公訴轉自訴制度實踐困境的研究

摘 要 我國刑事訴訟公訴轉自訴制度表現出對國家公訴權力的制約，對公民私權的保護，但在實踐中，這項制度的運行遇到了種種問題，在理論上，也面臨著巨大的挑戰(zhàn)。該文引入公訴轉自訴案件辦理實踐，對公訴轉自訴制度進行實證研究，分析其遭遇的實踐困境，并進行了理論反思，最后提出了完善公訴轉自訴制度的構想。

關鍵詞 公訴 自訴 舉證難

作者簡介：王晶，鄭州大學法學院。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.302

一、我國公訴轉自訴制度的背景和規(guī)范依據

（一）公訴轉自訴制度的背景——對公訴權的制約和對被害人的救濟

刑訴的一般理念是，由檢察院代表國家，行使公訴權力，藉此打擊犯罪，維護社會的公共秩序（國家追訴原則）。而個人的取證能力和法律知識相較于國家權力機關，要弱小得多，也很難滿足排除合理懷疑這樣的高的證明標準。因此自訴案件的范圍要進行限縮，一般是社會危害程度小和易取證的案件?；谶@樣的理念，七九年《刑事訴訟法》在第十三條第一款規(guī)定：“告訴才處理和其他不需要進行偵查的輕微刑事案件，由人民法院直接受理，并可以進行調解。”根據這一規(guī)定，自訴案件只包括兩類：一類是刑法里明確規(guī)定的告訴才處理的案件；另一類是不需要進行偵查的輕微的刑事案件。

但在實踐中，這樣的制度設計出現了一定程度上的異化。下面筆者借助公共選擇理論對此進行說明。在傳統(tǒng)觀念上，人們往往把國家權力機關看作一個公共利益的代表，認為政府（或者說公檢法）存在的目的在于為社會公共利益服務，維護社會和諧穩(wěn)定的秩序。人們希望國家權力機構在進行決策時，是基于公益的考量。正是打著這樣的公共利益的代表的幌子，許多制度設計得并不合理。他們常常忽視了一點，任何一個組織，包括國家權力機關，都是由一個個私人組成。在日常生活中，人們往往將有這樣的預期：大多數人的決策都是基于自身的考慮，大多時候是自利的，這也是現代經濟理論的基本假設。但在政治生活中，又希望由私人組成的政府在進行決策時，完全基于公益的考量。這無疑是自相矛盾的。 因此，制度的設計必須考慮到這一點，而七九年的刑事訴訟法典，偏重于維護國家公訴權力，保障公共權力的正常運轉，卻沒有對公共權力進行合理的制約。這就導致了一個現象，在遇到復雜棘手的案件，遇到無關緊要的案件，遇到上層阻力大的案件的時候，公檢法常常為自己考慮，相互推脫，不愿承擔責任。面對這樣踢皮球的現狀，當事人往往翻遍法條，卻無計可施。

因此，九六年的刑訴進行修改，確立了一個補救的機制，即公訴轉自訴的制度。

（二）公訴轉自訴制度的規(guī)范依據

九六年的刑訴法增設了公訴轉自訴的制度，最高院和最高檢也出臺了相應的司法解釋，隨著一二年刑訴法的修改，現行有效的法律文本主要是2012年人大通過的刑訴法和最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋。

根據新《刑事訴訟法》第二百零四條，自訴案件包括下列案件：（一）告訴才處理的案件；（二）被害人有證據證明的輕微刑事案件；（三）被害人有證據證明對被告人侵犯自己人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件。

其中第三項就是本文要探討的公訴轉自訴的有關法條。根據法律的文義，這類自訴案件必須同時具備以下三個條件：其一，被告人實施了犯罪行為，應當依法追究刑事責任；其二，被害人有證據證明；其三，公安機關或者人民檢察院對被告人的犯罪行為不予追究。“公安機關或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任”，是指經向公安機關、人民檢察院報案、控告、檢舉，公安機關、人民檢察院未立案偵查，或者撤銷案件，或者不起訴的。同時根據最高院的司法解釋第一條，明確指出要求被害人有證據證明曾經提出控告，而公安機關或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任。

換言之，在司法實踐中，被害人要對下列三項進行舉證才能進入實質審理階段：一是被告人實施了犯罪行為，應當依法追究刑事責任，二是被害人曾經提出控告，三是公安機關或人民檢察院不予追究被告人刑事責任?；谝陨蠈Ψl的分析，我們可以看出法律對于公訴轉自訴的準入門檻設立的還是較高的，被害人被課予了較為沉重的舉證責任。

