刑法法條競(jìng)合中特別關(guān)系的法律適用

摘 要 法條競(jìng)合在我國(guó)刑法學(xué)理論中是一個(gè)頗具特色的學(xué)界問題。該理論對(duì)于在解釋立法以及適用法條當(dāng)中扮演者十分重要的角色。其中，特別關(guān)系是一種典型的法條競(jìng)合關(guān)系。就特別關(guān)系而言，原則上采用特別法優(yōu)于一般法，但是在特殊的情況下則是在有條件的情況下重法優(yōu)于輕法。因此，當(dāng)一個(gè)犯罪行為的都滿足特別法構(gòu)成要件時(shí)，只是因?yàn)榉缸飻?shù)額沒有達(dá)到其規(guī)定構(gòu)成此罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。但是這種犯罪行為卻滿足一般法的犯罪構(gòu)成要件，并且在定罪與量刑方面都能做到合理與適當(dāng)?shù)脑?，所以?duì)于該罪的定罪量刑應(yīng)當(dāng)適用普通法條去解決。

關(guān)鍵詞 法條競(jìng)合 特別關(guān)系 適用規(guī)則

作者簡(jiǎn)介：何玟娜，東北農(nóng)業(yè)大學(xué)文法學(xué)院法律碩士研究生。

中圖分類號(hào)：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.266

我國(guó)刑法學(xué)界中法條競(jìng)合在罪數(shù)論和競(jìng)合論中研究頗多的一個(gè)問題，在我國(guó)刑法學(xué)理論界中對(duì)法條競(jìng)合的論述自然不在少數(shù)，其中關(guān)于特別關(guān)系的討論也是近些年刑法理論界關(guān)注的焦點(diǎn)。因此，本文將會(huì)以法條競(jìng)合為出發(fā)點(diǎn)，通過對(duì)法條競(jìng)合關(guān)系中不同類型和特別關(guān)系的適用規(guī)則的闡述，進(jìn)而更加有重點(diǎn)的探討其中的特別關(guān)系在不同情形下的法律適用問題。

一、法條競(jìng)合的概述

條競(jìng)合又稱為法條單一，主要是指行為人的一個(gè)犯罪行為同時(shí)滿足刑法分則中的數(shù)個(gè)法條，但是從法條適用的邏輯關(guān)系的角度來看，只能適用這數(shù)個(gè)法條當(dāng)中的一條。 具體而言，法條競(jìng)合與法條關(guān)系是兩個(gè)不同的概念，其實(shí)質(zhì)是指某幾個(gè)法條之間具有競(jìng)合或者重合關(guān)系，也不是指幾個(gè)犯罪之間的重合。法條競(jìng)合只是幾個(gè)法條之間存在著包容或者交叉關(guān)系。因此，由于法條競(jìng)合的現(xiàn)象是刑法中錯(cuò)綜復(fù)雜的規(guī)定所導(dǎo)致，故不可能同時(shí)適用數(shù)個(gè)法條，只能擇一而用。

二、法條競(jìng)合的類型

縱觀國(guó)內(nèi)外各理論，發(fā)現(xiàn)法條競(jìng)合也有著不同的類型。而法條競(jìng)合的類型也存在著爭(zhēng)議，本部分將逐一進(jìn)行探討。

（一）特別關(guān)系

法條競(jìng)合中的特別關(guān)系是我國(guó)刑法學(xué)界所承認(rèn)的類型之一。申言之，也就是一個(gè)犯罪行為同時(shí)滿足罪行之間具有普通法條和特殊法條的法條關(guān)系且適用特殊法條能做到罪行相適應(yīng)，也沒有法律的例外規(guī)定，則采用特別法條優(yōu)于一般法條的原則，以特別法條處理。具體而言，是指在一罪的基礎(chǔ)上添加了另外的構(gòu)成要件而構(gòu)成了另一罪，則前一罪為普通法條，后一罪為特殊法條，故前后兩罪的關(guān)系則稱之為特別關(guān)系。例如，刑法分則中的特別關(guān)系的典型代表之一第266條詐騙罪以及第158條保險(xiǎn)詐騙罪。

