淺談商事關(guān)系立法選擇探析

杜娟

（100088 中國(guó)工商銀行股份有限公司電子銀行中心 北京）

摘 要：民商分立認(rèn)識(shí)到商法的獨(dú)立性，但其要求民法典與商法典的并存，于實(shí)踐中并不合理；民商合一雖為目前通說(shuō)，強(qiáng)調(diào)民法與商法的密切關(guān)系，但將商法規(guī)范并入民法典也有諸多不宜，民商分立與民商合一均難以解決民商關(guān)系立法的現(xiàn)實(shí)需要。民商關(guān)系立法的最佳選擇是制定一部《商法通則》，與民法典、商事單行法共同構(gòu)成完備的私法體系以促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

關(guān)鍵詞：民商分立；民商合一；商法通則

面對(duì)日趨發(fā)展壯大的商事單行法以及民法典的即將頒行，民商關(guān)系立法圍繞民商分立抑或民商合一爭(zhēng)論不休。民法與商法關(guān)系密切、相輔相成，我國(guó)通說(shuō)也是民商合一，即將商法規(guī)范并入民法典中，但此種編排方法卻存在種種的不合理性。民商分立雖然強(qiáng)調(diào)了商法的獨(dú)立地位，但是其主張民法典與商法典并立，在實(shí)踐中又存在諸多不宜?？v覽歷史與現(xiàn)實(shí)，結(jié)合理論與實(shí)踐，民商關(guān)系立法的最佳選擇就是制定一部商法通則，作為對(duì)商法一般性規(guī)則的規(guī)定，輔之以商事單行法，共同構(gòu)成完備的民商事規(guī)范體系。

一、民商分立與民商合一的反思與批判

1.民商分立概述

所謂民商分立的基本含義，有學(xué)者認(rèn)為是指民法典與商法典分別立法，各自調(diào)整社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的民事關(guān)系與商事關(guān)系，然而他又指出，民商分立并不意味著民法典與商法典并存。也有學(xué)者認(rèn)為民商分立有兩層含義：一是就立法體系而言，在民法典之外另定商法典；二是就法律運(yùn)行機(jī)制而言，由民法和商法共同實(shí)現(xiàn)對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整，民法和商法各自獨(dú)立而又相互依存。筆者認(rèn)為，民商分立應(yīng)該是指民法與商法獨(dú)立又依存的辯證統(tǒng)一關(guān)系，而不是民法典和商法典的并立。

2.民法典、商法典分立的現(xiàn)實(shí)性

從現(xiàn)代商事實(shí)踐來(lái)看，民法典與商法典分立的不現(xiàn)實(shí)性主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

第一，隨著資本主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體日趨廣泛，商人的獨(dú)立地位日漸動(dòng)搖，商法不再是專門調(diào)整商人活動(dòng)的法律，于是商法典便失去獨(dú)立存在的基礎(chǔ)。即使是在采主觀主義的德國(guó)，傳統(tǒng)商法中商人的特殊地位也不復(fù)存在，因而以法典形式為標(biāo)志的民商分立體制不斷受到挑戰(zhàn)。

第二，與商法并立發(fā)展的民法，自羅馬法以來(lái)便樹立了其在法律制度中堅(jiān)不可摧的基礎(chǔ)地位，而且還形成了它特有的擴(kuò)張性和包容性。相反，商法卻沒有羅馬私法這樣堅(jiān)固的基石和傳統(tǒng)，沒有一套嚴(yán)密精深的商法理論和學(xué)說(shuō)來(lái)影響歐洲各國(guó)的法律制度和立法活動(dòng)，這就注定了從它一出現(xiàn)，就無(wú)法與民法同日而語(yǔ)。

第三，隨著時(shí)代進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，商法典的內(nèi)容日益陳舊老化，僅僅通過(guò)對(duì)商法典本身的改造和修補(bǔ)已經(jīng)滿足不了經(jīng)濟(jì)關(guān)系的需要，于是大量的商事法規(guī)破土而出。獨(dú)立的商法典逐漸支離破碎，從而喪失了與民法典分庭抗禮的力量。事實(shí)上，從二十世紀(jì)初以來(lái)，關(guān)于股份公司、支票、提單等方面的立法已經(jīng)是通過(guò)單行法規(guī)的方式予以制訂頒行。如此一來(lái)，商法典只不過(guò)是軀殼一個(gè)，便自然沒有存在的必要了。

由上分析可知，現(xiàn)代社會(huì)的民商分立絕不意味著民法典和商法典的并行存在，而就法律運(yùn)行機(jī)制意義上的民商分立，肯定了商法的獨(dú)立性地位以及與民法相互依存的關(guān)系，具有一定合理性。

