背書或登記。對于無憑證證券，通過交付可以控制；或通過發(fā)行人遵從購買人指示而取得控制。而證券權利，為無紙質憑證，購買人可通過登記為權利持有人而取得控制，或由持有證券的證券公司同意遵從購買人發(fā)出的權益指令而取得控制，或通過其他人代表購買人控制證券權利；證券公司可通過權利持有人將證券權利中的權益賦予其證券公司，從而取得控制。[4]

《美國統(tǒng)一商法典》第九編在1994年修訂時引入控制制度，用于公示投資財產(chǎn)上擔保物權。在1999年修訂時，起草委員會將“控制”制度視為擴大第九編適用范圍的重要工具，將一些新型的擔保物納入了第九編的適用范圍，將控制制度適用于一些新型擔保物的公示。修訂后的《美國統(tǒng)一商法典》第九編，增加了可以通過控制公示的擔保物類型，不僅包括投資財產(chǎn)，還包括存款賬戶、信用證權利和電子擔保債權憑證。這些擔保物的共同點是無體物，且不依靠有形票據(jù)來表彰其權利，因此無法占有，不能通過占有公示其上的擔保物權。

隨著控制概念的確立，第九編詳細規(guī)定了擔保物權人可以取得控制的不同方式。[5]依據(jù)擔保物的不同，通過控制公示設立擔保物權的方法也不同。但他們的共同點在于：取得控制的擔保物權人，取得了處置擔保物的權利，而該權利的行使，不以債務人同意或采取任何行動為條件。

二、投資財產(chǎn)上擔保物權控制公示的具體途徑

投資財產(chǎn)在修訂后的第九編定義中包括：證券、證券權益、證券賬戶、期貨合同或期貨賬戶。修訂后第九編第106條列出了取得這些類型投資財產(chǎn)擔保物權的方法。針對不同類型的投資財產(chǎn)，具體分為以下控制途徑：

1、針對證券權益和證券賬戶控制途徑

美國財政證券或其他政府證券，通常是通過間接持有系統(tǒng)發(fā)行，此類證券權益常在商業(yè)交易中被作為擔保標的[6]。對于證券權益，擔保物權人有四種控制途徑：（1）擔保物權人成為權益持有人；（2）證券公司同意遵從擔保物權人的權益指示，而無需權益持有人的同意；（3）第三人代表擔保物權人控制證券權益，或第三人先控制證券權益，之后與擔保物權人形成代理關系，代擔保物權人持有；[7]（4）規(guī)定如果證券權益上的擔保物權是為權益持有人自己的證券公司設定，證券公司自動取得控制。[8]通過上述途徑控制證券權益，擔保物權人即公示其上擔保物權，即使權益持有人保留向證券公司發(fā)出權益指示的權利，或直接處理證券權益的權利，并不影響控制公示的效力。[9]

證券賬戶是賬戶之中證券權益的集合。[10]如果擔保物權人控制證券賬戶，如果控制該賬戶中的證券權益。[11]如果證券公司與擔保物權人達成一致，證券公司遵從擔保物權人對于證券賬戶的指示，無需債務人進一步同意，則擔保物權人控制證券賬戶。[12]

證券公司有權決定其是否簽署控制協(xié)議，即使權益持有人提出以證券權益或證券賬戶設立擔保的要求，證券公司也并無簽署控制協(xié)議的義務。當然，未經(jīng)權益持有人同意，證券公司也不得簽署控制協(xié)議。對于已簽署控制協(xié)議的證券公司，可能基于與權益持有人之間的協(xié)議，對客戶信息負有保密義務，因此證券公司無義務在第三人查詢時，確認該控制協(xié)議的存在，除非權益持有人免除證券公司的保密義務，或主動要求證券公司披露該信息。[13]

2、針對期貨合約和期貨賬戶的控制途徑

對于期貨合約和期貨賬戶，擔保物權人分別有以下控制途徑。（1）如果擔保物權人是簽訂期貨合約的期貨公司；（2）期貨客戶、擔保物權人和期貨公司達成一致，期貨公司將根據(jù)擔保物權人的指示處置期貨合約賬戶的價值，無需期貨客戶的進一步同意；[14]（3）擔保物權人控制期貨賬戶，如果其控制賬戶中所有的期貨合約；[15]（4）擔保物權人控制期貨賬戶，如果期貨公司同意遵從擔保物權人發(fā)出的關于期貨賬戶的指示（無需債務人的進一步同意）。[16]