（二）補(bǔ)充關(guān)系

刑法分則中的補(bǔ)充法條與基本法條就是補(bǔ)充關(guān)系的體現(xiàn)形式。這也是刑法規(guī)范設(shè)立的出發(fā)點(diǎn)，也就是刑法的基本規(guī)范不能適用案件的基本情況時(shí)，刑法分則中的補(bǔ)充性法條則充當(dāng)補(bǔ)充角色予以彌補(bǔ)。一般認(rèn)為補(bǔ)充法條的特點(diǎn)在于，為保護(hù)法益的完整性，減少基本法條的漏洞。

然而，補(bǔ)充關(guān)系是否隸屬于特別關(guān)系還是獨(dú)立于該關(guān)系的問題，這在國(guó)內(nèi)外學(xué)界一直有所爭(zhēng)議。在日本刑法理論界認(rèn)為，暴行罪相對(duì)于傷害罪而言是一個(gè)補(bǔ)充性的法條。即暴行罪不得以構(gòu)成傷害結(jié)果為構(gòu)成要件，而傷害罪則必須以出現(xiàn)傷害結(jié)果為犯罪的成立條件。但是法條競(jìng)合是否隸屬于法條競(jìng)合，這在學(xué)術(shù)界還尚未蓋棺定論。原因在于，暴行罪與傷害罪是一種相互排斥的關(guān)系，既然是這種關(guān)系那么兩者就不存在所謂的法條競(jìng)合關(guān)系。例如，我國(guó)《刑法》第266條的詐騙罪與第224條的合同詐騙罪有學(xué)者認(rèn)為是補(bǔ)充關(guān)系，原因在于第224條“有本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的條文，其實(shí)這在本質(zhì)上，依然是一般法條與特殊法條的特別關(guān)系，故應(yīng)將補(bǔ)充關(guān)系視為特別關(guān)系的一種，沒有必要去清楚地區(qū)分二者。

（三）吸收關(guān)系

在刑法學(xué)界中吸收關(guān)系手否存在于法條競(jìng)合當(dāng)中，這一直是理論界爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。倘若行為人因?yàn)槟玫稓⒑α吮缓θ?，但是在這個(gè)過程中也破壞了被害人身上所穿的衣物。但是遇到這種情況時(shí)卻以殺人罪論處而不再另定毀壞財(cái)物罪，也就是主行為吸收了所謂的伴隨行為，這也是國(guó)外刑法學(xué)理論界所說的吸收關(guān)系。但是，這種情形并不是所謂的法條競(jìng)合的情形，殺人罪和器物毀損罪，明顯是兩個(gè)法益不同的犯罪，故二者并不是法條競(jìng)合的關(guān)系，相反應(yīng)屬于想象競(jìng)合的關(guān)系。因?yàn)榉l競(jìng)合并不存在數(shù)個(gè)法益侵害的事實(shí)，因而則不能適用法條競(jìng)合的關(guān)系來處理二者。故法條競(jìng)合中并不存在吸收關(guān)系，理論上所說的吸收關(guān)系，實(shí)質(zhì)上只不過是隸屬于特別關(guān)系而已。

（四）包容關(guān)系

包容關(guān)系也被稱為包攝關(guān)系，也就是上位的概念包括下位的概念，但是下位的概念卻并不包含上位的概念。一個(gè)受害者死亡的結(jié)果必然包含著傷害的過程，故所有的故意傷害罪的內(nèi)容一定被故意殺人罪所包含，換句話說殺人的行為一定包含著傷害的行為。例如，故意殺人罪和過失致人死亡罪被包含在綁架罪中。交通肇事罪包含著故意傷害罪等。但是，本文不同意此種觀點(diǎn)。因?yàn)榉彩撬信e的包容關(guān)系其本質(zhì)上都是特別關(guān)系，只不過包容關(guān)系是在兩個(gè)法條外延所作的歸納，而特別關(guān)系則是兩個(gè)法條內(nèi)涵上所作的歸納而已。例如，拐賣婦女罪與強(qiáng)奸罪，其中強(qiáng)奸罪保護(hù)的是婦女性的自主決定權(quán)這一法益，但是拐賣婦女罪的法益已經(jīng)完整的評(píng)價(jià)了強(qiáng)奸罪這一行為，所以對(duì)于強(qiáng)奸罪而言，拐賣婦女罪就是特殊法條。

