歐洲民法典草案債務(wù)人補救權(quán)研究

王金根

摘要：合同各方當(dāng)事人均應(yīng)嚴格按合同及法律之規(guī)定履行各自義務(wù)。一旦債務(wù)人未能按合同及法律規(guī)定履行義務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)追究債務(wù)人之違約責(zé)任。然而基于誠實信用原則、鼓勵交易與合同維持精神等，歐洲民法典草案賦予債務(wù)人在履行不符時補救其履行之權(quán)利。但基于債務(wù)人與債權(quán)人利益之平衡，歐洲民法典草案同時為債務(wù)人之補救權(quán)設(shè)定了一定條件。歐洲民法典草案的這些規(guī)定對于我國民法典債務(wù)人補救權(quán)制度的起草具有重要借鑒意義。

關(guān)鍵詞：歐洲民法典草案 債務(wù)人補救權(quán) 誠信原則

中圖分類號：DF51 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）06-0061-12

一、債務(wù)人補救權(quán)制度概述

原則上，債務(wù)人應(yīng)嚴格按照合同或法律之規(guī)定履行其義務(wù)。在債務(wù)人履行存有不符時，債權(quán)人可基于合同或法律之規(guī)定追究債務(wù)人之相應(yīng)責(zé)任。但是，基于鼓勵交易、合同維持目的以及誠實信用之精神，新近之國際性商事法律及示范法都強調(diào)賦予債務(wù)人補救權(quán)，即通過修理、更換等等方式來補救其履行不符之權(quán)利，山如國際統(tǒng)一私法協(xié)會所制定的《國際商事合同通則》（以下簡稱PICC）第7.1.4條（不履行方的補救）以及國際貿(mào)易法委員會制定的《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》（以下簡稱CISG）第34、37條以及第48條等。

歐洲民法典草案（以下簡稱DCFR）則在借鑒前述立法經(jīng)驗基礎(chǔ)上，于第三編（債務(wù)及相關(guān)權(quán)利）第三章（不履行的救濟）第二節(jié)（履行不符之債務(wù)人的補救）中用五個條文（Ⅲ.-33：201-Ⅲ.-33：205）詳細規(guī)定了債務(wù)人補救權(quán)。再加上第四編（具體合同及相應(yīng)債權(quán)債務(wù)）第A分編買賣合同賣方提前交付補救權(quán)（第Ⅳ.A.2：203條，賣方提前交付之補救）之特別規(guī)定以及第B分編貨物租賃中對債務(wù)人（出租人）補救權(quán)的確認（第Ⅳ.B.-4：101條，承租人要求救濟不符之權(quán)利），規(guī)范債務(wù)人補救權(quán)的總條文達到七條之多。

關(guān)于債務(wù)人補救權(quán)的起源，據(jù)學(xué)者考證，其并非大陸法系固有概念。在古羅馬法中，因為交易之對象主要是奴隸、動物及糧食等，如果賣方所交付之該類物存有瑕疵的，該種瑕疵系賣方所無法“補救”，故此，買方的救濟措施主要是解除合同、減價及損害賠償。19世紀至20世紀初，不論是歐洲大陸法系還是英美法系國家法律，如1900年德國民法典與1906年美國統(tǒng)一買賣法等均未賦予債務(wù)人補救權(quán)。在這些法律理論看來，一旦債務(wù)人將標(biāo)的物交付給債權(quán)人，其便喪失了對該標(biāo)的物的處分權(quán)，自然也就沒有再行去修理、更換等補救的權(quán)利。

然而，由于工業(yè)革命，商業(yè)實踐中交易的對象不再是以動物、糧食作物等為主，而是以工業(yè)產(chǎn)品為主。由于在工業(yè)產(chǎn)品存有瑕疵時完全可由債務(wù)人進行修理或更換，故此在商業(yè)實踐中，商人已突破傳統(tǒng)法律救濟模式，修理更換等補救方式作為解除合同、減價等的替代措施而出現(xiàn)了。故此，《美國統(tǒng)一商法典》（UCC）在借鑒卡爾。盧埃林（Karl Llewellyn）的觀點基礎(chǔ)上，于1952年正式確立了賣方補救權(quán)制度。

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在起草《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》（CISG）時，借鑒了美國統(tǒng)一商法典的規(guī)定，于第34、37及48條確立了賣方補救權(quán)制度。國際統(tǒng)一私法協(xié)會在起草《國際商事合同通則》時，在參考前述立法例基礎(chǔ)上，于第7.1.4條確立了更為廣泛的違約方補救權(quán)制度。從而，補救權(quán)制度不再僅限于買賣合同，在其他合同類型中違約之債務(wù)人也可享有補救之權(quán)利。

