淺析女性思想的變化與強制猥褻罪的關系

摘 要 強制猥褻、侮辱罪是一種侵犯他人性自由權的極端淫穢下流的罪行。該罪的歷史沿革經歷了很大的變化。猥褻一詞有很多含義，其基本內涵為侵犯人們的性羞恥心，有礙公序良俗。不同時代對猥褻行為有不同的認識，而在當今社會女性思想的日益開放的時代背景下如何加強刑法對強制猥褻罪的法益的保護這一問題顯得尤為重要，女權主義的發(fā)展對強制猥褻犯罪的立法是否也有相應的促進作用也是我們應該探究的問題。

關鍵詞 猥褻 女性思想 歷史沿革 女權主義 性自由權

作者簡介：明銘，鄭州大學法學院本科，研究方向：刑法學。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.139

一、概述當前強制猥褻罪存在的問題

性自由權是天賦人權，性是每個人人格的重要組成部分，性的發(fā)展依賴于人與人之間的交往，往往兩個人相識相知再到結成性伴侶。性不僅僅是一種接觸感，親密感，情感表達的方式，心有靈犀的表現，而且在社會層面上人與人通過性關系也構建了基本的社會框架，性的自由，性的充分發(fā)展，性的自由自在，正是每人所必不可少的。正如孔子所說：“飲食男女，人之大欲存焉?！庇秩缌_素所說：“愛情使我們的整個生命更新，正如大旱之后的甘霖對于植物一樣，沒有愛的性行為，卻全無這種力量?！惫沤裰型?，上至達官貴族，下至平民百姓，性都是他們天然的，不應該被拘束和限制的權利。因為刑法是社會正義的最后一道防線，所以對于人們來說這彌足珍貴的權利理應得到強有力的保護。然而因為生理層面人體結構的屬性，在人與人的性關系中，女性往往處于被動地位，所以在本文中，筆者將著重分析女性在強制猥褻罪中應該得到的保護。

說到性自由權我們往往會想到侵害法益更加嚴重的，社會危害性更大的，更加令人們憤怒的強奸罪，然而，強奸罪并不是唯一侵犯人們性自由權利的犯罪，《刑法》第237條第一款規(guī)定的強制猥褻、侮辱罪是和《刑法》第236條具有同樣性質的犯罪，本文將只論述強制猥褻罪，猥褻罪是一種性質極其惡劣，對受害者身心健康進行嚴重摧殘的，其行為手段極其無恥，難為社會公眾所接受的罪行。猥褻罪的危害性極大，主要體現在以下幾個方面，首先，它嚴重侵害了受害者的人身權利、性自主權、性羞恥心，給受害者造成嚴重的精神創(chuàng)傷，很有可能他們從此以后生活態(tài)度消極，心理素質欠佳者可能會走向輕生的道路，進而毀滅一個家庭。其次，強制猥褻罪雖然在刑法典中被規(guī)定在侵犯公民人身權利、民主權利罪這一章中，但是強制猥褻罪與社會的良好道德風尚相背離，與社會上正當的性觀念相背離，也正因此在很大程度引起公眾的反感，還會擾亂社會治安，妨害社會管理。再次，強制猥褻的行為手段極其下流無恥，與國家所宣揚的講文明樹新風的社會風氣以及社會主義核心價值觀相背離，與文明這一中華民族傳統(tǒng)美德相背離。所以此罪天理難容，理應對其予以嚴厲打擊。

