論共罰的事后行為之基本構(gòu)造

摘 要 共罰的事后行為在學(xué)術(shù)研究上一度被等同于不可罰的事后行為，但是二者在范圍和適用等方面還是存在區(qū)別的，不可罰的事后行為由于前后行為的某種關(guān)系對(duì)該犯罪行為不予以處罰。而共罰的事后行為則是指后續(xù)行為的處罰已經(jīng)被前述處罰涵蓋，根據(jù)不重復(fù)處罰的原則，不再另行處罰，可知用共罰的事后行為相比于不可罰的事后行為顯得更為準(zhǔn)確。一直以來(lái)，共罰的事后行為在刑法體系中并不被重視，但其作為《中華人民共和國(guó)刑法》的一個(gè)重要定罪量刑規(guī)則，應(yīng)當(dāng)?shù)玫较到y(tǒng)的分析和研究。本文立足分析共罰的事后行為構(gòu)成要件、完善共罰的事后行為體系。

關(guān)鍵詞 共罰 事后行為 成立要件 基本構(gòu)造

作者簡(jiǎn)介：吳亞萍，江蘇眾成信（興化）律師事務(wù)所律師，研究方向：民刑交叉。

中圖分類(lèi)號(hào)：D924.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.419

一、共罰的事后行為概述

犯罪行為人在實(shí)施犯罪行為既遂之后，基于社會(huì)經(jīng)驗(yàn)或者沒(méi)有期待可能性會(huì)實(shí)施一些后續(xù)的行為，這些后續(xù)的行為就叫做事后行為，而這些事后的行為依法不用再次進(jìn)行法律評(píng)價(jià)，就稱(chēng)之為共罰的事后行為，共罰不代表不予處罰，而是已經(jīng)進(jìn)行了評(píng)價(jià)，其在學(xué)術(shù)界也叫做不可罰的事后行為。

共罰的事后行為有以下幾個(gè)特征，后續(xù)行為在形式上滿(mǎn)足犯罪的構(gòu)成要件的，并且對(duì)其行為的評(píng)價(jià)是包含在實(shí)行行為的定罪之中的。但是，其又不能觸犯新的法益，否則后續(xù)行為極有可能被評(píng)價(jià)為新的犯罪行為。共罰的事后行為基本上只存在于狀態(tài)犯之中，并且事后的行為必須是沒(méi)有期待可能性，并且與前述犯罪結(jié)果是存在一定的關(guān)系的。比如，盜竊犯在獲得犯罪既遂后，實(shí)施的贓物的處理、隱瞞、窩藏，在盜竊財(cái)物后，窩藏是正常的行為，與盜竊的行為是有著順承的聯(lián)系的，并且，沒(méi)有期待其不處理臟物和窩藏臟物的可能性。當(dāng)前的司法實(shí)踐中，主要存在以下幾種關(guān)于的事后不可罰行為的概念，一種是指狀態(tài)犯之中，如果對(duì)其違法狀態(tài)和侵害法益的行為進(jìn)行了評(píng)價(jià)，那么即使后續(xù)的行為在形式上符合犯罪的構(gòu)成要件，也不能再次進(jìn)行評(píng)價(jià)。這是真正意義上的共罰的事后行為。第二種則是認(rèn)為狀態(tài)犯已經(jīng)侵害了法益的情形下，沒(méi)有侵害新的法益，即是不可罰的事后行為。第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為，在犯罪已達(dá)既遂的程度后，由于是持續(xù)保持的侵害法益的狀態(tài)，因此這個(gè)持續(xù)狀態(tài)在已被評(píng)價(jià)的情形下，不再另行處置。最后一種觀點(diǎn)主要是從綜合評(píng)價(jià)的角度思考，認(rèn)為后續(xù)的犯罪行為雖然符合犯罪構(gòu)成要件，利用了狀態(tài)犯的犯罪結(jié)果，但是其已被狀態(tài)犯的定罪予以包含性的評(píng)價(jià)，就不再另行處罰，就是事后不可罰行為。