至于在債務(wù)人履行不符時賦予其補救權(quán)之原因，一方面是誠實信用與公平交易精神（DCFRI.-1：103）的具體體現(xiàn)，另一方面也是鼓勵交易與合同維持原則的要求。同時，也是減輕損失原則的具體要求，因為補救有助于降低經(jīng)濟資源的浪費。

然而，在立法及法律理念中，債務(wù)人的補救權(quán)與債權(quán)人的利益應(yīng)當(dāng)能夠兼顧平衡，不能為了賦予債務(wù)人補救權(quán)而置債權(quán)人的利益于不顧。故此，前述PICC、CISG以及DCFR等均明確規(guī)定了債務(wù)人行使補救權(quán)的條件要求及限制。以下筆者在比較分析PICC和CISG相應(yīng)規(guī)定之基礎(chǔ)上，對DCFR的債務(wù)人補救權(quán)行使范圍、條件及效果等做一簡要介紹與評析。

二、債務(wù)人補救權(quán)范圍與類型

（一）債務(wù)人補救權(quán)適用范圍

債務(wù)人于何時可得行使補救權(quán)，DCFR于第Ⅲ.-33：201條（范圍）有明確規(guī)定：“若債務(wù)人之履行與規(guī)范債務(wù)之條款不符，本節(jié)規(guī)定予以適用?！?/p>

由此可知，債務(wù)人補救權(quán)適用之范圍是履行不符，即不按規(guī)范債務(wù)之條款履行債務(wù)。四那么何謂履行不符（non-conforming performance）？DCFR并未在附件給出明確定義，但在第Ⅲ.-33：107條（未能給予不符通知）中有所涉及：“如在提供貨物、其他資產(chǎn)或服務(wù)之債務(wù)中，債務(wù)人所提供之貨物、其他資產(chǎn)或服務(wù)與規(guī)范該債務(wù)之條款不一致……”同時，DCFR第四編第A分編第二章第三節(jié)規(guī)范的是“貨物相符（conformity of the goods）”。其中，第Ⅳ.A.-2：301條（與合同相符）規(guī)定：“貨物與合同不符，除非貨物：（1）符合合同規(guī)定之?dāng)?shù)量、質(zhì)量與規(guī)格；（2）符合合同規(guī)定之裝箱或包裝要求；（3）附有合同要求之必要附件、安裝說明或其他說明；（4）符合本節(jié)其他條款之規(guī)定?！倍摴?jié)第Ⅳ.A.-2：305條（第三人權(quán)利或請求之一般性規(guī)定）則規(guī)定：“貨物上面不得存在第三人之任何權(quán)利或請求。如該權(quán)利或請求系基于工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)，則賣方之義務(wù)由下一條款規(guī)范?！钡冖?A.-2：306條則是對第三人基于工業(yè)產(chǎn)權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)之權(quán)利或請求的規(guī)范。從而，我們可以得出結(jié)論認為，所謂履行不符，是指債務(wù)人所交付之貨物（或其他資產(chǎn)）或提供之服務(wù)與規(guī)范債務(wù)之條款不一致。此所謂“規(guī)范債務(wù)之條款”，在一般情形下，即是合同條款，但在DCFR中，卻又不限于合同條款，因為在其他債務(wù)履行中也有可能存在不符履行之情形。其次，債務(wù)人補救權(quán)適用之范圍是涉及到貨物或其他資產(chǎn)、服務(wù)之債權(quán)債務(wù)關(guān)系。再次，不符履行應(yīng)做廣義理解，其不僅包括數(shù)量上的不符，還包括質(zhì)量、規(guī)格、型號、包裝甚至單據(jù)方面的不符，甚至還包括權(quán)利瑕疵等等。最后，此所謂不符，既包括構(gòu)成根本違約[第Ⅲ.-3：502：條（根本不履行之解除）]之不符，也包括非根本違約之不符。