但是在理論中強制猥褻罪是一個很復雜的罪行，仍然有很多關于強制猥褻罪疑難的問題尚未解決，在實踐中各種各樣的猥褻案件層出不盡，然而猥褻這一概念并不是對每人都是一樣的，所以在實踐中對各個犯罪人的認定方面也存在很大的疑難問題。首先罪與罪的區(qū)分問題，第一如何區(qū)分強制猥褻、侮辱罪與強奸未遂，中止，既遂的區(qū)別，第二如何區(qū)別強制猥褻、侮辱罪與一般猥褻、侮辱罪，第三如何區(qū)別強制猥褻、侮辱罪與強奸罪，第四，如何區(qū)別強制猥褻、侮辱罪與侮辱罪。其次，強制猥褻、侮辱罪的成立和既遂問題，再次是在強制猥褻、侮辱罪中丈夫能否成為其主體的問題。然后是猥褻一詞并不能確定其含義，那么如何認定強制猥褻、侮辱罪呢？最后是本文論述的問題，女性思想的日益開放的時代背景下如何加強刑法對強制猥褻罪的保護？對于一些問題，國內學者，中外學者往往不能給出統(tǒng)一的回答，比如說對強制猥褻、侮辱婦女罪中對犯罪構成要件的認定，如何理解罪狀中關于暴力、脅迫以及其他方法；如何區(qū)分猥褻行為和侮辱行為；犯罪主體是否應該包含14歲-16歲的未成年；如何界定猥褻、侮辱罪的內涵和外延。這些問題在理論界因為沒有統(tǒng)一的標準，所以在實務中法官判案往往會受到一家一派觀點的影響，所以不同的法官在對待情節(jié)相似的案例中會做出完全不同的判決，這種情況在很大程度上影響了法制統(tǒng)一的進程。

本文將在簡述強制猥褻罪的基本概念的基礎上探討在女性思想日益開放的時代背景下如何加強刑法對強制猥褻罪的保護。

二、強制猥褻罪的概念

（一）猥褻的一般概念

猥褻一詞相信我們每個人都有自己的見解，筆者翻閱工具書，總結如下：1.淫穢下流 。2.做下流的動作 。雖然各個工具書的解釋不盡相同，但是我們仍然可以提煉出他們的共同點是猥褻是一個純粹的貶義詞，是極端下流淫賤的輕浮舉止，同時從猥褻一詞的一般解釋中我們可以看出它包含了社會對這種行為的負面評價，這完全是道德方面的評價，而非直接界定出猥褻這一行為是違法的，是侵害法益的。

（二）猥褻一詞的法律概念

法律上對猥褻一詞的含義要比猥褻一詞的本意更加具體詳細，現歸納如下：1.有的認為，猥褻行為指正常性交以外的各種淫穢性行為的統(tǒng)稱。如男人強行和婦女或者幼女擁抱，接吻或者摳摸女性的性器官以達到性欲的滿足，或者誘引青少年對性欲方面的好奇心 。2.有的認為，猥褻是指已刺激或滿足性欲為目的，用性交以外的方法實施的淫穢行為 。3.有的認為，猥褻是指限于性交以外的足以使人只管感到羞恥，厭惡的性接觸、性刺激或者性能滿足的活動 。4.猥褻主要是指違背他人意愿，以摟抱、摳摸等淫穢下流的手段侵犯他人性權利的行為。

