論回避制度之現(xiàn)狀問題

（6111130 西南財經(jīng)大學法學院 四川 成都）

摘 要：回避制度作為民事訴訟法中的重要制度之一，其不僅是人民法院審理案件的基本制度，也是當事人可以利用的一項重要訴訟權利。近年來，隨著社會的不斷進步發(fā)展，回避制度開始起到一定的重要作用，與此同時卻也暴露出現(xiàn)行回避制度規(guī)范的不嚴謹性與相應法律責任的明確缺失問題。顯然，看清與明晰回避制度的優(yōu)勢與短板，已經(jīng)逐漸成為法律人需要重點關注的內容之一。

關鍵詞：回避制度；司法；民事訴訟法

首先，談到民事訴訟法中的回避制度問題，就應當從何為“回避”一詞談起。回避，是指承辦案件的審判人員和其他人員遇有法律規(guī)定的情形時退出對本案的審理的制度?；乇苁侨嗣穹ㄔ簩徖戆讣幕局贫?，申請回避也是當事人的一項重要訴訟權利。近些年來，隨著制度的不斷地發(fā)展完善，無論是社會熱議的持續(xù)或是司法改革的推進，使得在剖析回避制度的同時，也應當深刻認識其舉足輕重的地位?？辞宄拈L處優(yōu)勢，也瞧見和分析它的短板和爭議端。

基于對于回避制度的深入分析，第一步，追根溯源，筆者將回避制度分為四個部分來進行整理，進而形成關于民事訴訟法的回避制度體系。

一、回避制度現(xiàn)狀體系

1.回避主體

根據(jù)《民事訴訟法》第45條規(guī)定，回避的對象包括審判人員和其他人員。對于審判人員的范圍，《若干規(guī)定》明確為各級人民法院院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員和助理審判員；其他人員包括人民陪審員、執(zhí)行員、書記員、翻譯人員、鑒定人員、勘驗人員。

2.回避方式和程序

《民事訴訟法》第5條規(guī)定，審判人員和其他人員有法定情形之一的，必須回避，當事人有權用口頭或者書面方式申請他們回避。其中包含自行回避與申請回避。自行回避即審判人員和其他人員在法律規(guī)定的情形出現(xiàn)時，應主動退出該案件的審判及其他相關工作；申請回避則是僅屬于當事人及其法定代表人的權利。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，當事人應當在案件開始審理時提出回避申請，說明理由，如果回避事由是在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結前提出。法院對當事人提出的回避申請，應當在申請?zhí)岢龅娜諆龋钥陬^或者書面形式作出決定。申請人對決定不服的，可以在接到?jīng)Q定時申請復議一次。院長擔任審判長時的回避，由審判委員會決定；審判人員的回避，由院長決定；其他人員的回避，由審判長決定。

3.回避事由

《民事訴訟法》第5條規(guī)定了三種情況可作為回避事由：一是本案當事人或者當事人、訴訟代理人的近親屬；二是與本案有利害關系；三是與本案當事人有其他關系可能影響對案件的公正審理的。

4.回避的法律后果

被申請回避的人員在法院作出是否回避的決定前，應當暫停參與該案的工作，除非需要采取緊急措施；但被駁回申請的當事人申請復議的，復議期間被申請回避的人員不停止參與該案的工作。

二、回避制度之問題

針對上述的概念以及法律相關規(guī)定，筆者一共在以下幾個方面提出疑惑：

1.緊急措施

關于“緊急措施”的范圍，法律上缺乏明確的定義，學術界的主流觀點認為，主要是指證據(jù)保全和財產保全。另外，回避可能導致的一個問題，即是法院作出了相應的回避決定后，被決定回避的人員已完成的有關工作是否有效。對此，法律并無明文規(guī)定。有學者認為應當分情況進行區(qū)別對待，由審判長或更換后的審判長對該回避人員所作的訴訟行為進行審查，相應的違反法定程序的行為應被認定為無效，其中，不包含鑒定行為，鑒定行為應認定為一概無效。

2.模糊詞匯

《民事訴訟法》中并未對“利害關系”、“其他關系”、“可能影響”等較為模糊的詞語具體規(guī)定。一般認為“與本案有利害關系”主要是指與案件的處理結果有法律上的利害關系，涉及相關人員的利益；“其他關系”是指在前兩種情形之外的某種關系，諸如老上級、老部下、老同事、老同學、老朋友等；有可能影響秉公辦案的，但是必須以“可能影響對案件公正審理”為前提條件，不能不加分析的一律回避?！背诉@三種情形，《若干規(guī)定》還增加了若干種情形，如擔任過本案的證人、鑒定人、勘驗人、訴訟代理人的；審判人員在一個審判程序中參與過本案審判工作的；同時還規(guī)定了參與五種不法行為的審判人員和其他人員也必須回避。

3.法律責任

同時，關于違反回避制度的法律責任，《民事訴訟法》并沒有對違反回避制度的法律后果及法律責任作出明確規(guī)定，但是在第153條、第179條涉及上訴案件、再審案件的法律條文中有如下內容“原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審?！薄皩徟薪M織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的，人民法院應當再審”。由此可見，應當回避而未回避的案件由于程序的不合法，其效力也是存在瑕疵的。但是在上訴案件中，如果僅違反法定程序，而未影響案件實體判決、裁定的，并不在發(fā)回重審的范圍之列。所幸在《若干規(guī)定》第6條被糾正過來，其對違反法定程序、不執(zhí)行回避的情形作出了“應當裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判”的規(guī)定。即便如此，綜合論文觀點，筆者可以得出一個結論，即該種現(xiàn)狀反映出我國司法理念存在對實體與程序的偏頗問題，可以說是重實體、輕程序無疑。