（二）債務(wù)人補救權(quán)類型

至于債務(wù)人補救權(quán)類型，DCFR在第Ⅲ.-33：202條（債務(wù)人之補救：一般規(guī)定）中規(guī)定：“（1）如債務(wù)人能在允許履行之期限內(nèi)完成，其可重新提交相符之履行。（2）如債務(wù)人未能在允許履行之期限內(nèi)重新提交相符之履行，但其在收到不符通知后立即發(fā)出在合理期限內(nèi)以其自己之費用補救該履行之請求的，則債權(quán)人在允許給予債務(wù)人補救不符之合理期限屆滿前，不得行使除了中止履行之外的任何不履行救濟權(quán)利。（3）前述第（2）款受下述條款之限制?！睆脑撘?guī)定可知，債務(wù)人補救權(quán)主要有兩種類型：履行期限屆滿前之補救權(quán)與履行期限屆滿后之補救權(quán)。二者區(qū)分的關(guān)鍵在于債務(wù)人之補救能否在債務(wù)履行期限屆滿時完成。

履行期限屆滿前之補救權(quán)規(guī)定在DCFR第Ⅲ.-33：202條第（1）款中。這種類型之補救權(quán)主要針對的是債務(wù)人在履行期限內(nèi)履行義務(wù)后因該次履行不符，但因履行期限尚未屆滿，其還有足夠時間在該期限內(nèi)重新進行相符之履行。如賣方與買方簽訂一份銷售可可粉的買賣合同，履行期限為10月份。賣方在10月上旬便已向買方交付可可粉，但買方因可可粉與合同約定之規(guī)格不符而合法拒受，則賣方尚可在10月31日截止前向買方交付與合同規(guī)格相符之可可粉。

履行期限屆滿后之補救權(quán)則是規(guī)定在DCFR第Ⅲ.-33：202條第（2）款中。于此情形，債務(wù)人仍可及時發(fā)出補救不符履行之請求，而債權(quán)人在給予債務(wù)人合理機會補救不符前，不得行使中止履行外之其他救濟措施。如在前例中，如果履行期限于10月31日已過，賣方仍可及時發(fā)出補救請求，從而對不符進行補救。此規(guī)定初看來似乎對債務(wù)人過于優(yōu)待而對債權(quán)人不利，因為畢竟債務(wù)人已是違約在前。但第Ⅲ.-33：202條第（3）款已明確規(guī)定，履行期限屆滿后之債務(wù)人補救權(quán)尚會受到一系列之限制，此一問題容后再述。

然而，除了前述兩種類型之補救權(quán)外，DCFR還在第Ⅳ.A.-2：203條（提前交付之補救）用三款專門規(guī)定了買賣合同下賣方提前履行合同義務(wù)時之補救權(quán)（以下簡稱“提前交付補救權(quán)”）。此規(guī)定中所謂之提前履行，系指DCCFR第Ⅲ.-2：103條（提前履行，early performance）與第Ⅳ.A.-33：105條（提前交付與超額交付，Early delivery and delivery of excess quantity）所規(guī)定之履行期限屆至前履行合同義務(wù)之情形。如在前例中，合同約定履行期限為10月份，但賣方卻在9月份便交付貨物之情形。在此情形中，根據(jù)DCFR第Ⅲ.-2：103條和第Ⅳ.A.-33：105條之規(guī)定，買方可以表示接收（take delivery），也可以拒絕。如果買方表示接收，但經(jīng)檢驗發(fā)現(xiàn)存在履行不符，在通知賣方后，賣方仍可在履行期限屆至前（即10月31日前）進行補救。

買賣合同下賣方之提前交付補救權(quán)與前述履行期限屆滿前補救權(quán)區(qū)別在于，一方面，提前交付補救權(quán)只適用于合同，特別是買賣合同下不符履行之補救，而后者適用的則是整個債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并不限于所謂的合同債務(wù)，更不限于單純的買賣合同；另一方面，提前交付補救權(quán)適用之前提是，賣方（債務(wù)人）在合同履行期限屆至前交付標(biāo)的，買方接受但檢查發(fā)現(xiàn)賣方交貨存有不符。至于履行期限屆滿前補救權(quán)則并不能涵蓋前一情形。

但賣方提前交付補救權(quán)與履行期限屆滿前補救權(quán)背后的邏輯理念是一致的，因為債務(wù)人只承擔(dān)了在履行期限屆滿時（when the performance is acmally due）標(biāo)的與合同相符之義務(wù)。自然，在此履行期限屆至前，債務(wù)人可以隨時補救“不符”，而此“不符”從專業(yè)意義上講（technically speak-ing），并不能認為構(gòu)成“不符”或者說違約。

三、債務(wù)人行使補救權(quán)之條件

（一）履行期限屆滿前補救權(quán)及提前交付補救權(quán)之條件

就履行期限屆滿前之補救權(quán)，從DCFR第Ⅲ.-33：202條第（1）款之規(guī)定來看，似乎只要債務(wù)人能在債務(wù)履行期限屆滿前重新提交相符之履行便可，除此之外并無其他條件限制。然而筆者以為，并不能如此簡單理解。