可知，事后不可罰行為雖與不可罰的事后行為在理論研究的領(lǐng)域里概念是保持一致的，但是在司法實(shí)踐的過(guò)程總還是存在著區(qū)別的。用一個(gè)比喻予以說(shuō)明，就像我們數(shù)學(xué)中學(xué)過(guò)的集合，分別將不可罰的事后行為與共罰的事后行為放在完全相同的兩個(gè)全集中，不可罰的事后行為則與可罰的事后行為再加第三個(gè)子集并才能構(gòu)成這個(gè)全集，然而共罰的事后行為與可罰的事后行為兩個(gè)子集相并即可等于這個(gè)全集。因此，不可罰的事后行為是共罰的事后行為的真子集，其范圍是小于等于共罰的事后行為的。

由于當(dāng)前司法實(shí)踐中多用不可罰的事后行為，因此對(duì)于定性以及司法操作村存在一些漏洞和不足之處，建議在司法實(shí)踐中提倡共罰的事后行為，這樣也解決了不可罰事后行為的質(zhì)疑。比如，不可罰事后行為在時(shí)間上的誤差，如在刑事責(zé)任能力前后一天的犯罪和后續(xù)行為的處罰問(wèn)題；比如證據(jù)上的誤差，即狀態(tài)犯本身犯罪的證據(jù)不足，卻有足夠的證據(jù)可以證明后續(xù)行為的違法犯罪性的定罪處罰問(wèn)題；比如訴訟時(shí)效上的誤差，即主犯罪行為的訴訟時(shí)效已過(guò)，而后續(xù)犯罪行為訴訟時(shí)效未果的定罪量刑；比如行為人未參與前述狀態(tài)犯的犯罪過(guò)程，卻參與的后續(xù)行為，如教唆等等。若依據(jù)不可罰的事后行為，前述的狀態(tài)犯本身已不構(gòu)成犯罪了，后續(xù)行為更加難以定罪量刑，如果采用共罰的事后行為理論，則是已經(jīng)評(píng)價(jià)的事后行為不再另行處理，但是前述規(guī)定的幾種情形皆是基本犯罪行為不予以處罰、或者不構(gòu)成犯罪的情形，因此仍舊可以就后事行為單獨(dú)進(jìn)行評(píng)價(jià)，以打擊犯罪，保護(hù)被害人的利益。

二、中國(guó)刑法體系中共罰的事后行為

當(dāng)前，雖說(shuō)在司法實(shí)踐中并沒(méi)有承認(rèn)共罰的事后行為這一概念，但是已經(jīng)出現(xiàn)了不可罰的事后行為的相關(guān)規(guī)定，根據(jù)前述二者關(guān)系的分析，可知不可罰的事后行為隸屬于共罰的事后行為。

如在危害公共安全罪中的違規(guī)制造、銷(xiāo)售槍支罪、盜竊、搶奪槍支、彈藥這些罪名中，后續(xù)的非法持有槍支的行為，不再另行評(píng)價(jià)為非法持有槍支罪；走私罪系列中，走私武器、彈藥罪時(shí)的非法持有行為也不再另行評(píng)價(jià)；破壞金融管理秩序罪中出售、購(gòu)買(mǎi)、運(yùn)輸假幣罪、偽造貨幣罪的后續(xù)持有假幣的行為不再另行評(píng)價(jià)為持有假幣罪；前述行為的犯罪對(duì)象需為同一批，否則可能觸及兩種罪名。侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中的故意殺人罪的共罰的事后行為，如拋尸等行為；侵犯財(cái)產(chǎn)型犯罪中的，搶劫罪、盜竊罪、侵占罪、搶奪罪等獲得性財(cái)產(chǎn)性犯罪既遂后對(duì)財(cái)產(chǎn)的處置行為，構(gòu)成共罰的事后行為等等。

