吳律師信箱

員工用網(wǎng)購的“病假條”請假，單位有權解除勞動合同

吳律師：

由于男友邀我一同外出游玩，而公司正值生產(chǎn)旺季，要求員工“非因必須請假不可的特殊情況”不得請假，我經(jīng)人提醒，登錄一家名叫“病假條在線”的網(wǎng)站，以120元的價格，讓對方開具了一份父親病危的病假條，同時附上疾病診斷書、住院證明，而后向公司請假7天。公司見我一把鼻涕一把淚，出于對員工的人文關懷，未加仔細審核，便同意了我的請求。誰知，我回到單位后，鑒于我面對公司的提問牛頭不對馬嘴，引起了公司的懷疑，并很快查清了我的作假行為。公司隨即以其規(guī)章制度及與我的勞動合同中，均明確規(guī)定一年內(nèi)累計曠工達5天以上，屬嚴重違反規(guī)章制度，公司有權單方解除勞動合同為由，強行將我解聘。請問：公司的做法對嗎？

讀者：邱楚蕓

邱楚蕓讀者：

公司的做法并無不當。

一方面，你的行為構成欺詐。欺詐是指勞動合同中的一方當事人，故意告知對方當事人虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人做出錯誤意思表示的行為。與之對應，你的行為恰恰具備了對應的法律特征：你明知自己的父親并未病危，卻為了回避公司的要求，達到自己的目的，違反如實告知的義務，通過網(wǎng)購虛假的病假條、疾病診斷書、住院證明，故意隱瞞真實情況，做出錯誤陳述，刻意追求公司因為被騙而準假的結果，公司也正是因為被你蒙蔽，才出于對員工的人文關懷，未加仔細審核，便同意了你的請求，即公司的意思表示與你的行為之間具有直接的因果聯(lián)系。另一方面，你的行為構成曠工?！睹穹ㄍ▌t》第五十八條第（三）項規(guī)定“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的”民事行為無效。也就是說，基于公司的準假并不是其真實的意思表示，如果其知道原委根本不可能準假，決定了公司當時雖然已經(jīng)同意，但該同意無論是對公司還是對你都沒有法律效力。在此情況下，你沒有在正常工作時間上班的行為，無疑等同于未經(jīng)請假、批準而擅自離崗，即構成曠工。再一方面，公司有權將你解聘。《勞動合同法》第三十九條第（二）項規(guī)定，勞動者“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的”，用人單位可以解除勞動合同。正因為公司的規(guī)章制度及其與你的勞動合同中，均明確規(guī)定一年內(nèi)累計曠工達5天以上，屬嚴重違反規(guī)章制度，公司有權單方解除勞動合同，而你連續(xù)曠工達7天之久，無疑已經(jīng)讓公司擁有相應的權利。

吳律師

單位失竊，就可以當然地以玩忽職守為由辭退保安嗎

吳律師：

我是一家公司的保安。一個月前，我在值夜班期間從監(jiān)控錄像中發(fā)現(xiàn)異常后，立即向領導作了匯報和向公安部門報了警，并隨即趕到事發(fā)地點，但由于盜賊驚慌翻墻而去，加之我一個人力量有限，盜賊仍攜帶從財務室竊取的5萬余元現(xiàn)金逃脫。近日，公司借口其規(guī)章制度及其與我的勞動合同中均明確規(guī)定，如果員工玩忽職守，其有權單方解除勞動合同，以我沒有在盜賊剛進入公司便及時發(fā)現(xiàn)，構成玩忽職守為由，在沒有任何證據(jù)證明、公安部門已有的偵查結果也不能說明我玩忽職守的情況下，決定將我解聘。請問：如果我同意被解聘，公司應否對我作出賠償？

讀者：肖志峰

肖志峰讀者：

公司應當向你支付非法解除勞動合同的經(jīng)濟賠償金。

一方面，公司的行為屬于違法解除勞動合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用（民事訴訟法）的解釋》第九十條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條也指出：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果?！闭驗楣倦m然被盜屬實，但其沒有證據(jù)證明、公安部門已有的偵查結果也還不能說明你有過玩忽職守的行為，決定了雖然公司有著有權解聘玩忽職守員工的規(guī)章制度，甚至與你的勞動合同中也有相應內(nèi)容，但其仍然必須承擔不利后果。另一方面，公司必須向你作出賠償?！秳趧雍贤ā返谒氖藯l規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。”而該法第八十七條指出：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金?！奔磋b于公司已經(jīng)作出非法將你解聘的決定，而你基于種種考慮同意被解聘，公司自然必須按照你在公司的工作年限，每滿一年支付兩個月工資的標準向你支付賠償金，六個月以上不滿一年的，按兩個月計付；不滿六個月的，按一個月計付。