我們可以先探討賣方提前交付補救權(quán)之情形。對此問題，DCFR在第Ⅳ.A.第2：203條（提前交付之補救，Cure in case of early delivery）中規(guī)定：“（1）如賣方在交付期限前交付貨物，則在該期限屆至前其可交付任何缺漏部分或補足所交付貨物數(shù)量不足部分，或交付用以更換所交付的不符規(guī)定的貨物，或?qū)λ桓敦浳镏腥魏尾环那樾巫龀鲅a救，但該權(quán)利之行使不得使買方遭受不合理之不便或承擔(dān)不合理之費用。（2）如賣方在合同規(guī)定期限前交付單據(jù)，則在該期限屆至前其可補救單據(jù)中的不符點，但該權(quán)利之行使不得使買方遭受不合理之不便或承擔(dān)不合理之費用。（3）本條款之規(guī)定并不妨礙買方就賣方補救所未能補償之任何損失根據(jù)第三編第三章第七節(jié)（損害賠償與利息）之規(guī)定請求損害賠償?！睆脑撘?guī)定來看，賣方欲行使提前交付補救權(quán)的，必須滿足如下條件。

1.賣方在履行期限屆至前履行義務(wù)且該不符履行為買方所接收

此所謂履行期限屆至前，也就是合同履行期限尚未屆至之“期前履行（premature delivery）”。而賣方在履行期限屆至前履行義務(wù)，既包括交付貨物之情形，也包括交付單據(jù)之情形。根據(jù)DCFR第Ⅳ.A.-33：105條（提前交付與超額交付，Early delivery and delivery of excess quantity）之規(guī)定，買方就賣方之提前履行既可拒絕，也可表示接收。但只有買方表示接收履行，且該履行存有不符之情形下，才存有賣方根據(jù)第Ⅳ.A.-2：203條規(guī)定進行補救之可能。這是賣方行使提前交付補救權(quán)的先決條件，也是和債務(wù)人履行期限屆滿前之補救權(quán)區(qū)別所在。

2.賣方之補救不會使買方遭受不合理的不便或承擔(dān)不合理的費用

一旦賣方之補救行為會給買方造成不合理之不便，或會使其承擔(dān)不合理之費用，賣方即不得行使該補救權(quán)。至于何謂不合理的不便，是指諸如會干擾到買方營業(yè)或?qū)υ摌?biāo)的物的使用等情形。例如，DCFR評注舉例認為，賣方一點點地交付缺漏部分，或派專業(yè)人員修理不符之機械設(shè)備而買方在需要使用該機械設(shè)備時尚未修理好從而干擾到買方之正常營業(yè)等等，均屬于“不合理之不便”。至于何謂不合理的費用，主要是指存在需要債權(quán)人支付一定費用予以配合而債務(wù)人沒有就債權(quán)人預(yù)先支付之配合費用的償付提供充分保障之情形。當(dāng)然，確定是否構(gòu)成不合理的不便或不合理的費用，核心是要確定“不合理”的評判標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)DCFR第Ⅰ.-1：104條（合理性）規(guī)定，合理性應(yīng)根據(jù)行為之性質(zhì)與目的、事件之客觀情形及相關(guān)之習(xí)慣與慣例，客觀地進行評判。自然，何謂“不合理”也應(yīng)進行客觀評判。除了要考慮經(jīng)濟狀況外，還應(yīng)考慮諸如補救時間、貨物之運輸、物流及倉儲等等。

3.意圖補救之賣方應(yīng)將其補救意圖及時通知買方

該通知應(yīng)在賣方收到買方不符通知后毫不遲疑地發(fā)出。雖然說第Ⅳ.A.-2：203條未明確要求賣方就其補救對買方進行通知，但這是合作原則與溝通精神以及誠實信用與公平交易原則在違約救濟中的必然要求。至于該通知生效時間，根據(jù)DCFR第Ⅰ.-1：109條（通知）之規(guī)定，應(yīng)是到達買方時生效。如果賣方意圖補救但卻未事先通知買方的，給買方造成了不合理的不便或不合理的費用，買方有權(quán)拒絕賣方之補救履行。

