淺析商業(yè)秘密保護與專利保護之比較

謝宇偉

摘 要：商業(yè)秘密保護與專利保護同屬知識產(chǎn)權(quán)的范疇，但法律對二者的保護模式不盡相同，企業(yè)在選擇對核心技術(shù)進行知識產(chǎn)權(quán)保護時也會在二者之間左右搖擺。

關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密保護；專利保護；比較

一、商業(yè)秘密保護與專利保護概述

商業(yè)秘密與專利都是對無形資產(chǎn)保護的重要方式，都是體現(xiàn)企業(yè)競爭力的重要工具，它們之間既存在競爭關(guān)系也存在互補關(guān)系。根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條的規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。專利是指經(jīng)國家專利局審查，被授予專利權(quán)，已向外界公開，并依法受到保護的技術(shù)方案和產(chǎn)品外觀設計。

商業(yè)秘密早在私有制和商品經(jīng)濟出現(xiàn)時就產(chǎn)生了，眾多的祖?zhèn)髅胤脚c家傳絕技就是商業(yè)秘密的原始雛形。一般來說，擁有商業(yè)秘密就代表著權(quán)利人擁有更強的市場競爭力并能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，因此權(quán)利人會竭盡所能地保護商業(yè)秘密的秘密性，競爭越激烈對商業(yè)秘密的保護性也就越高。但是，封鎖和保密不利于科學技術(shù)的發(fā)展和人類社會的進步，現(xiàn)代社會要求公開技術(shù)信息以促進技術(shù)和科學的更新發(fā)展，為了滿足這些需要，專利法應運而生。 “二戰(zhàn)”以來，商業(yè)秘密保護的方式又活躍在公眾的視線之中，各國也相繼將商業(yè)秘密納入反不正當競爭法之中對商業(yè)秘密進行法律保護。目前，商業(yè)秘密保護、著作權(quán)保護、商標保護、專利保護已經(jīng)成為現(xiàn)代社會保護知識產(chǎn)權(quán)的四大支柱。

二、商業(yè)秘密保護和專利保護之比較

（1）從其他人對于所保護對象的取得來看，如果一項技術(shù)信息被授予專利，則專利權(quán)人享有獨占實施權(quán)，專利法為其提供了壟斷性的專利保護，即使其他人獨立完成該項發(fā)明，也不得使用（當然專利法也規(guī)定了專利實施的強制許可）。任何人未經(jīng)專利權(quán)人許可，均不得實施該專利。其他人若想獲得該項專利的使用權(quán)，需和專利權(quán)人達成協(xié)議并向?qū)＠麢?quán)人支付相應的對價。而對于商業(yè)秘密而言，《反不正當競爭法》禁止相關(guān)人在未經(jīng)商業(yè)秘密所有權(quán)人許可的情況下，以不正當?shù)氖侄潍@取、披露、使用或者許可他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密。行為人可以通過獨立發(fā)現(xiàn)、反向工程等合法的手段獲得商業(yè)秘密，從而對其進行免費的使用。

（2）從兩者的保護范圍、方式和舉證責任來看，專利保護的范圍在我國專利法已有明文規(guī)定，主要包括發(fā)明、實用新型、外觀設計三種。發(fā)生專利侵權(quán)以后，一般以《專利法》為依據(jù)，專利權(quán)人只需說明其行為違法并侵犯了專利權(quán)即可受到法律保護，特殊情況下還規(guī)定了舉證責任倒置。而我國現(xiàn)行法律對商業(yè)秘密的保護范圍并無明文規(guī)定，一旦發(fā)生商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛，則只能根據(jù)《反不正當競爭法》規(guī)定的商業(yè)秘密的特征來判斷是否屬于商業(yè)秘密侵權(quán)，并且對于商業(yè)秘密的保護不局限于反不正當競爭法，還有可能涉及到侵權(quán)責任法和合同法。此外，商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛基本適用“誰主張誰舉證”的舉證原則，原告要承擔較重的舉證責任。