吳律師

到他人小區(qū)訪友，小車被砸能否要求物業(yè)賠償

吳律師：

一個月前，我駕車去朋友家玩時，小區(qū)門衛(wèi)聽到我按喇叭后，什么也沒說，即打開放行桿讓我進入，更沒有對我的小車進行登記、發(fā)放取車憑證、向我指定停放地點等，我也是自行隨意尋找停車位后停放。誰知，當我兩個小時后準備駕車回家時，卻發(fā)現(xiàn)小車的前擋風玻璃被砸。而由于物業(yè)公司在監(jiān)控設備出現(xiàn)故障后多日沒有修復，使得我無法通過調(diào)取錄像視頻查找到砸車人，也由此導致我難以向砸車人索要賠償。而物業(yè)公司面對我的賠償請求，也以其與我之間沒有保管合同，彼此沒有權利義務關系為由拒絕。請問：物業(yè)公司的理由成立嗎？

讀者：張艷蘭

張艷蘭讀者：

物業(yè)公司的理由成立，即你的確不能向其索要賠償。

《合同法》第三百六十五條、第三百六十七條分別規(guī)定：“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返還該物的合同?！薄氨９芎贤员９芪锝桓稌r成立，但當事人另有約定的除外?！奔幢９芎贤漠a(chǎn)生、成立，是以雙方達成保管協(xié)議，寄存人已經(jīng)交付保管物、保管人接受了保管物為構成要件。與之對應，本案卻并不具備相應的法律特征：一方面，物業(yè)公司與你之間，并沒有就你的小車作出保管與被保管的意思表示。合同的成立包括要約和承諾兩個階段。要約是希望和他人訂立合同的意思表示。承諾是受要約人同意要約的意思表示。本案中，物業(yè)公司的服務對象是小區(qū)業(yè)主，并不包括小區(qū)以外的其他人員。物業(yè)公司門衛(wèi)之所以允許非本小區(qū)業(yè)主的車輛駛入、停放，根本目的在于方便小區(qū)業(yè)主接待來訪的親朋好友等。而你駕車進入小區(qū)時，只是希望能夠進去，并沒有向物業(yè)公司提出保管要求，物業(yè)公司門衛(wèi)也只是以自己的行為表示放行，而沒有表明同意接受保管。即彼此之間根本就沒有就是否保管小車問題進行過協(xié)商，更不用說有過要約、承諾并達成一致。另一方面，物業(yè)公司與你之間，并沒有將小車作為保管物進行交付。即物業(yè)公司自始至終沒有對你的小車進行登記、發(fā)放取車憑證、向你指定停放地點。你也是隨意尋找地方停放，尤其是你在停放后一直掌管著小車鑰匙，仍然對小車進行著實際占有和控制。也正因為雙方之間不存在保管合同關系，決定了物業(yè)公司雖然在監(jiān)控設備出現(xiàn)故障后多日沒有修復，使得你無法通過調(diào)取錄像視頻查找砸車人，給你找出索賠對象帶來了難度，甚至導致索賠無門，但由于你沒有對應的權利、物業(yè)公司沒有對應的義務，決定了你照樣無權向物業(yè)公司索要賠償。

吳律師

退休后再就業(yè)應按哪種應稅項目納稅

吳律師：

兩個月前，我辦理了退休手續(xù)，開始按月領取養(yǎng)老保險金。由于我從事會計工作30余年，經(jīng)驗豐富，在本地業(yè)內(nèi)具有一定的名氣，某家公司得知我已退休的信息，就向我伸來橄欖枝。該公司領導幾次登門拜訪，我深受感動，于是就答應為該公司服務3年。之后，雙方簽訂了勞務協(xié)議，約定了報酬等事項。聽說，退休后再就業(yè)，所取得的收入也要繳納個人所得稅。請問：我應按哪種應稅項目繳納個人所得稅？