那么，我們是否可以將第Ⅳ.A.-2：203條（提前交付之補救，Cure in ease of early delivery）所規(guī)定之賣方提前交付補救權(quán)適用條件類推適用于債務(wù)人履行期限屆滿前之補救權(quán)呢？即，債務(wù)人行使履行期限屆滿前補救權(quán)的，也必須是該補救行為不得給債權(quán)人造成不合理的不便或使之遭受不合理的費用，且行使補救權(quán)之前應(yīng)及時通知債權(quán)人？筆者以為，根據(jù)“舉輕以明重”之精神，賣方提前交付為買方接收但有不符之情形下（如前述，賣方此時之不符交付行為尚未構(gòu)成真正意義上的違約，屬于“輕”）都限制賣方補救權(quán)之行使，則債務(wù)人在履行期限屆至后履行存在不符而債務(wù)人在履行期限屆滿前進行補救的（此時債務(wù)人之不符履行行為已是構(gòu)成違約行為，相對前者言，屬于“重”），自然更是應(yīng)該予以限制，此時，債務(wù)人之補救行為更不能給債權(quán)人造成不合理的不便或遭受不合理的費用。

事實上，從比較法的角度來看，不論是CISG還是HCC，對于債務(wù)人履行期限屆滿前之補救權(quán)行使無不設(shè)定了條件。如前者第37條規(guī)定：“……此一權(quán)利的行使不得使買方遭受不合理的不便或承擔(dān)不合理的開支?！焙笳咴诘?.1.4條并未區(qū)分履行期限屆滿前補救權(quán)與履行期限屆滿后補救權(quán)，而是一概要求債務(wù)人行使補救權(quán)時應(yīng)滿足毫不遲疑地給予補救通知且補救在當(dāng)時情況下是適宜的等條件。

（二）履行期限屆滿后補救權(quán)之條件

從DCFR第Ⅲ.-33：202條第（2）款和第（3）款及第Ⅲ.-33：203條之規(guī)定來看，債務(wù)人在履行期限屆滿后的補救權(quán)應(yīng)當(dāng)滿足如下條件。

1.債務(wù)履行期限屆滿

當(dāng)然，此處所謂履行期限屆滿，其判斷標(biāo)準(zhǔn)是“債務(wù)人未能在允許履行之期限內(nèi)重新提交相符之履行”。換言之，有可能債權(quán)人通知債務(wù)人其履行存有不符時，尚在債務(wù)履行期限內(nèi)（例如債務(wù)履行期限是lO月份，債權(quán)人在10月30日通知債務(wù)人履行不符），但債務(wù)人的補救可能需要三至四天準(zhǔn)備時間，即使此時（即債務(wù)人知悉且打算進行補救時）仍處于債務(wù)履行期限內(nèi)，但由于其“未能在允許履行之期限內(nèi)重新提交相符之履行”，故此仍屬于履行期限屆滿后補救權(quán)之規(guī)范范圍。

2.債務(wù)人應(yīng)在收到不符通知后立即發(fā)出補救請求（offer to eHre）

如前述，這是DCFR所確立的合作原則與信息溝通精神以及誠實信用原則的體現(xiàn)。發(fā)出補救請求的目的在于征求債權(quán)人意見，消除債務(wù)人是否可以對不符進行補救的不確定性。補救請求之生效，根據(jù)DCFR第Ⅰ.-1：109條（通知）之規(guī)定，應(yīng)采到達主義。至于補救請求具體內(nèi)容應(yīng)包括：（1）債務(wù)人采取補救措施的期限；（2）債務(wù)人采取補救措施的方案。應(yīng)注意的是，債務(wù)人所確定之補救期限與補救方案均應(yīng)“合理”。至于何謂合理，DCFR第Ⅰ.-1：104條（合理性）規(guī)定，應(yīng)根據(jù)行為之性質(zhì)與目的、事件之客觀情形及相關(guān)之習(xí)慣與慣例，客觀地進行評判，已如前述。至于補救請求中是否需要明確表明此通知系債務(wù)人征詢債權(quán)人意見，要求債權(quán)人表明是否接受債務(wù)人之補救，筆者以為此并非絕對要求。即使補救通知中只是表明說“債務(wù)人將在某一特定時間履行補救義務(wù)”，這類通知也應(yīng)解釋為包含了征詢債權(quán)人是否同意補救之意見。