（三）我國刑法學說中關于猥褻的定義

強制猥褻、侮辱罪是《刑法修正案（九）》修正的一項罪名，根據2015年11月1日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定（六）》，取消強制猥褻、侮辱婦女罪罪名更名為強制猥褻、侮辱罪?，F行各大高校刑法學通行的教科書上關于猥褻的觀點如下：1.猥褻是指刺激或滿足行為人的性欲或滿足第三人的性興奮，傷害普通人的性羞恥心，敗壞性道德觀念的行為 。2.猥褻是指侵犯性羞恥心的行為，主要情形，一是直接對他人實施猥褻行為；二是強迫他人對行為人自己或者第三人實施猥褻；三是強迫他人自行猥褻；四是強迫他人觀看其他人猥褻 。3.猥褻是指除奸淫以外的能夠滿足性欲和性刺激的有傷風化、損害婦女性心理、性觀念，有礙其身心健康的性侵犯行為。通常表現為強迫婦女對自己的性敏感區(qū)或者行為人在婦女的性敏感區(qū)扣摸、舌舔、吸允 。4.猥褻他人是指針對他人實施的，刺激滿足行為人或第三人的性欲，傷害普通人的正常性羞恥心，違反善良的性道德觀念的行為。猥褻婦女是指以各種下流的動作使婦女感到難堪、羞辱，上海婦女性羞恥心的行為，行為方式多種多樣，如強行與男性進行肛交、口交或強行雞奸男性等性侵害行為；強行摟抱、親吻、舔吮、摳摸婦女；強行脫光婦女衣服；向婦女身上涂抹污物；故意向婦女顯露生殖器，等等。 從各位學者對猥褻一詞的理解來看，他們都強調了以下幾個方面。首先，猥褻這種行為是行為人以積極的作為方式施加于被害人，由此便排除了單純的不作為和用言語輕薄的行為，以及眾人或者雙方的通謀實施下流之舉的方式。其次，基本排除了奸淫行為，筆者認為這是因為奸淫行為是強奸罪的構成要件，無需重復在強制猥褻、侮辱罪中贅述，如果重復規(guī)定，不免有法律適用上的糾結問題。再次，各位學者的觀點都提到了猥褻這一行為是傷害正常人的性觀念，有違社會公序良俗和良好的道德風尚。由此可見，猥褻這一觀念不能像刑法學中其他法學名詞一樣有特定的概念，比如說，交通肇事，槍支，貨幣等等。猥褻這一動詞本身就包含了社會對這一行為的負面評價，這與社會整體的性觀念密切相關，在中國古代，婦女要恪守三從四德，出門要掩面而行，古代婦女認為，其貞操被玷污，毋寧死亡。在那時普通人認為一名女子被男子摸一下手就是不能被公眾接受的猥褻行為。然而在現代，從辛亥革命以來，婦女思想逐漸解放，日益接受西方新式思想，對男女之間的接觸不再太過敏感，那么問題是對一個留學歸來的女博士而言人與人之間互相親吻，摟抱這種行為很正常，但是對于一名幾乎從不離家的婦女而言這種行為就是侵害了她的性羞恥心，那么對于猥褻行為如何認定呢？是因人而異還是應該有統(tǒng)一的標準？

三、根據女性思想的變化對猥褻行為的不同解讀

筆者在圍繞強制猥褻、侮辱罪與女性思想變化的關系問題上進行探討，在研究和總結諸多學者和實務工作者之前的理論研究報告和成果的基礎上，在借鑒國內外立法進行比較的前提下，闡述自己的觀點和想法，筆者只對強制猥褻罪中的猥褻行為進行評述，至于其他問題筆者在本文不加闡述。

