對(duì)未成年人監(jiān)護(hù)制度公法化的思考

摘 要：在監(jiān)護(hù)制度設(shè)計(jì)之初，法學(xué)家認(rèn)為父母是未成年人最好的監(jiān)護(hù)人。但是在追求利益的現(xiàn)代社會(huì)，父母或親屬侵害被監(jiān)護(hù)人的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益的事件常常發(fā)生。傳統(tǒng)的未成年人監(jiān)護(hù)制度不能發(fā)揮對(duì)未成年人保護(hù)的功能。為了更好的保護(hù)未成年人的利益，建議將公法性條款介入到我國監(jiān)護(hù)制度，對(duì)其單獨(dú)立法并加以完善。

關(guān)鍵詞：未成年人監(jiān)護(hù)；公法化；國家干預(yù)

未成年人監(jiān)護(hù)制度是指對(duì)未成年人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)的一種民事法律制度。傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，監(jiān)護(hù)置于民法之中，屬于私法自治空間，國家不能擅自介入干預(yù)。但伴隨著社會(huì)的發(fā)展，完全私法化的監(jiān)護(hù)制度缺陷逐漸凸顯，不斷有學(xué)者呼吁監(jiān)護(hù)公法化。具體包括以下四個(gè)內(nèi)容：第一，監(jiān)護(hù)的規(guī)范形式具有明顯的強(qiáng)行性和義務(wù)性；第二，監(jiān)護(hù)的主體包括代表國家行使公權(quán)力和職責(zé)的主體；第三，在監(jiān)護(hù)關(guān)系中，不斷限制監(jiān)護(hù)人的個(gè)人意志，強(qiáng)化國家意志；第四，國家是被監(jiān)護(hù)人利益的代言人，是決定和改變監(jiān)護(hù)人的權(quán)力人。①

一、公法化理論基礎(chǔ)

（一）未成年人需要特殊保護(hù)

未成年人是國家的明天，是未來社會(huì)發(fā)展的中堅(jiān)力量，但是由于他們生理、心理具有不成熟性，使得他們?cè)诿鎸?duì)外界傷害（包括身體傷害和精神心理傷害）無法最大程度地保護(hù)自己，所以國家和社會(huì)有保護(hù)他們的義務(wù)，同時(shí)也是一個(gè)國家人權(quán)狀況的重要指標(biāo)。

（二）社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生變化

迅速發(fā)展的社會(huì)保障事業(yè)把家庭原有的內(nèi)部功能吸收、剝離出去，大家族逐漸消失，小家庭越來越多，親屬監(jiān)護(hù)在一個(gè)社會(huì)化的服務(wù)體系中逐漸的淡漠，這使得家庭監(jiān)護(hù)的必然性與合理性失去信服力。此外，由于思想觀念的開放，同居家庭的增多，非婚生子的成長亟需得到國家的保護(hù)。

（三）重新認(rèn)識(shí)國家角色

“人民當(dāng)家作主”意味著國家是服務(wù)人民，為人民謀利益的機(jī)器。人民越來越依賴國家，甚至?xí)J(rèn)為國家應(yīng)該無所不能，在面對(duì)難以解決的問題時(shí)希望國家介入提供幫助。這也是國家階級(jí)統(tǒng)治的功能與公共事務(wù)管理的功能處于交織平衡狀態(tài)的一種體現(xiàn)。