讀者：程宇宗

程宇宗讀者：

對退休人員返聘期間所取得的勞務報酬，一般按“工資、薪金所得”征稅。

我國《個人所得稅法》第二條規(guī)定：“下列各項個人所得，應納個人所得稅：（一）工資、薪金所得；（二）對企事業(yè)單位的承包經(jīng)營、承租經(jīng)營所得；（三）勞務報酬所得；（四）稿酬所得；（五）特許權使用費所得；（六）利息、股息、紅利所得；（七）財產(chǎn)租賃所得；（八）財產(chǎn)轉讓所得；（九）偶然所得；（十）經(jīng)國務院財政部門確定征稅的其他所得?！蓖诵萑藛T再就業(yè)的，已不屬于法定的勞動者，因此，所取得的收入不屬于“工資、薪金所得”。一般認為，退休后再就業(yè)，所取得的收入屬于“勞務報酬所得”性質。

“工資、薪金所得”與“勞務報酬所得”二者的稅率是不同的。根據(jù)《個人所得稅法》規(guī)定，工資、薪金所得，適用超額累進稅率，稅率為3～45%，以每月收入額減除費用3500元后的余額，為應納稅所得額。勞務報酬所得，適用比例稅率，稅率為20%。勞務報酬所得，每次收入不超過4000元的，減除費用800元；4000元以上的，減除20%的費用，其余額為應納稅所得額。通過比較可以看出，按“工資、薪金所得”征稅屬于低稅負。

由于“工資、薪金所得”征稅屬于低稅負，這對退休再就業(yè)人員有利。因此，國家稅務總局《關于個人兼職和退休人員再任職取得收入如何計算征收個人所得稅問題的批復》中指出：“退休人員再任職取得的收入，在減除按個人所得稅法規(guī)定的費用扣除標準后，按工資、薪金所得應稅項目繳納個人所得稅?！辈贿^，該《批復》中對“退休人員再任職”的界定很嚴格，應同時符合下列條件：（一）受雇人員與用人單位簽訂1年以上（含1年）勞動合同（協(xié)議），存在長期或連續(xù)的雇用與被雇用關系；（二）受雇人員因事假、病假、休假等原因不能正常出勤時，仍享受固定或基本工資收入；（三）受雇人員與單位其他正式職工享受同等福利、社保、培訓及其他待遇；（四）受雇人員的職務晉升、職稱評定等工作由用人單位負責組織。

吳律師

老板欠下巨額工資，能否要求其“以田抵債”

吳律師：

個體工商戶李某是一個農(nóng)民，我們是其雇請的員工。由于經(jīng)營不善等原因，李某資不抵債后，一直無法支付給我們被拖欠的工資。無奈之下，我們只好要求李某“以田抵債”，即將其從村委會承包經(jīng)營的一塊耕地抵給我們，再由我們租賃給他人建造廠房?？衫钅惩猓逦瘯s表示反對。請問：村委會能夠干涉李某“以田抵債”嗎？

讀者：王良鳳等7人

王良鳳等讀者：

村委會有權阻止你們與李某之間的“以田抵債”行為。

一方面，李某承包經(jīng)營的耕地并不是其私有財產(chǎn)。《土地管理法》第八條、第十一條分別規(guī)定：“城市市區(qū)的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有；宅基地和自留地、自留山，屬于農(nóng)民集體所有?！薄稗r(nóng)民集體所有的土地，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認所有權。農(nóng)民集體所有的土地依法用于非農(nóng)業(yè)建設的，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認建設用地使用權。”也就是說，在我國，土地的所有權只有國家所有和農(nóng)民集體所有兩種形式，在任何情況下，都不存在個人所有。農(nóng)民對集體所有的土地，只能享有使用權，即該法第十四條所指的——農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟組織的成員承包經(jīng)營，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)。土地承包經(jīng)營期限為三十年。發(fā)包方和承包方應當訂立承包合同，約定雙方的權利和義務。承包經(jīng)營土地的農(nóng)民有保護和按照承包合同約定的用途合理利用土地的義務。農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權受法律保護。與之對應，本案李某自然也不例外。另一方面，李某就承包經(jīng)營的耕地沒有獨立處分權。姑且不論《物權法》第三十九條明確規(guī)定，只有所有權人才具有對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權利，僅《土地管理法》第十二條、第六十三條也分別指出：“依法改變土地權屬和用途的，應當辦理土地變更登記手續(xù)?！薄稗r(nóng)民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉移的除外。”《農(nóng)村土地承包法》同樣表明：“土地承包經(jīng)營權采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉，當事人雙方應當簽訂書面合同。采取轉讓方式流轉的，應當經(jīng)發(fā)包方同意；采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發(fā)包方備案?！闭驗槟銈兊哪康氖窍雽⒏赜脕斫ㄔ鞆S房，且沒有征得作為發(fā)包人的村委會同意，甚至村委會明確反對，決定了你們不得要求“以田抵債”。