通過以上的詳細(xì)分析與探討可知，在法條競(jìng)合之中的類型而言，從實(shí)質(zhì)上看，基本上或者主要是特別關(guān)系。從邏輯上來講，特別關(guān)系可以涵蓋所有法條競(jìng)合的類型。

三、特別關(guān)系的處理原則

如前所述，在我國(guó)最具有這一焦點(diǎn)的是法條競(jìng)合當(dāng)中的特別關(guān)系。雖然對(duì)于法條競(jìng)合的表述不同，但是在面對(duì)其它關(guān)系處理時(shí)最終適用的還是以處罰較重的法條處理。然而其中的特別法優(yōu)于一般法又是特別關(guān)系的處理原則。因此，在適用法條時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)特別法條的不法行為重而刑罰輕的情形；相反，在適用普通法條時(shí)卻能做到罪刑相適應(yīng)時(shí)，自然就會(huì)出現(xiàn)“特別法優(yōu)于一般法”和“重法優(yōu)于輕法”的矛盾。換言之，當(dāng)出現(xiàn)二者相矛盾的情形時(shí)，如何去適用法條處理自然也就會(huì)成為爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題之一。 在我國(guó)刑法學(xué)界，在面對(duì)這個(gè)問題時(shí)有兩種不同的觀點(diǎn)，下文將分別對(duì)此加以討論。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)出現(xiàn)一般法條與特殊法條，這兩者出現(xiàn)適用的競(jìng)合的情形時(shí)，除非法律有例外的明文規(guī)定，否則一律以特別法處理。換言之，在出現(xiàn)二者法條競(jìng)合的情況下，即使在適用特別法條不能刑罰上定罪與量刑合理的情況時(shí)，適用特別法優(yōu)于一般法是毫無例外的選擇。申言之，也就是立法既然如此規(guī)定，就應(yīng)將這個(gè)問題交由立法者解決，解釋者不能認(rèn)為罪刑不相適應(yīng)。其實(shí)，支持“特別法適用的優(yōu)先性是不可動(dòng)搖的，而無須過問特別法條的輕重”，實(shí)際看來只不過是一種法律實(shí)證主義的看法，也就是一種簡(jiǎn)單或者過于形式的看法。就是當(dāng)明知刑法分則的特別規(guī)定有缺陷，也要去適用該規(guī)定，若結(jié)果出現(xiàn)問題時(shí)將一切的責(zé)任歸咎于立法者。由于造成這種問題結(jié)果的出現(xiàn)是立法者原因，所以要想改變這種結(jié)果就只能通過立法機(jī)關(guān)修改刑法的相關(guān)規(guī)定來加以改變。但是，若法官僅僅只是去遵守刑法條文的表面文義，這與立法者的立法意圖是背道而馳的，這也就是所謂的機(jī)械主義法學(xué)。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為當(dāng)出現(xiàn)普通情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用特別法條優(yōu)于一般法條的情形處理，出現(xiàn)例外情形時(shí)則有條件的優(yōu)先適用重法優(yōu)于輕法，這一觀點(diǎn)最早是由馮亞東在針對(duì)一起按銷售假藥罪案件中刑罰不能做到罪刑相適應(yīng)時(shí)，從而在法條競(jìng)合時(shí)提出了重法優(yōu)于輕法的原則。該原則雖然受到不少批評(píng)，但也獲得了我國(guó)國(guó)內(nèi)不少知名學(xué)者的支持。本文也支持這一看法，概言之，在一般情況下適用特別法優(yōu)于一般法，出現(xiàn)例外情況時(shí)則有條件的優(yōu)先適用重法優(yōu)于輕法。適用重法優(yōu)于輕法必須滿足三個(gè)條件：“其一，行為觸犯的是同一法律的普通法條和特別法條。其二，同一法律的特別規(guī)定的法定刑，明顯輕于普通法條規(guī)定的法定刑，并缺乏法定刑減輕的根據(jù)，而且案件的情況，適用特別法條明顯違反罪行相適應(yīng)原則。其三，刑法沒有適用普通法條，或者沒有指明必須適用特別法條。否則必須適用特別法條?！?換言之，當(dāng)刑法分則的條文當(dāng)中出現(xiàn)了 “本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的表述時(shí)，則禁止適用普通法條。例如，《刑法》中第234條的故意傷害罪出現(xiàn)了“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，則在其他條文中出現(xiàn)故意傷害的情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)以其他條文規(guī)定的罪行論處，而不再以故意傷害罪處罰。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成犯罪的行為人的不法內(nèi)容重，但是法定刑輕的情形不包括在法條競(jìng)合中，將出現(xiàn)這種情況的情形稱之為想象競(jìng)合。例如，《日本刑法》第223條的強(qiáng)制罪（一般法條）與第193條的公務(wù)員濫用職權(quán)罪（特殊法條），因此，當(dāng)公務(wù)員使用強(qiáng)制手段（如暴力和脅迫等手段）濫用職權(quán)時(shí)，由于公務(wù)員濫用職權(quán)罪的法定刑輕于強(qiáng)制罪的法定刑。因而，日本刑法理論通說認(rèn)為兩罪成立想象競(jìng)合的關(guān)系。又如，在德國(guó)認(rèn)為搶劫罪是盜竊罪的特殊法條，若一行為出現(xiàn)既成立搶劫罪未遂與盜竊罪既遂的情形時(shí)，為了能夠做到定罪與量刑相適應(yīng)的情形時(shí)，就不再以法條競(jìng)合處理，相反而是以想象競(jìng)合的情形處理。其實(shí)，第二種觀點(diǎn)與第三種觀點(diǎn)，兩者的本質(zhì)是相同，都是為了做到罪行相適應(yīng)，從側(cè)面也反映了重法優(yōu)于輕法的原則，最終的歸結(jié)點(diǎn)也是殊途同歸的。