3.債務(wù)人應(yīng)自行承擔(dān)補救費用

該費用之承擔(dān)，不僅包括債務(wù)人本人為補救履行而應(yīng)支出的費用（如修理費、運輸費等），而且還應(yīng)包括因為補救而給債權(quán)人造成的額外費用與損失，諸如因為補救而導(dǎo)致債權(quán)人無法使用標(biāo)的物甚至停工停產(chǎn)等。而且如果債務(wù)人為補救不符需債權(quán)人配合支付額外的費用或損失，諸如停工停產(chǎn)或支付標(biāo)的物返還運費等，債務(wù)人原則上應(yīng)預(yù)先支付給債權(quán)人或就此提供相應(yīng)擔(dān)保，否則債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人之補救權(quán)。

4.債權(quán)人沒有表示拒絕補救

對于債務(wù)人向債權(quán)人發(fā)出之補救請求，債權(quán)人原則上不得拒絕，這是鼓勵交易、合同維持精神以及誠實信用與公平交易原則的具體體現(xiàn)，也正是債務(wù)人補救權(quán)存在的理由所在。然而，如果一概五條件允許債務(wù)人補救不符，而不考慮債權(quán)人之利益，則必然會在違約之債務(wù)人與非違約之債權(quán)人之間造成利益失衡。為此，DCFR第Ⅲ.-33：203條（債權(quán)人不必賦予債務(wù)人補救機會）規(guī)定，債權(quán)人在下述四種情形下可以拒絕債務(wù)人的補救。

一是債務(wù)人履行期限內(nèi)不履行之行為（failure to perform）構(gòu)成DCFR第Ⅲ.3：502條（因根本不履行而解除）第（2）款所界定之根本違約。從而，如果債務(wù)人之履行行為遲延（也就是在履行期內(nèi)沒有履行債務(wù)），且該遲延構(gòu)成根本違約，債權(quán)人即可拒絕債務(wù)人之補救請求。如果債務(wù)人遲延履行并未構(gòu)成根本違約，則債務(wù)人當(dāng)然有權(quán)對不符進行補救，除非該遲延符合下述其他限制，由此可推知，如果債務(wù)人已于履行期限內(nèi)履行債務(wù)，只是履行存有瑕疵，此時即使該瑕疵履行構(gòu)成根本違約，債權(quán)人也不得立即主張解除合同，而是應(yīng)賦予債務(wù)人進行補救之機會，除非債務(wù)人之瑕疵履行符合下述其他限制，即債務(wù)人之補救權(quán)優(yōu)先于債權(quán)人之解除權(quán)。其理由在于：一方面，DCFR只是限制債務(wù)人遲延履行構(gòu)成根本違約時債權(quán)人方可拒絕債務(wù)人補救，而并沒有限制債務(wù)人其他類型之根本違約行為時之補救權(quán)；另一方面，與根本沒有在履行期限內(nèi)履行債務(wù)之債務(wù)人相比，已在履行期限內(nèi)履行債務(wù)只是履行存有瑕疵或不符的債務(wù)人法律地位應(yīng)當(dāng)更優(yōu)。既然在履行期限內(nèi)債務(wù)人根本沒有履行之時債權(quán)人都不必然能解除合同，自然在履行期限內(nèi)債務(wù)人已履行債務(wù)時，更不應(yīng)當(dāng)隨便賦予債權(quán)人解除合同之權(quán)利。況且，債務(wù)人愿意并且能夠補救不符而又不會造成債權(quán)人不便等其他情形，意味著肯定不存在根本違約，除非債務(wù)人在適當(dāng)時間內(nèi)不能補救不符。

二是債權(quán)人有理由相信債務(wù)人明知履行不符并違反了誠實信用與公平交易精神，換言之，債務(wù)人存在惡意（bad faith）。因為如果允許存有惡意之債務(wù)人對不符進行補救，極有可能會助長其投機風(fēng)險，如在首次履行時故意給付瑕疵標(biāo)的，待債權(quán)人發(fā)覺時再行補救更正。

三是債權(quán)人有理由認為債務(wù)人無法在合理期限內(nèi)補救不符且會給債權(quán)人造成合理不便或有其他損害債權(quán)人合法利益之情形。例如，此前債權(quán)人已給予債務(wù)人兩次補救機會，債務(wù)人都未能補救成功，自然，此時債權(quán)人無需給予債務(wù)人第三次機會。至于何為合理不便與合理期限，在履行期限屆滿前之補救權(quán)條件中已有說明。

四是補救在該特定情形下并不適當(dāng)（inappropriate in the circumstances）。該第四點實質(zhì)上是一概括性兜底條款，以避免特定案件具有立法時所無法預(yù)見而又無法為前述三種情形所涵蓋之其他情況，而導(dǎo)致債務(wù)人適用補救權(quán)給債權(quán)人造成不公平。畢竟與存有違約行為之債務(wù)人相比，無辜之債權(quán)人更值得立法之保護。例如，債權(quán)人訂了一份披薩，結(jié)果發(fā)現(xiàn)里面有蟲子之類，此時即使債務(wù)人仍有時間且愿意進行補救，債權(quán)人都可拒絕，因為此時其已完全喪失了對債務(wù)人的信任。