關于猥褻的含義，經過上述討論，雖然并不完全相同，但是他們的基本內涵也確實是有相似的地方，猥褻行為是一個歷史性的概念，這是毋庸置疑的，隨著社會的發(fā)展，很多概念都在隨之變化，猥褻也不例外。也就是說，隨著社會的發(fā)展，經濟基礎的日益發(fā)展導致上層建筑也在隨之變化，社會的文明風尚以及人際之間的交往方式也在隨之變化，人們的尤其是女性的性羞恥心以及性觀念較之以往也發(fā)生了翻天覆地的變化，因此社會大眾對猥褻行為的認識也在不斷發(fā)展變化著。猥褻這一概念的內涵盡管無甚變化，然而外延卻發(fā)生了明顯的變化。過去認為某種行為是猥褻的，現在卻不那么認為，無論是在影視劇里還是在古代文獻里，我們都能感受到封建思想對于女性思想、行為舉止的桎梏，古書里對于婦道的描述可謂為浩瀚，比如說對為婦之道的表述：舊多指貞節(jié)、孝敬、卑順、勤謹而言?！豆攘簜鳌は骞辍罚骸八齑趸鸲溃瑡D人以貞為行者也，伯姬之婦道盡矣?！薄逗鬂h書·列女傳·鮑宣妻》：“修行婦道，鄉(xiāng)邦稱之?！?唐 韓愈《楚國太夫人墓志銘》：“皇姑以夫人能盡婦道，稱之六親?！?梁啟超《倡設女學堂啟》：“婦道既昌，千室良善，豈不然哉！”在古代以及近代時期，男女之間親吻摟抱都會被認為是不守婦道，水性楊花。若是被人發(fā)現的話，當事人應定會羞愧難當，這就是侵犯了當時婦女的性羞恥心。然而在當代，社會在步步革新，接受了新式教育的青年為社會注入了新的血液，對于我們而言，男女之間親吻摟抱、勾肩搭背乃是人之常情。古代尚且距離我們十分遙遠，可就算是在1997年制定的刑法典中關于猥褻的定性也與現在大不相同了。所以，以前可能被定性為猥褻行為的，經過同時代的解釋，可能就不再屬于猥褻行為了。正如日本學者町也朔曾經說過：“強制猥褻罪的猥褻概念和猥褻文書最中的猥褻概念一樣，不免隨著時代的變化而變化”。又如Mayer曾經說過：“行為人用手挽著穿緊身上衣的婦女的腰部的行為構成強制猥褻罪，但是現在的日本已經沒有人這樣認為了?！?/p>

猥褻行為一詞本身就包含了道德評價，社會公眾認同關于猥褻一詞我們所給予的是負面的道德評價，而道德是什么呢？道德是在任內數以萬年休養(yǎng)生息的過程中形成的社會意識形態(tài)，像一雙無形的手在推動著你正確做人做事。由此可見，屬于道德評價的猥褻這一概念是無言無形，看不見聽不到摸不著的，那么我們設置中每個人的社會經歷，個人情感，社會體驗，心理素質，知識水平，思想觀念不同，使得每個人的對于猥褻行為的理解是不同的。同一行為，比如說擁抱，對于留學歸來的留學生而言只是正常交往，但是對于深居大山從不出門的農村婦女而言可能就是完全不能接受的侵犯了她性羞恥心的行為。也正是基于此，因為某一行為對于不同人有不同的感受，就絕對不能夠以猥褻行為本身作為衡量行為的法益侵害性的標準。而應當以受害者的感受和意志是否受到了凌辱、踐踏和侵犯作為認定強制猥褻罪的標準。

四、女性思想變化與強制猥褻罪的立法沿革

在我國古代數千年的歷史中，因為女性地位低下、法制建設并不健全，所以沒有專門關于猥褻犯罪的規(guī)定，類似案件的處罰也無史料可考。讓我不禁想起若是強制猥褻罪早早入刑，那么潘金蓮可以在西門慶第一次對她進行強制手段時就可以進行告發(fā)，那么潘金蓮也不會留下千古蕩婦的臭名。我們都知道1979刑法是我國的第一部刑法典，在我國1979年刑法中并沒有與猥褻行為相關的罪名，不過，有人曾經在1979年刑法典起草過程中就主張過要在刑法典中規(guī)定猥褻罪，但是因為立法機關考慮到《治安管理處罰條例》第10條已有規(guī)定相關處罰，如果情節(jié)更加惡劣的話，也可以按照《刑法》中第160條規(guī)定的流氓罪進行處罰。但是1978年我國自從改革開放以來，法制建設也逐步提上日程，社會經濟日益活躍引起了其他方面的多米諾骨牌現象，比如社會動蕩、犯罪猖獗。在這樣的時代背景下流氓罪應運而生，但是流氓罪雖然在一定程度上保障了婦女的性權利，卻因其規(guī)定的內容含糊不清，刑罰幅度十分寬泛，導致司法機關有非常大的自由裁量權，極容易出現司法偏差，在實務中難以進行準確量刑，有礙法制統(tǒng)一。在這樣的時代背景下出現在下列變化：