四、結(jié)語

本文認(rèn)為，法條競(jìng)合即一行為滿足數(shù)個(gè)法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，但只能適用其中一個(gè)法條的情況。在我國(guó)現(xiàn)今刑法理論界雖然存在著不同種類的法條競(jìng)合類型，但是歸根結(jié)底是指，當(dāng)出現(xiàn)法條競(jìng)合當(dāng)中的特別關(guān)系時(shí)什么情況下適用特別法優(yōu)于一般法，又在什么情況下適用重法優(yōu)于輕法。這也是一般法條與一般法條的適用規(guī)則。本文不同意在沒有考慮處理結(jié)果是否合理一概的適用特別法優(yōu)于一般法的原則。具體而言，當(dāng)法律條文沒有規(guī)定禁止適用重法，則應(yīng)有條件的適用重法優(yōu)于輕法，并且適用重法的處理結(jié)果，能夠符合刑法的基本原則和實(shí)質(zhì)法治的要求，滿足特殊預(yù)防與一般預(yù)防的刑法目的，以及實(shí)現(xiàn)刑法的公平正義理念。故本文贊成，在適用特別法由于一般法的情形下，做不到合理的處理結(jié)果，而且我國(guó)刑法條文也沒有出現(xiàn)禁止性規(guī)定或者例外規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)在處理法條競(jìng)合關(guān)系中特別關(guān)系時(shí)，有條件的適用重法優(yōu)于輕法的原則。

注釋：

張明楷.刑法分則的解釋原理（第二版）.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社. 2011.683.

張明楷.刑法學(xué).法律出版社.2011.424.

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