（3）從兩者的保護期限來看，我國《專利法》第四十二條明確規(guī)定，“發(fā)明專利權(quán)的期限為二十年，實用新型專利權(quán)和外觀設計專利權(quán)的期限為十年，均自申請日起計算”。而商業(yè)秘密的保護則沒有確定的期限，只要權(quán)利人保護得當便可以無限期的享有商業(yè)秘密所有權(quán)。

（4）從兩者權(quán)利的取得方式來看，專利權(quán)人必須先向?qū)＠姓块T提出申請，在專利行政部門審查通過授予其專利權(quán)后，其才能享有專利權(quán)，并且大多數(shù)國家規(guī)定了先申請原則，只有在先提出專利申請并得到授權(quán)的才能成為專利權(quán)人。而商業(yè)秘密權(quán)的取得同著作權(quán)人自完成之后自動取得著作權(quán)一樣，所有人自創(chuàng)造出商業(yè)秘密后就可以自動取得商業(yè)秘密權(quán)，而不用經(jīng)過行政審批。

三、商業(yè)秘密保護和專利保護的選擇

對于企業(yè)而言，追求盈利是其最基本的目的，因此選擇哪種方式保護企業(yè)的無形資產(chǎn)并沒有絕對的定理，而應該結(jié)合企業(yè)的自身情況與所要保護信息的特點，綜合考慮各種因素，權(quán)衡哪一種保護模式風險最小、可得利益更大、保護方面更廣，從而做出更優(yōu)選擇。

（一）商業(yè)秘密保護的適用

在某些情況下，如果企業(yè)能夠保證其采取的保密措施不會被泄露，就可以選擇采用商業(yè)秘密保護的方式。

（1）明顯不能適用于專利保護的企業(yè)發(fā)明創(chuàng)造成果，例如不符合專利授予的條件或者不具有專利性；

（2）雖然可以獲得專利保護，但申請專利保護風險太大，綜合考慮各方因素，申請專利保護對自身并不具有太大的益處；

（3）通過保密措施，可以明顯得到長期的獨占市場，并且該項技術(shù)信息或者經(jīng)營信息很難被競爭對手獲得。

（二）專利保護的適用

一般來講，如果某項技術(shù)明顯具有可專利性，并且適合將其申請為專利進行壟斷性保護，則在下列情況下應該盡量將其申請為專利進行更全方位的法律保護。

（1）該項技術(shù)比較復雜，競爭對手基本不可能繞過該項技術(shù)，或者屬于某一領(lǐng)域的基本技術(shù)，這種情況下申請專利保護能為權(quán)利人帶來更大的經(jīng)濟利益及更全面的法律保護；

（2）技術(shù)難度較小，競爭對手很容易利用反向工程或者其他合法方式獲得該項技術(shù)的應該申請專利保護，適用于市場潛力大但技術(shù)難度較低的發(fā)明創(chuàng)造成果；

（3）企業(yè)申請專利的目的不在于自己使用，而是為了轉(zhuǎn)讓該項技術(shù)的情況應該申請專利保護；

（4）屬于市場前景好、經(jīng)濟價值高的技術(shù)應該申請專利保護。

（三）商業(yè)秘密保護和專利保護的結(jié)合適用

商業(yè)秘密保護和專利保護雖然有著諸多的不同，但二者仍然具有統(tǒng)一性，可以綜合使用。基于技術(shù)方案本身的性質(zhì)、市場考量和救濟途徑，二者結(jié)合適用主要適宜一些大型復雜的技術(shù)。

四、結(jié)語

商業(yè)秘密保護于專利保護都是我國知識產(chǎn)權(quán)保護的重要模式，二者本質(zhì)上都是為了更好的保護權(quán)利人的權(quán)益。綜合以上分析，企業(yè)需要結(jié)合所需保護的知識產(chǎn)權(quán)的特點，才能在二者的衡量中選出最優(yōu)方案，實現(xiàn)利益的最大化。

參考文獻：

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