1.1997年對刑法典進行了全面的修訂，將內容含糊不清的流氓罪刪除，進而在1997年《刑法》中的第237條規(guī)定了強制猥褻、侮辱婦女罪。

2.《刑法修正案九》對強制猥褻、侮辱婦女罪做了修改，一定程度上彌補了本罪處罰上和保護范圍上存在的漏洞，使刑法體系更加嚴密和符合邏輯。

因此，從立法沿革上來看，強制猥褻、侮辱罪并不是我國刑事立法者憑空想象、自由創(chuàng)造出來的，而是經歷了一個曲折的過程。當然，這也體現了罪刑法定原則的要求，表明了我國立法者在刑法的打擊犯罪和保障人權之間努力尋求一種平衡。從上述關于強制猥褻、侮辱罪的立法沿革我們可以看出刑法對于女性的性自由權，性羞恥心的保護程度是日益加大的，通過以上論述我們也可以看出女性思想的總體上日益開放的時代背景下法律對女性的保護也是日益加大的，二者呈現正比狀態(tài)而非反比狀態(tài)。

五、從女權主義的發(fā)展的角度來認識強制猥褻罪

筆者今日要論述的并不是女權主義是什么？女權主義與女性主義有什么區(qū)別？或者女權主義的發(fā)展歷程是什么？筆者要說的是女權主義的意義以及女權主義對強制猥褻罪的影響，女權主義在我看來不過是讓社會公眾摒棄女性先天在體力智力能力方面不如男性的觀點，或許正是因為生理結構或者體能的先天差異，才使得女性在侵犯性權利犯罪方面往往處于被侵害的地位，普遍男性也正是因為心理上不尊重女性才在行為上產生猥褻侮辱侵犯甚至奸淫等下流無恥的行為，在筆者看來，男耕女織雖然是小農經濟下的常態(tài)，但是這卻體現了男女平等的偉大哲理。人人生而平等這并不是一句空話、一句口號、一句寫進憲法里毫無意義的宣言。只有男性們對女性出于心理上的尊重，他們才能夠在行為上更加尊重而不是更加輕浮和放肆。我們所倡導的女權主義是強調男女之間文化與精神方面的平等，而并非倡導西方“激進女權”的色彩。所以我呼吁：在女性思想在日益開放的今天，女權主義日益發(fā)展的今天，希望社會上人人尊重女性，愛護女性，不需要比之男性擁有更加優(yōu)越的社會地位，只要求男女在各方面能夠實現真正的平等。

兩性行為本身具有權利性，性自主權是一種天賦人權，是自然人在遵守法律和尊重社會公序良俗的基礎上，按照自己的真實意愿決定其性行為的權利。目前我國刑法對這種性自主權的維護主要體現在以下方面：一是自愿性，比如違背婦女意志而強行預支發(fā)生性關系的強奸罪或者是違背婦女意志使用暴力、脅迫或者其他方法猥褻他人，二是年齡限制性，比如說《刑法典》第236條第2款：奸淫不滿14周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。以及《刑法典》第237條的猥褻兒童罪，第三個是私密性，性是天賦的人權，同時性又是隱私的，如果對性進行公開則會傷害公眾的性感情，所以在強奸罪中的情節(jié)加重犯中規(guī)定了在公共場所當眾強奸婦女的，在強制猥褻、侮辱婦女罪中規(guī)定聚眾或者在公開場所當眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，加重處罰，這正是體現了刑法對于性私密性的保護、對公開侵犯人們性感情的譴責。除了以上所述的性自由權，人們還享有性公平權，無論人們的姓名、性別、職位高低和功勞大小等，不論是平民百姓還是國家工作人員在性權利面前都是平等的。我呼吁：這彌足珍貴的性權利，當受到社會非法侵害的時候，刑法作為社會正義最后一道防線，能夠給人們尤其是女性更加完善的保護。

注釋：

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