吳律師

被未成年人打傷應一并起訴其父母嗎

吳律師：

我退休后發(fā)揮余熱，加入了社區(qū)老年志愿隊伍，成為一名社區(qū)老年治安巡邏志愿者。上個月的一天下午，我在小區(qū)巡邏時，批評一位有不文明舉動的小伙子，不料惹怒了他，結果被他毆打受傷，花去醫(yī)療費6000余元。后來，我要求該小伙子賠償時，才知道他姓朱，剛滿14周歲，考慮到孩子可能無財產(chǎn)，于是就要求他的父母來賠償，而他的父母拒絕了我的賠償請求，我現(xiàn)在準備到法院起訴。請問：我是應該起訴朱某一個人，還是應該同時起訴朱某和他的父母？

讀者：鄭光保

鄭光保讀者：

你應當同時起訴侵權人朱某及其父母。我國《侵權責任法》第三十二條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔侵權責任。監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的，可以減輕其侵權責任。有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人賠償。”這就是說，在無民事行為能力人、限制民事行為能力人侵權案件中，無論監(jiān)護人對損害的發(fā)生是否具有過錯，都要為被監(jiān)護人承擔替代責任。而且對未成年人侵權案件，受害人在起訴時往往確定該未成年人本人是否有可供賠償?shù)莫毩⒇敭a(chǎn)。如果只起訴該未成年人，而其又沒有可供執(zhí)行的個人財產(chǎn)，受害人即使勝訴，在以后的執(zhí)行過程中也會出現(xiàn)不必要的爭執(zhí)，主要是該未成年人的父母會以自己不是當事人為由，而拒絕承擔未成年人的賠償責任。因此，為了充分保護自己的合法權益，應當將未成年人及其父母或其他監(jiān)護人一并起訴到法院。具體到本案中，朱某系限制民事行為能力人，其父母應依法承擔監(jiān)護責任和侵權責任，你應當將朱某及其父母一并作為被告起訴到法院。

吳律師

員工因為兼職被單位強行解聘，能否索要賠償金

吳律師：

我在一家公司的上班時間實行白班、夜班兩班制。兩個月前，因好友推薦，加之我一個月里有一半時間不用上白班，自己的精力也確實能夠對付，遂在一家工廠兼職推銷產(chǎn)品。公司發(fā)現(xiàn)后，曾對我進行過制止。而我以自己完全有權自由支配工余時間、并沒有給公司造成任何損失、公司無權干涉為由不予理睬。公司則于近日不顧我的一再反對，強行解除了與我的勞動合同。我無奈接受后，要求公司根據(jù)我在公司工作了5年，給予10個月的賠償金，卻也被公司斷然拒絕。請問：我究竟能否向公司索要賠償金？

讀者：張聲雯

張聲雯讀者：

你無權要求公司支付解除勞動合同的賠償金。

《勞動合同法》第四十八條、第八十七條分別規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。”“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金?！奔磩趧诱咭罄^續(xù)履行勞動合同或用人單位應當支付二倍賠償金的前提，是用人單位“違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同”。與之對應，你能否獲取二倍的賠償金，同樣取決于公司與你之間是否屬于違法解除勞動合同。如果屬于違法，公司自然應當支付二倍的賠償金；如果屬于合法，則無需支付。而本案情形恰恰表明公司解除與你的勞動合同，完全符合《勞動合同法》的相關規(guī)定。因為該法第三十九條第（四）項、第九十一條分別指出“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的”，用人單位可以解除勞動合同?！坝萌藛挝徽杏门c其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任?！奔粗灰?jīng)用人單位提出，不管勞動者的兼職行為是否給其造成損失、是否影響其工作，也不管勞動者是否利用可自行支配時間、是否具有相應精力，要是勞動者拒不改正，用人單位便當然地享有單方解除勞動合同的權利，甚至還可以向勞動者、后一個用人單位索要賠償。正因為公司發(fā)現(xiàn)你的兼職行為后，曾經(jīng)對你進行過制止，而你自以為是地不予理睬，決定了公司有權單方將你解聘。

吳律師

（本欄目稿件由李祥、顏梅生、廖春梅、潘家永等人提供）