二、公訴轉自訴制度的實踐困境與原因分析

（一）公訴轉自訴制度的實證研究

為了查清公訴轉自訴案件的實踐情況，筆者利用北大法寶 對此進行檢索。

首先，自從2012年刑訴法修改以來，引用刑訴法第二百零四條的刑事案件僅有294件（截止到2017年4月23日）。這294件大多數是公訴轉自訴的案件。筆者試著以首頁的20個案例進行分析，希望能揭開現行的公訴轉自訴制度的實踐現狀的面紗。

首先，20個案例的結案方式都是以刑事裁定書的方式做出，均為裁定不予受理或者駁回上訴，雖然觀察的數據不大，但我們還是可以看出，公訴轉自訴最后進入實質審理階段的困難程度。

其次，20個案件不予受理或者駁回上訴的理由主要有以下幾項：

一是當事人沒有證據證明公安機關或者檢察院不予追究被告人刑事責任，如浙07刑終52號，浙江省金華市中級人民法院作出的刑事裁定書：本案自訴人李某某雖曾提出過控告，但并未提供證明公安機關或人民檢察院對負有執(zhí)行義務的人不予追究刑事責任的相關證據材料。

二是當事人難以證明被告人侵犯自己人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任，如滬01刑終461號，上海市第一中級人民法院刑事裁定書：自訴人要求追究唐某某、張某某犯非法侵入住宅罪的刑事責任，但未能提供唐某某、張某某有涉嫌上述犯罪行為的證據，缺乏相應的罪證。

三是當事人沒有證據證明曾經向公安機關或者檢察院提出控告的證據，如浙06刑終59號，浙江省紹興市中級人民法院刑事裁定書：現自訴人提供的訴訟材料中未提供能證明章水定有拒不執(zhí)行判決、裁定罪的犯罪證據，且其亦未能提供證明曾經向公安機關或者檢察院提出控告的證據。

四是法院認為案件并不是侵犯自訴人人身、財產權利的案件，因此不屬于自訴案件受案范圍。如鹽刑訴終字第00015號——吉某某、劉某某、袁某某犯非法拘禁罪、刑訊逼供罪案，江蘇省鹽城市中級人民法院刑事裁定書：“被害人有證據證明對被告人侵犯自己人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任，且有證據證明曾經提出控告，而公安機關或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件”中的“被告人侵犯自己人身、財產權利的行為”，不包括國家工作人員利用職權實施的違法行為。

基于以上四點理由，法院基本將自訴人的訴訟之門關閉，也就是說，公訴轉自訴的途徑難行，這就使得當事人走上上訪申訴的道路，甚至躍出法律的邊界，而不是通過法律所希望的司法途徑解決問題。

（二） 公訴轉自訴制度實踐困局的原因分析

公訴轉自訴制度在制度設計之初的想法是好的，希望藉此制約公訴權，但實踐中出現了這些問題，使此項制度形同虛設，對此，筆者閱讀了相關論文及文獻， 對困局的出現做出反思。

為了防止濫訴的現象出現，法條對訴訟的準入門檻設的較高，規(guī)定被害人要對下列三項進行舉證：一是被告人實施了犯罪行為，應當依法追究刑事責任，二是被害人曾經提出控告，三是公安機關或人民檢察院不予追究被告人刑事責任。對于第二項，被害人曾經提出控告，舉證的問題并不太大，對此不進行探討。

1.對“被告人實施了犯罪行為，應當依法追究刑事責任”的舉證難

筆者認為法條的文義是：被害人應當提出被告人實施了犯罪行為的初步證據，并不要求在法院立案前，證據的證明力就足以達到排除合理懷疑這樣的高標準。但即使是初步證據，對于被害人來說，也是相當困難的。

首先，當事人作為被侵害的一方，往往是社會上的弱勢群體，他們的人財物力比起國家權力機關，就更加顯得弱小。公訴機關能夠取得的證據，當事人未必能取得。

其次，從案件發(fā)生，到公安局做出銷案決定或者檢察院做出不起訴決定后，再到當事人提起自訴，時間往往過去了很久，許多證據已經滅失或者不可能重新采集。

再次，刑事訴訟法并沒有相應的法條授予被害人調查取證權，也就是說當事人的取證行為并沒有得到法律的保障。這不僅不利于當事人調查取證，而且造成當事人即使取得證據，也不一定會被法庭采納的后果。