應(yīng)注意的是，如債權(quán)人有合理理由拒絕的，其必須發(fā)出拒絕通知，如果債權(quán)人沒有發(fā)出拒絕通知，應(yīng)認為債權(quán)人沒有表示拒絕。這是債務(wù)人享有補救這一“權(quán)利”的邏輯結(jié)果。另外，鑒于債權(quán)人系無辜之非違約方，債權(quán)人拒絕通知應(yīng)是適用DCFR第Ⅲ.-3：106條（與不履行相關(guān)之通知）所規(guī)定的“發(fā)送主義”，而非DCFR第Ⅰ.-1：109條（通知）所規(guī)定之“到達主義”，當(dāng)然債權(quán)人的拒絕通知發(fā)送應(yīng)當(dāng)是“適當(dāng)?shù)摹?，且具體生效時間是“正常情況下應(yīng)當(dāng)?shù)竭_之時”。換言之，債權(quán)人拒絕補救之通知在途風(fēng)險由違約之債務(wù)人承擔(dān)。

四、債務(wù)人補救權(quán)行使之效果

至于債務(wù)人行使補救權(quán)之法律效果，DCFR用了兩個條文進行規(guī)定，其中第Ⅲ.-33：204條（給予債務(wù)人補救機會之效果）規(guī)定：（1）在補救期限內(nèi)，債權(quán)人可中止其相應(yīng)義務(wù)（reciprocalobligations）之履行，但不得行使任何其他救濟措施。（2）如果債務(wù)人未能在所允許之期限內(nèi)補救不符，債權(quán)人可行使法律所允許之任何其他救濟措施。（3）盡管債務(wù)人進行了補救，債權(quán)人仍有權(quán)就債務(wù)人之初始不履行或隨后不履行或補救行為給債權(quán)人造成之任何損失承擔(dān)損害賠償責(zé)任。而第Ⅲ.-33：205條（更換標(biāo)的之返還）則規(guī)定：如債務(wù)人通過更換方式補救了不符，不論是自愿還是因遵守第Ⅲ.-3：302條（非金錢債務(wù)之強制履行）之規(guī)定，債務(wù)人有權(quán)且有義務(wù)以自己之費用取回被更換之標(biāo)的。（2）債權(quán)人更換前對被更換標(biāo)的之使用不承擔(dān)支付費用之責(zé)任。

（一）補救期限內(nèi)債權(quán)人有權(quán)中止履行相應(yīng)義務(wù)

在債務(wù)人對不符進行補救之前，債權(quán)人得以中止履行其相應(yīng)之義務(wù)。此在以信用證方式進行支付中最為典型，如果債務(wù)人交單存有不符，債權(quán)人包括開證行可以中止支付合同或信用證項下款項，只有債務(wù)人對不符單據(jù)進行有效補救之后，債權(quán)人才恢復(fù)支付款項之義務(wù)。之所以如此規(guī)定，是為了衡平債務(wù)人與債權(quán)人之利益。如果在債務(wù)人尚未對不符進行有效補救之前，法律便要求無辜之債權(quán)人履行其所對應(yīng)之義務(wù)，顯然有違公平交易原則，并最終有可能置無辜之債權(quán)人利益于危境。因為一旦債務(wù)人無法有效補救不符，則債權(quán)人之履行無法獲得對等價值。盡管債權(quán)人可以債務(wù)人違約為由追究債務(wù)人之違約責(zé)任，諸如請求損害賠償?shù)?，但畢竟損失已然造成，事后之責(zé)任追究究竟效果如何，尚是未知。何不如賦予債權(quán)人中止相應(yīng)義務(wù)之履行，以為自救。如此方符合誠實信用與公平交易之精神。但應(yīng)注意的是，債權(quán)人之中止履行應(yīng)符合“比例性原則”。如果債務(wù)人之履行不符純粹只是輕微，債權(quán)人終止全部義務(wù)之履行，顯然是過當(dāng)，屬于權(quán)利濫用。