當控制投資財產(chǎn)時，擔保物權人應認識到，如果證券公司從債務人處取得它持有的證券權益上的擔保物權，證券公司的權利會優(yōu)先于擔保物權人的權利。根據(jù)《美國統(tǒng)一商法典》第八編8-106，證券中間人，也就是證券公司的擔保物權，是自動完善的且享有優(yōu)先于任何其他擔保物權人享有的現(xiàn)存擔保物權。[17]

通過控制公示方式取得的擔保物權，同時也公示了投資財產(chǎn)收益，只要該收益是可識別的現(xiàn)金收益，擔保物權及于投資財產(chǎn)的現(xiàn)金收益。因此，擔保物權人的最優(yōu)選擇是對投資財產(chǎn)取得控制的同時，對非現(xiàn)金收益進行登記公示。[18]

三、投資財產(chǎn)上控制公示擔保物權的優(yōu)先順位

《美國統(tǒng)一商法典》對于投資財產(chǎn)中的證券權益、證券賬戶、期貨合約和期貨賬戶之上擔保物權優(yōu)先順位的適用規(guī)則是一致的。就其優(yōu)先順位而言，分三個層次。

1、投資財產(chǎn)通過控制公示的擔保物權，優(yōu)先于非控制公示的擔保物權。[19]因此，證券權益、證券賬戶、期貨合約和期貨賬戶上通過控制公示的擔保物權優(yōu)先于登記公示的擔保物權。無論其它擔保物權是否在先公示，均劣后于控制公示的擔保物權。

2、當證券公司對該證券權益或證券賬戶享有依控制而公示的擔保物權時，期貨公司對期貨合約或期貨賬戶享有依控制而公示的擔保物權時，證券公司、期貨公司的擔保物權優(yōu)先于其他擔保物權人享有的相沖突的擔保物權。因此，即使擔保物權人通過控制協(xié)議公示其投資財產(chǎn)上的擔保物權，證券公司或期貨公司是控制協(xié)議的一方，并且即使公示發(fā)生在證券公司或期貨公司取得投資財產(chǎn)之上的擔保物權之前，證券公司或期貨公司享有的擔保物權也優(yōu)先于其他擔保物權人的擔保物權。[20]

3、當這些投資財產(chǎn)上存在多個通過控制協(xié)議方式公示的擔保物權時，這些擔保物權之間的優(yōu)先順位根據(jù)控制協(xié)議的先后順序而定。[21]

四、我國控制公示制度存在的問題以及完善建議

綜上，《美國統(tǒng)一商法典》對于投資財產(chǎn)擔保所設計的一系列制度，其背后的主要原則就是，如果債權人采取了必要的措施，可以使得自己無需債務人的許可或配合，即能夠實現(xiàn)擔保物權，且采取必要措施取得控制的債權人優(yōu)先于沒有采取措施的其他債權人，那么采取了必要措施的債權人就必然會信賴此擔保物?？刂谱鳛橐环N擔保物權的公示方式，可以提高交易安全，有利于維護擔保物權人的利益。對于投資財產(chǎn)的控制，極大地提高了投資財產(chǎn)作為擔保標的時的可控性和安全性。

隨著全球金融業(yè)的發(fā)展，控制公示制度迅速向其他國家蔓延。反觀我國法律，并沒有將控制作為一種取得擔保物權效力的公示方式。我國物權法只規(guī)定了登記、交付兩種公示方式。交付適用于有體動產(chǎn)，登記適用于不動產(chǎn)和部分權利。包括證券期貨在內(nèi)的投資財產(chǎn)，在我國《物權法》中，屬于權利質權。按照我國《物權法》的規(guī)定，質權設定的范圍方面，可以出質的權利包括：匯票、支票、本票，債券、存款單，倉單、提單，可以轉讓的基金份額、股權，可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權，應收賬款，法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質的其他財產(chǎn)權利。以匯票、支票、本票、債券、存款單倉單、提單出質的，當事人應當訂立書面合同。質權，自權利憑證交付質權人時設立；沒有權利憑證的，質權從有關部門辦理出質登記時設立。