二、現(xiàn)行制度主要缺陷

（一）立法脫離社會(huì)發(fā)展

受時(shí)代背景的影響，我國現(xiàn)行的監(jiān)護(hù)制度帶有明顯的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的特色。如《民法通則》第16條規(guī)定：沒有第一款、第二款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。首先，市場經(jīng)濟(jì)下的企業(yè)法人大都以追求經(jīng)濟(jì)利益為首要目的，想讓員工全身心投入工作，對(duì)于員工的家庭生活情況根本不了解，更談不上成為員工子女的最后順位監(jiān)護(hù)人的可能性和合理性了；其次，這樣的制度設(shè)計(jì)同樣缺乏現(xiàn)實(shí)操作性。因?yàn)榇逦瘯?huì)、居委會(huì)作為基層群眾自治組織，既沒有專門從事監(jiān)護(hù)工作的人員，也沒有專用于監(jiān)護(hù)事務(wù)的經(jīng)費(fèi)來源；最后，雖然民政部是監(jiān)護(hù)人的適合主體，但是法律并未明確詳細(xì)地規(guī)定其如何進(jìn)行監(jiān)護(hù)事務(wù)，使得條款流于形式。綜上，現(xiàn)行監(jiān)護(hù)制度部分條款嚴(yán)重脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)。

（二）監(jiān)護(hù)人選任規(guī)定不合理

對(duì)于保護(hù)未成年人利益具有重要意義的監(jiān)護(hù)人資格規(guī)定和選任機(jī)制，我國法律不僅沒有詳細(xì)規(guī)范，而且在《民法通則》第17條確定了不合理監(jiān)護(hù)人的法定順序。監(jiān)護(hù)人法定順序由親疏遠(yuǎn)近確定，并未充分考慮監(jiān)護(hù)人能力。這樣規(guī)定明顯違反了“保護(hù)未成年人最大利益原則”，間接侵犯了未成年人的利益。

（三）監(jiān)護(hù)人教育方式錯(cuò)誤

孩子是父母愛情的結(jié)晶，對(duì)其寵愛是天性使然。但是如果是毫無底線的溺愛，很可能直接導(dǎo)致未成年人的不健康成長，形成錯(cuò)誤人格、觀念，如：高傲自負(fù)或怯懦自卑。親生父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人尚不能完全正確教育，其他人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的情況更是存在許多天然的不利因素。如監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人情感聯(lián)系的不牢固性或者被監(jiān)護(hù)人對(duì)監(jiān)護(hù)人存有排斥心理。這些都實(shí)實(shí)在在地影響著被監(jiān)護(hù)人的成長情況。

（四）缺乏監(jiān)護(hù)監(jiān)督責(zé)任追究機(jī)制

上述提到未成年人缺乏保護(hù)自己的能力，所以在面對(duì)監(jiān)護(hù)人的失職行為與侵權(quán)行為更是難以反抗，對(duì)監(jiān)護(hù)行為的監(jiān)督機(jī)制就成為必要。我國法律對(duì)此規(guī)定卻極不完善，只有《民法通則》第18條規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；給被監(jiān)護(hù)人造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請(qǐng)，撤銷監(jiān)護(hù)人的資格?！钡@樣原則性的條款，既沒有規(guī)定明確的監(jiān)督主體，也沒有具體的監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)，侵權(quán)責(zé)任也僅僅限于賠償損失，缺乏具體的懲罰措施。

三、制度完善建議

（一）監(jiān)護(hù)制度應(yīng)該單獨(dú)立法

第一，借鑒國外成功經(jīng)驗(yàn)。以德國、日本為代表，國家對(duì)監(jiān)護(hù)的干預(yù)不斷加強(qiáng)，監(jiān)護(hù)的公法性趨勢越來越明顯，甚至已經(jīng)成為了一種趨勢。

第二，監(jiān)護(hù)的原則與民法原則存有沖突。監(jiān)護(hù)制度總原則應(yīng)是國家干預(yù)原則，這與民法的等價(jià)有償、權(quán)利義務(wù)一致原則相抵觸。此處應(yīng)區(qū)分國家干預(yù)與國家直接監(jiān)護(hù)。前者指導(dǎo)并存在于整個(gè)監(jiān)護(hù)制度中，后者則是國家監(jiān)護(hù)的其中一種手段，有嚴(yán)格的啟動(dòng)和退出機(jī)制。

第三，婚姻與收養(yǎng)制度，在我國的法律體系中是以單行法出現(xiàn)的，并且發(fā)揮了很好的作用，可見監(jiān)護(hù)制度單獨(dú)立法可行性較大。