三、共罰的事后行為之基本構(gòu)造

共罰的事后行為，當(dāng)前的法律體系并沒(méi)有確切的構(gòu)成體系的規(guī)定、也沒(méi)有學(xué)術(shù)界相對(duì)系統(tǒng)全面的分析，筆者僅參照前輩們的研究經(jīng)驗(yàn)，學(xué)習(xí)當(dāng)前刑事部門(mén)法中關(guān)于共罰的事后行為的一些規(guī)定，針對(duì)什么樣的事后行為是納入共罰體系的，什么情況下應(yīng)當(dāng)予以單獨(dú)處罰，對(duì)其基本構(gòu)造進(jìn)行分析和學(xué)習(xí)。

（一）共罰的事后行為，本質(zhì)上與基本犯罪行為系一罪

共罰的事后行為是罪數(shù)理論中的一個(gè)重要組成部分，當(dāng)前也是存在多種理論紛爭(zhēng)的局面，如法條競(jìng)合說(shuō)，這種學(xué)說(shuō)多應(yīng)用于德國(guó)，是指共罰的事后行為涉及到法條競(jìng)合中的吸收關(guān)系和補(bǔ)充關(guān)系，因此吸收合并為一個(gè)行為；構(gòu)成要件說(shuō)，其中一個(gè)關(guān)鍵的因素便是法益侵害，構(gòu)成要件說(shuō)中提到由于事后行為并沒(méi)有對(duì)傷害新的法益，因此依舊是侵害一個(gè)法益，為一罪；還有一種日本相對(duì)盛行的異質(zhì)包括的一罪學(xué)說(shuō)，即存在數(shù)個(gè)犯罪行為，但是其中可以一個(gè)的構(gòu)成要件包括對(duì)其他行為的評(píng)價(jià)；最后一種學(xué)說(shuō)則是實(shí)質(zhì)的一罪，實(shí)質(zhì)的一罪是指形式上雖然存在數(shù)個(gè)犯罪行為，但是只是符合一個(gè)犯罪構(gòu)成要件的形式。但是筆者看來(lái)，上述的學(xué)說(shuō)并不適合中國(guó)的實(shí)際情況，其中構(gòu)成要件說(shuō)中，如果是反復(fù)傷害了同一法益呢，這也是沒(méi)有傷害新的法益的意思，但是卻已經(jīng)足以定性為兩罪乃至數(shù)罪了；關(guān)于實(shí)質(zhì)的一罪筆者認(rèn)為相對(duì)接近中國(guó)的實(shí)際情況的，但是也不完全符合，事后行為本身在形式上是構(gòu)成犯罪行為的，但是實(shí)質(zhì)上并沒(méi)有達(dá)到犯罪的規(guī)定，而中國(guó)一向是追求實(shí)質(zhì)犯罪與刑事犯罪雙重標(biāo)準(zhǔn)的理念。因此，筆者認(rèn)為，共罰的事后行為與基本犯罪行為在形式上是分別構(gòu)成兩個(gè)罪名的，但是僅僅事后的行為在實(shí)質(zhì)上并沒(méi)有達(dá)到犯罪的程度，因此共罰的事后行為在本質(zhì)上依舊是一罪。但是，根據(jù)我國(guó)當(dāng)前的事后行為體系，存在許多的缺陷，如在基本犯罪行為和共罰的事后行為都無(wú)法評(píng)價(jià)時(shí)，則應(yīng)當(dāng)考慮民法體系的權(quán)益保護(hù)規(guī)定和賠償制度。

（二）共罰的事后行為，其行為必須是事后

即是說(shuō)需在基本犯罪行為完成、終止后，才會(huì)出現(xiàn)事后行為。這也是為什么繼續(xù)犯中始終沒(méi)有共罰的事后行為的原因。共罰的事后行為，要求首先是要求基本犯罪行為的既遂，這也體現(xiàn)了事后行為的依附性；其次，會(huì)出現(xiàn)共罰的事后行為，要求基本行為符合犯罪的構(gòu)成要件，如果連前一行為都沒(méi)構(gòu)成犯罪，也就沒(méi)有共罰的情形出現(xiàn)，若事后行為構(gòu)成刑事上的犯罪，應(yīng)當(dāng)另行處理。