與《美國統(tǒng)一商法》典相比，我國物權法對于可以設定質權的權利采用列舉的方法限定了范圍，而在此范圍之外，存在大量的權利無法發(fā)揮其擔保價值。其次，我國法律不存在控制的公示方式。我國法律所規(guī)定的登記、交付公示方式已經(jīng)無法發(fā)揮新生事物作為擔保標的物的經(jīng)濟效用，而且這兩種公示方式本身可能導致?lián)Ｎ餀嘣O定及維護成本較高，在實踐中，當事人為降低成本，有時可能不愿意采用，從而使制度與實踐相脫節(jié)?！睹绹y(tǒng)一商法典》所規(guī)定的投資財產(chǎn)設定擔保的方式，為我國解決該制度在實踐過程中存在的問題提供了一定的借鑒。如果我國能夠參考該控制公示制度，適度放寬擔保物范圍，增加擔保物權公示方式，則可以提高擔保物權制度的適用性、安全性和效率性，增加擔保交易的確定性，降低交易風險，從而使投資財產(chǎn)上的擔保價值，在有法律保護的環(huán)境中高效運行。

【參考文獻】

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[2] Terry Anderson， Mariann B. Culhane， Catherne Lee Wilson， Attachment and Perfection of Security Interests under Revised Article 9 A Nuts and Bolts Primer， 9 Am. Bankr. Inst. L. Rev. （2001）P.219.

[3] 董學立.形在而神移-論《物權法》擔保物權編的新發(fā)展.中國法學會民法學研究會2010年會暨學術研討會，2010.

[4] U.C.C.-Article 8-Investment Securities-106.

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[6] Lynn A. Soukup， Steven O. Weise， Control of Collateral：UCC Framework， Perfecting Security Interests in Deposit Accounts，Securities Accounts and Other Investment PropertyEstablishing Control Under the UCC to Perfect Security Interesting Special Collateral Types， available online http：//media.straffordpub.com/products/perfecting-security-interests-in-deposit-accounts-securities-accounts-and-other-investment-property-2011-10-26/reference-material.pdf， （2011）， p10. Last visited： 2014-4-9.

[7] UCC-Article 9-Security Transactions-9-106（a）規(guī)定擔保物權人控制證券權益，按照UCC-Article 8- Investment Securities-8-106（d）的規(guī)定。8-106和8-301規(guī)定了關于購買人對于投資財產(chǎn)如何取得控制。在UCC-Article 1-General Provisions-201（a）（32）和（33）中定義“購買人”包括擔保物權人.

[8] UCC-Article 8-Investment Securities-8-106（e）.

[9] UCC-Article 8-Investment Securities-8-106（f）.

[10] UCC-Article 8-Investment Securities-501及其正式評述。但是在UCC-Article 9-Security Transactions-108的正式評述4中論述證券賬戶概念包括賬戶上證券權益之外的權利。證券賬戶上的擔保物權包括債務人對證券公司的其他權利。例如，證券賬戶上擔保物權包括債務人在證券公司的存款余額，無論是否為證券權益的收益.

[11] UCC-Article 9-Security Transactions-9-106c.

[12] UCC-Article 9-Security Transactions-9-106offcial comment 4.

[13] UCC-Article 8-Investment Securities-8-106（g）.

[14] UCC-Article 9-Security Transactions-106（b）.

[15] UCC-Article 9-Security Transactions-106（c）.

[16] UCC-Article 9-Security Transactions-106offcial comment 4.

[17] UCC-Article 9-Security Transactions-328.UCC-Article 8-Investment Securities-106.

[18] UCC-Article 9-Security Transactions-312（b）（1）， UCC-Article 9-Security Transactions-314（a）； Joseph B. C. Kluttz， David Line Batty & V. Nicole Nichols， How to Be Secure When Your Collateral Is a Security： A Guide to the Creation and Perfection of Security Interests in Investment Property Under the 1994 Revisions to the Uniform Commercial Code， 4 N.C. BANKING INST. 183， 194 （2000）.

[19] UCC-Article 9-Security Transactions-328（1）.

[20] UCC-Article 9-Security Transactions-328（3）.

[21] UCC-Article 9-Security Transactions-328（2）.

【作者簡介】

周怡君（1983.7-）女，漢族，山西太原人，清華大學法學院 2012級博士生，主要研究方向：擔保物權.