4.審判人員

而對比新舊《民事訴訟法》中有關回避的相關規(guī)定，新《民事訴訟法》增添了審判人員回避的情形。這一項的增加顯然是基于現(xiàn)代現(xiàn)存的一些司法問題與現(xiàn)象，例如審判人員有私下會見本案一方當事人的訴訟代理人，或者是向訴訟代理人借款，借用交通工具、通訊工具或者其他物品，或者索取、接受訴訟代理人在購買商品、裝修住房以及其他方面給予的好處的等情形等等的問題。與舊《民事訴訟法》相比，增加訴訟代理人和審判人員等之間有關系可以申請回避的規(guī)定，無疑是踐行履行司法公正的良策。目前，隨著法學教育的不斷發(fā)展，越來越多的高學歷人才選擇進入司法機關隊伍或律師隊伍，在實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)法官與訴訟代理人是同學或師生關系，就可能出現(xiàn)對案件審理的不良影響。而通過此次修改民訴法，特地將審判人員與訴訟代理人之間的關系加入到回避的情形中，同時將審判人員違規(guī)請吃、違規(guī)會見等情況作為回避的一個理由，對于規(guī)范法官和訴訟代理人的行為，具有積極影響。

三、回避出臺規(guī)定之問題

1.出臺規(guī)定內容

另外，除了民事訴訟法本次的修改問題之外，關于《最高人民法院關于對配偶子女從事律師職業(yè)的法院領導干部和審判執(zhí)行崗位法官實行任職回避的規(guī)定（試行）》我們可以看出，這一制度的出臺，積極回應對司法廉潔的關切，有利于維護司法公正和司法廉潔，提升法院形象和司法公信力。法官與律師都是維護社會公平正義的重要力量，由于在訴訟活動中的職責分工不同，二者之間必須保持適當?shù)木嚯x，形成相互獨立、相互尊重、相互合作、相互監(jiān)督的良性互動關系，從而共同推動司法公正。但在當前的司法實踐中，卻有極個別法官利用其配偶子女從事律師職業(yè)的便利條件，相互勾結謀取不正當利益，嚴重損害了案件當事人的合法權益，同時也嚴重損害了司法的公正性和公信力。其中，在該項政策出臺之前，在各地地方就有過類似的回避制度的習慣或規(guī)定，這對于鏟除滋生腐敗的土壤、防范司法不廉、維護司法公正具有十分重要的意義。因此，此次任職回避制度的正式建立，是對司法回避制度的完善和補充，不僅有利于引導法院領導干部和辦案法官增強廉潔自律意識，有利于從源頭上減少人人情關系案件的發(fā)生。而此規(guī)定一經(jīng)出臺，爭議也隨之產生，在有效防止遏制司法腐敗問題的同時，許多人或許會從“人權”角度切入，來批判該項制度似乎有些“不近人情”，對有關司法從業(yè)者及其近親屬的人身上造成一定程度上的限制。

2.相關問題

關于這一問題，首先，作為司法從業(yè)者，需要也是必須要遵循著一定的道德考量和相關法律法規(guī)的制約，因為職業(yè)特點和社會法律尺度的需要。作為一個社會普世價值和法律裁判者，為了在一定程度上捍衛(wèi)司法公正公平，犧牲往往難以避免。當然現(xiàn)實情況比較盡如人意，在很多法官看來，對法官嚴格要求是應該的，但如果會波及到愛人或子女的職業(yè)，顯得有些太嚴苛了。而且，當事人有申請回避的權利，法官一般也都會注意，法官審理的案件中，一方代理人是自己直系親屬的狀況很罕見。對于回避制度剝奪了法官及親屬擇業(yè)權的質疑，社會調查顯示的意見表明，法官行業(yè)是比較特殊的職業(yè)，需要“耐得住寂寞”，為了保證法律的公正和社會的正義，法官們需要作出一定的犧牲，就像公眾人物要喪失一定隱私權一樣。而這種一定程度上為了捍衛(wèi)司法公正和社會正義而作出的犧牲顯然有利于法官系統(tǒng)內部的檢查和監(jiān)督，使得對審理案件的主體法官的要求上更加審慎。因此筆者認為，該項制度以《中華人民共和國公務員法》、《中華人民共和國法官法》和《中國共產黨黨員領導干部廉潔從政若干準則》及中央關于防止利益沖突的一系列規(guī)定作為依據(jù)，在一定程度上有效的保護和完善了司法實踐的公平和社會的正義，總體上對于社會的良好發(fā)展起到了助力的作用，值得進一步的實踐和發(fā)展完善。

四、總結

綜上所述，回避制度作為一項司法程序中的基本制度，其作用不可小覷，其內容更應不斷完善，在現(xiàn)階段《民事訴訟法》的基礎上通過相關司法解釋進行規(guī)范與補充，因為訴訟程序的設立就是為了盡可能保證裁判結果的公平，而想要實現(xiàn)公平公正，就要在當事人的角度多思考問題，讓其深切的感受到程序的正義與公平。只有實現(xiàn)了一定程度上的程序正義，才會對審判的結果起到正面的積極的影響，從本質上來說，程序正義并不比結果正義來的虛幻，來的輕易。

通過對我國民事訴訟中回避制度的研究，筆者發(fā)現(xiàn)了其中的一些亮點與缺陷，并在借鑒了國外相關立法和我國法學界相關學者的觀點的基礎上，立足于我國國情，針對問題提出了一些觀點。并希望在未來的司法實踐當中，回避制度能夠被進一步的充實和完善，并得到良好的發(fā)展，凈化和整合我國的司法土壤環(huán)境，使得依法治國邁上一個新的臺階，和諧社會得到更好的實踐與弘揚。

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作者簡介：

張辰熙（1996～），女，漢族，籍貫：遼寧省大連市，研究方向：法學會計雙學位。