（三）共罰的事后行為，每個(gè)行為單獨(dú)考察都符合犯罪的構(gòu)成要件

共罰的事后行為，并非是不處罰，而是對(duì)基本犯罪行為進(jìn)行評(píng)價(jià)師，已經(jīng)對(duì)事后行為進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)，因此，無(wú)論是基本犯罪行為也好，還是事后的行為也好，都應(yīng)當(dāng)是符合犯罪的構(gòu)成要件的，只是因?yàn)橛蟹傻囊?guī)定，或者罪數(shù)的理論體系，使之綜合進(jìn)行評(píng)價(jià)。

（四）共罰的事后行為，犯罪行為與事后行為主體的同一性

共罰的事后行為制度本身的設(shè)置是為了禁止重復(fù)處罰的原則，避免對(duì)同一行為主體所犯同一罪行進(jìn)行多次處罰，如果基本犯罪行為與事后行為并非同一人，也就無(wú)需考慮共罰的事后行為這一規(guī)定，按照各自的觸犯的罪名定罪量刑即可。

（五）共罰的事后行為，被侵害的刑法保護(hù)的法益具有同一性，并且受到的損害不可擴(kuò)大、加深

共罰的事后行為所侵犯的法益應(yīng)當(dāng)與基本犯罪行為保持一體，并且不可加深或者擴(kuò)大。如果，事后行為已經(jīng)損害了另外一個(gè)法益，根據(jù)犯罪構(gòu)成要件，在排除法定一罪的情形下，事后行為已經(jīng)是另外一個(gè)犯罪了；同時(shí)，如果事后行為導(dǎo)致對(duì)法益的損害范圍擴(kuò)大或者加深，根據(jù)從重處理原則，依舊中的犯罪情節(jié)定罪量刑，也就違反了共罰的事后行為的本質(zhì)自然已經(jīng)不屬于這個(gè)理論體系之中了。從刑法角度而言是受到的法益必須具有同一性，但是在民法領(lǐng)域，由于各部分法調(diào)節(jié)的法律關(guān)系不一樣，是極有可能侵犯被害人民事上的法益或者加深。這是個(gè)不能忽視的問(wèn)題。

（六）共罰的事后行為應(yīng)與犯罪行為基于一體處理

二者基于一體處理是共罰的事后行為的一種重要法律特征，更是共罰的事后行為制度的價(jià)值之所在。從每個(gè)行為的結(jié)構(gòu)構(gòu)成上看，各自符合相應(yīng)的犯罪行為，但是由于二者之間的聯(lián)系和依附性，由于事后行為與基本犯罪行為侵害法益的同一性、罪數(shù)本質(zhì)上的一罪，因此，事后行為不可能進(jìn)行單獨(dú)的追訴和處罰，更加無(wú)需考慮到訴訟時(shí)效制度，因此二者的處理應(yīng)當(dāng)具有一體性，并且共罰的事后行為的處理應(yīng)當(dāng)是綜合和包含于基本犯罪行為之中的。刑法體系中有相應(yīng)的賠償體系，據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》的相關(guān)規(guī)定，犯罪而引起的受害人的物質(zhì)損失應(yīng)當(dāng)受到賠償。因此，在共罰的事后行為中，有后續(xù)行為或者基本犯罪所導(dǎo)致的物質(zhì)經(jīng)濟(jì)損失，可依據(jù)刑法體系依法進(jìn)行求償。

經(jīng)過(guò)分析可知，共罰的事后行為在經(jīng)過(guò)基本犯罪行為的共同評(píng)價(jià)后，不再單獨(dú)作為犯罪行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，這是由其本身的構(gòu)成特點(diǎn)和要素特征所決定，也是禁止重復(fù)處罰原則的體現(xiàn)。刑法的目的是打擊犯罪保護(hù)合法權(quán)利，但是即使打擊的過(guò)程中，我們也有各自的準(zhǔn)則和原則，不重復(fù)處罰、罪責(zé)刑相適應(yīng)，這才是真正的法治精神。

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