最后，根據《刑事訴訟法》第一百七十六條：被害人也可以不經申訴，直接向人民法院起訴。人民法院受理案件后，人民檢察院應當將有關案件材料移送人民法院。根據文本的解讀，檢察院移送材料是在人民法院受理案件后，但根據筆者上面的實證分析，大多數此類案件都被法院裁定不予受理。因此，公安檢察院已經獲取的證據，并不能幫助到當事人。

基于以上四點出發(fā)，當事人想要提出初步證據也是一件難以完成的任務。

2.對“公安機關或人民檢察院不予追究被告人刑事責任”的舉證難

在上面的浙07刑終52號案件中，法院認為，本案自訴人李某某雖曾提出過控告，但并未提供證明公安機關或人民檢察院負有執(zhí)行義務的人不予追究刑事責任的相關證據材料，經一審法院書面告知補正后，自訴人提交的補正材料尚不符合要求，一審法院據此裁定不予受理并無不當。而自訴人的理由是：自訴人向公安、檢察機關控告，但公安、檢察機關不予處理，也不出具書面材料。雖然自訴人的理由沒有被法院最終接納，但自訴人的理由未必沒有道理。

我們知道，公訴轉自訴制度是對公訴權的制約，自然會受到公權力的相應對抗。在實踐中，不僅會出現公安機關、檢察院不出具書面材料的情況，也會出現公安機關、檢察院拖延辦案的情況，即開始了刑訴的程序，但拖著不終結，不出具相應的銷案決定或者不予起訴決定書。如此一來，當事人很難舉證證明公安檢察院不予追究被告人刑事責任，法院未見到相應的法律文書，也不會立案受理。

3.進入審理程序后的定罪難

假定當事人僥幸完成以上幾項證明，成功地進入了案件的審理程序，當事人還將面臨最后的挑戰(zhàn)，也就是指控被告人。

在現代刑訴理念中，為了減少冤假錯案的發(fā)生，不冤枉無辜的人，檢察機關被課予了較高的證明標準——即排除合理懷疑，這項制度筆者認為是合理的，因為國家權力機關擁有強大的調查取證的能力，加上現代發(fā)達的物證技術的幫助，完成高的證明標準，并不是一件難事（但顯然也不是一件容易的事，現在試行的認罪認罰從寬制度，就從側面說明了公安檢察機關身上的壓力）。但當私人取代公訴機關進入刑事訴訟程序時（即公訴轉自訴），沉重的證明責任落到了當事人身上。對于國家權力機關來說，并不困難的事，當事人也許難以完成。

三、公訴轉自訴制度的理論反思

當一個制度在實踐中出現種種問題，也許我們要反思這個制度在理論上是否出現了問題。我們知道第三類自訴案件，即公訴轉自訴案件不適用調解，也不能反訴，究其原因，是第三類自訴案件本身的性質，更接近于公訴案件，而非自訴案件。

在上文筆者說到，七九年的刑訴法典在第十三條第一款規(guī)定：“告訴才處理和其他不需要進行偵查的輕微刑事案件，由人民法院直接受理，并可以進行調解?！备鶕@一規(guī)定，自訴案件通常是社會危害性小的案件和對舉證能力要求不高的案件，公訴案件則反之，是社會危害性大和需要較強的取證能力的案件。按照這樣的框架的設計，公訴和自訴二分，但公訴轉自訴案件無疑突破了這樣的設計。突破框架就造成了一個最大的弊?。核街黧w弱小的取證能力和法律知識與公訴轉自訴案件高的證明標準之間的矛盾。

這樣的矛盾如何化解？一種想法是徹底廢止公訴轉自訴制度，轉向德日的強制起訴制度或者準起訴制度。德日的制度設計中，如果被害人不服公訴部門的不起訴決定，首先要向檢察院的上級進行控告，如果維持的話，被害人可以在繳納擔保后（防止被害人濫用權利）申請法院裁判，法院對公訴部門不起訴的理由進行審查，如果理由正當的話，那么就準予不起訴，否則的話，法院就將強制公訴部門啟動訴訟程序。如此一來，公訴還是由公訴部門負責，并沒有打破公訴與自訴的框架。這樣的制度設計與我國檢察院對公安局的立案監(jiān)督有異曲同工之妙。我國的檢察監(jiān)督中，被害人及其法定代理人、近親屬可以向檢察院提起立案監(jiān)督，檢察院認為公安機關不立案理由不成立的，應當通知公安機關立案，公安機關必須在收到通知立案書后十五日內立案。而德日的制度設計則是司法監(jiān)督檢察院。