（二）規(guī)范監(jiān)護(hù)人選任條件

上述已說明企業(yè)單位不適合成為監(jiān)護(hù)人，因此應(yīng)由法院在符合條件的自然中綜合各種因素選任，包括經(jīng)濟(jì)條件與情感因素。對(duì)于排除條件可以參考國外規(guī)定：①未成年人；②無行為能力和限制行為能力的成年人；③與被監(jiān)護(hù)的未成年人有利害關(guān)系豹人；④有顯著行為劣跡的人；⑤有識(shí)別能力的被監(jiān)護(hù)人反對(duì)作為其監(jiān)護(hù)人的人。我國并沒有嚴(yán)格區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)，甚至強(qiáng)化親屬對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)責(zé)任，雖然這在一定意義上顯示了中華民族的優(yōu)良傳統(tǒng)和家庭的獨(dú)特功能，但是監(jiān)護(hù)人的范圍不能僅僅限制在親屬之內(nèi)，一切應(yīng)以“保護(hù)未成年人最大利益原則”為宗旨而非維護(hù)親權(quán)。

（三）改進(jìn)監(jiān)護(hù)人教育方式

家庭是每個(gè)人成長的第一所學(xué)校，父母則是人生最重要的老師，本文認(rèn)為通過設(shè)立“家庭教育課程”來向監(jiān)護(hù)人提供教育知識(shí)，可以切實(shí)保障未成年人健康成長。政府應(yīng)該為適婚男女提供親職教育課程，提前讓即將為人父母、為監(jiān)護(hù)人的青年男女提供專業(yè)的教育知識(shí)，以便他們的子女能接受正確的家庭教育。課程提供者可以民政部門、居委會(huì)或村委會(huì)，甚至普通高校，而具體課者可以是教育專家、老師、受過培訓(xùn)的志愿者等。當(dāng)然，項(xiàng)目經(jīng)費(fèi)應(yīng)由政府負(fù)責(zé)。

（四）完善監(jiān)護(hù)監(jiān)督責(zé)任追究機(jī)制

基于與監(jiān)護(hù)人選任同樣的理由，監(jiān)護(hù)監(jiān)督人（下轉(zhuǎn)第頁）（上接第頁）應(yīng)由自然人出任，其職責(zé)包括：監(jiān)督監(jiān)護(hù)人職務(wù)履行；向民政部門報(bào)告監(jiān)護(hù)情況；被監(jiān)護(hù)人利益受損時(shí)代表被監(jiān)護(hù)人起訴監(jiān)護(hù)人。同時(shí)應(yīng)規(guī)定民政部門具有對(duì)被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)的登記備案、接受監(jiān)護(hù)人及監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的工作匯報(bào)等職責(zé)。除必須由法院處理外的事項(xiàng)外，其他公法監(jiān)督事項(xiàng)交給民政部門來完成，從而形成司法、行政監(jiān)督的雙軌制。②對(duì)于違反監(jiān)護(hù)職責(zé)的法律責(zé)任，其承擔(dān)方式可以參照適用《民法通則》第134條的規(guī)定。擔(dān)責(zé)主體建議應(yīng)包括監(jiān)護(hù)人和監(jiān)護(hù)監(jiān)督人，由雙方承擔(dān)連帶責(zé)任，監(jiān)護(hù)監(jiān)督人沒有責(zé)任的，在承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任后，可以向監(jiān)護(hù)人追償。這樣的制度設(shè)計(jì)契合了監(jiān)護(hù)基本原則，同時(shí)也提高了訴訟效率，更方便未成年人維護(hù)自身權(quán)益。

注釋：

①李霞：《監(jiān)護(hù)制度比較研究》，山東大學(xué)出版社2004年版，第252頁

②王竹青、楊科著：《監(jiān)護(hù)制度比較研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2010.04，第254頁

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作者簡介：

楊惠儀（1991～），女，漢族，廣東清遠(yuǎn)人，廣西師范大學(xué)法學(xué)院，15級(jí)法律碩士，研究方向：勞動(dòng)與社會(huì)保障。