二、《商法通則》是商事關(guān)系立法的最佳選擇

隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，衍生出越來(lái)越多的交易形式，公司、保險(xiǎn)、票據(jù)等領(lǐng)域逐漸發(fā)展壯大并形成各自獨(dú)特的領(lǐng)域和秩序，隨著他們的發(fā)展，規(guī)制他們的法律也逐漸豐富，如公司法、破產(chǎn)法、海商法等，但作為商法的單行法，它們僅調(diào)整個(gè)別商事領(lǐng)域，缺乏一般性的調(diào)整規(guī)范。前已述及，由于商法的開放性及其發(fā)展的日新月異，很難用一部商法典將各個(gè)商法規(guī)范統(tǒng)一起來(lái)，如何解決這個(gè)問(wèn)題，筆者認(rèn)為最佳的選擇就是制定一部《商法通則》。

1.《商法通則》概述

《商法通則》是指調(diào)整商事關(guān)系的一般性規(guī)則，它指導(dǎo)其他單行商事法律，如公司法、合伙企業(yè)法等的適用，同時(shí)又區(qū)別于這些單行法律，可以單獨(dú)適用?！渡谭ㄍ▌t》的性質(zhì)在于，它相對(duì)民法的主體規(guī)則而言，屬于特別法的性質(zhì)；而相對(duì)商事主體形態(tài)法律規(guī)范而言，它屬于一般法的性質(zhì)。筆者認(rèn)為正確認(rèn)識(shí)《商法通則》的地位，需要明確以下兩點(diǎn)內(nèi)容：

第一，商事通則是商法中具有一般法意義的商事法律?！渡谭ㄍ▌t》與公司法、票據(jù)法等一樣，也是商事單行法，不是由全面系統(tǒng)調(diào)整商事關(guān)系的規(guī)則縮編而成的法律文件，但它與其他單行商事法律的功能不同。其他商事單行法律僅調(diào)整某一領(lǐng)域的商事關(guān)系，而《商法通則》的觸角可以伸向不同的商事領(lǐng)域而調(diào)整一般性的商事關(guān)系。

第二，《商法通則》既非民商分立，也非民商合一。前已述及，《商法通則》不是商法典，它不漠視已經(jīng)頒布并行之有效的單行商事法律，也不代替單行商事法律的完善和發(fā)揮作用，更不以商事法律領(lǐng)域的全部規(guī)則縮編為一個(gè)完整的體系為自己的目標(biāo)，因而《商法通則》非民商分立。同時(shí)《商法通則》表明商法并不能覆蓋于民法典，并且它不同于其它商事單行法而調(diào)整一般性的規(guī)則，因而也非民商合一。

2.制定《商法通則》必要性和合理性

上述分析表明，民商分立與民商合一均不可行，現(xiàn)行商事法律又存在缺少商人和商行為制度規(guī)定的缺陷，使我們?cè)趯?shí)踐中感到對(duì)商事一般性規(guī)則的需求，因而筆者認(rèn)為民商關(guān)系立法的最佳選擇就是制定一部《商法通則》。筆者認(rèn)為制定《商法通則》的必要性和合理性如下：

第一，它可以規(guī)定商事主體規(guī)則。由于民事主體不都是商事主體，商事主體規(guī)則也不能完全適用民事主體規(guī)則，同時(shí)商事單行法規(guī)定的商事主體規(guī)則過(guò)于具體而缺乏一般性規(guī)定，因而需要一部《商法通則》來(lái)對(duì)商事主體做出一般性規(guī)定，實(shí)現(xiàn)商事主體形態(tài)法律規(guī)范所需的一般性和民法主體規(guī)則所需的特殊性的統(tǒng)一。

第二，它可以統(tǒng)率商事單行法，為各個(gè)商事領(lǐng)域的法律提供一般規(guī)則。雖然各個(gè)商事領(lǐng)域的事項(xiàng)不盡相同，但由于商法所具有的技術(shù)性，各個(gè)商事領(lǐng)域還是存在著一些共通的規(guī)則?！渡谭ㄍ▌t》將這些共通的規(guī)則加以抽象，普遍運(yùn)用于各個(gè)商事領(lǐng)域，必將極大地提高商事交易的效率以及促進(jìn)上市立法的發(fā)展。

第三，它可以填補(bǔ)民法和已有商事單行法律之間的空白，考慮具有營(yíng)利性特征的商事關(guān)系的共性和一般性需求，從而與民法典、其它商事單行法共同構(gòu)成調(diào)整私法關(guān)系的完整體系，促進(jìn)民商事立法理論與實(shí)踐的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

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