第二種想法則是對公訴轉自訴制度進行修正與完善，盡量發(fā)揮這個制度最初設計時希望具備的功能。下面筆者將對“公訴轉自訴制度的完善”這個問題進行詳細論述，提出一些建議，希望有所裨益。

四、 公訴轉自訴制度的完善構想

（一）刪除“公安機關不予追究被告人刑事責任”的情形

筆者認為對公安機關的監(jiān)督職責應當主要交給檢察院和其上級公安機關。根據現行制度，公安機關不立案的情形，控告人可以在收到《不予立案通知書》后7日內向原決定的公安機關申請復議，此外，控告人還可以向人民檢察院申請立案監(jiān)督。如果認為這樣的監(jiān)督還不夠充分，筆者建議可以增加控告人向上級公安機關和上級檢察院申訴的路徑。這樣一來，通過上級主管部門和檢察院的監(jiān)督，來使得公安機關正確履行自己的職責。

如果控告人的主張無法得到上級公安和檢察院的支持，那么恐怕得到法院支持的可能性更是微乎其微?？梢韵胍?，“公訴轉自訴”法條的設計，根本無實現的可能性。

（二）減輕當事人的證明責任

在現在的制度中，要求被害人要對下列三項進行舉證：一是被告人實施了犯罪行為，應當依法追究刑事責任，二是被害人曾經提出控告，三是人民檢察院不予追究被告人刑事責任。

筆者認為，第二三項的證明責任可以讓被害人承擔，但第一項（被告人實施了犯罪行為，應當依法追究刑事責任），往往成為人們打開訴訟之門的攔路虎，因此第一項的證明責任可以變相轉嫁給檢察院。

具體來說，就是當被害人提交了檢察院的不予起訴決定書后，法院應當要求檢察院派員說明理由（類似于庭前會議）。如果法院認為檢察院不予起訴的理由不成立的，就應當受理案件（類似于檢察院的立案監(jiān)督）。

此外，為了防止當事人濫用權利，造成司法資源的極大浪費，筆者認為可以在當事人向法院提出自訴的請求后，要求其提供相應的擔保。具體的措施可以參照德國的強制起訴程序。

（三）給予當事人調查取證的權利

由于公訴案件轉入自訴案件，國家的偵察機關不再參與案件的偵察工作，法院作為一個居中的裁判者地位，因此，調查取證的責任主要由自訴人承擔。在我們前文的分析中說到：當私人取代公訴機關進入刑事訴訟程序時（即公訴轉自訴），沉重的證明責任落到了當事人身上。在這種情形下，法律賦予自訴人調查取證的權利確有必要。具體的授權可以參照法律對辯護人的授權，即授予自訴人調查取證權和申請調查取證權。

另外，根據《法律援助條例》第十一條，刑事訴訟中自訴案件的自訴人及其法定代理人，自案件被人民法院受理之日起，因經濟困難沒有委托訴訟代理人的公民可以向法律援助機構申請法律援助。 筆者認為可以加大對公訴轉自訴案件自訴人的援助力度，如果自訴人確實經濟困難或者有其他合理原因的，應當給予法律援助。

五、結語

在國家追訴原則下，對公訴權的制約是我們每一個法律人值得深思的問題。我國的公訴轉自訴制度，是我國刑事訴訟法的一大特色，是一個大膽的嘗試，表現出對公民私權的保護。但是這項制度在理論和實踐運行上的雙重困境無法忽視，如何對制度進行進一步的重構與完善，讓制度發(fā)揮它應有的功能，也是法律人應當不斷研究和深入探索的。

注釋：

王敬波.基于公共選擇理論分析《行政訴訟法》的修改.法學雜志.2015.

http：//www..pkulaw.cn/Case/.

浙江省金華市中級人民法院刑事裁定書（2016）浙07刑終52號.

上海市第一中級人民人民法院刑事裁定書（2016）滬01刑終461號.

浙江省紹興市中級人民法院刑事裁定書（2016）浙06刑終58號.

江蘇省鹽城市中級人民法院刑事裁定書（2015）鹽刑訴終字第00015號.

馬進保、張麗輝.公訴轉自訴的法律困惑與完善構想.政治與法律.2009 ；李奮飛.我國“公訴轉自訴制度”的結構性缺陷及其矯正.中國檢察官.2006.

2003年《法律援助條例》第十一條.