（二）補救期限內(nèi)債權(quán)人不得行使與債務(wù)人補救權(quán)相悖之救濟措施

因為一旦確認債務(wù)人享有在一定期限內(nèi)補救不符之權(quán)利，自然債權(quán)人便不得行使諸如解除合同及減價（DCFR第Ⅲ.-33：601條）等救濟措施。尤其是在履約期限屆滿后之補救當(dāng)中，當(dāng)債務(wù)人向債權(quán)人發(fā)出補救請求，而債權(quán)人表示同意或沒有做否認表示，便會使得債務(wù)人產(chǎn)生合理信賴，信賴其仍可在補救請求中所確立之期限內(nèi)補救不符，并有可能為此做出一定準(zhǔn)備工作，甚至付出相當(dāng)費用，如果債權(quán)人突然改變主意而要求解除合同，必然會給債務(wù)人造成意外損失。為保護債務(wù)人之善意、合理信賴，法律特作出如上規(guī)定。這也是誠實信用與公平交易精神（DCFR第Ⅰ.-1：103條）的具體體現(xiàn)。

這也就意味著，即使債務(wù)人履行不符已構(gòu)成根本違約，而債權(quán)人并未解除合同，而是給予債務(wù)人補救機會的，則在補救期限內(nèi)，債權(quán)人不得再基于該根本違約而立即解除合同，其必須要等到該補救期限屆滿債務(wù)人仍未能有效補救且該不符依然構(gòu)成根本違約時方可解除合同。

（三）補救期限內(nèi)債務(wù)人仍補救不符的，債權(quán)人可以行使法律所規(guī)定之任何救濟措施

法律之所以賦予債務(wù)人補救權(quán)，目的是為了促使并協(xié)助債務(wù)人就不符履行做出補救，從而實現(xiàn)雙方交易之目的，并體現(xiàn)鼓勵交易與合同維持之精神。然而，一旦債務(wù)人未能在補救期限內(nèi)做出有效補救的，則債權(quán)人之目的落空，自然其得行使法律所規(guī)定之任何救濟措施，諸如損害賠償、解除合同、減價等等。至于實際履行，盡管理論上債權(quán)人的確享有此救濟權(quán)利，然而鑒于債務(wù)人之補救權(quán)與債權(quán)人之要求實際履行權(quán)實際是一體兩面，債務(wù)人無法主動做出補救，即使債權(quán)人再為強制履行，也無法達到其預(yù)期效果。

（四）補救期限內(nèi)即使債務(wù)人已做出補救，債權(quán)人仍可就其所遭受之損失請求損害賠償

債權(quán)人因債務(wù)人之初始不符履行而遭受損失的，諸如因交付標(biāo)的物不合格導(dǎo)致生產(chǎn)延期等，以及因債務(wù)人一方面要求補救另一方面卻消極怠為補救或者補救本身給債權(quán)人造成損失的，債權(quán)人仍可就該等損失要求債務(wù)人給予賠償。這也是全面損害賠償原則[DCFR第Ⅲ.-3：702條（損害賠償?shù)囊话銟?biāo)準(zhǔn)）]的具體要求。

（五）以更換方式予以補救時債務(wù)人有權(quán)且有義務(wù)以自己之費用取回被更換之標(biāo)的

經(jīng)債權(quán)人同意，債務(wù)人可以修理、更換等形式就不符做出補救。一旦債務(wù)人以更換形式給予補救的，則就被更換之不符標(biāo)的，債務(wù)人當(dāng)然有權(quán)取回，否則債權(quán)人便會構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。另一方面，債?wù)人也有義務(wù)取回不符標(biāo)的。當(dāng)取回費用高于不符標(biāo)的本身價值時，債務(wù)人極有可能會放任不符標(biāo)的不管。而此極易迫使債權(quán)人因倉儲緊張等原因而不得不進行緊急處理，并給其造成不便或產(chǎn)生額外負擔(dān)。但是，畢竟不符履行是因債務(wù)人自身造成，故此取回費用當(dāng)然應(yīng)由債務(wù)人自己承擔(dān)。

就此DCFR第Ⅲ.-3：205條（更換標(biāo)的的返還）第（1）款規(guī)定，無論債務(wù)人系自愿抑或根據(jù)第Ⅲ.-33：302條（非金錢債務(wù)的實際履行）之要求而以更換方式補救不符履行，債務(wù)人有權(quán)且有義務(wù)以自己之費用取回被更換之標(biāo)的。

（六）債權(quán)人就更換前對標(biāo)的之使用不承擔(dān)支付費用之責(zé)任

債權(quán)人在債務(wù)人更換不符標(biāo)的前有合理理由需要使用不符標(biāo)的的，就該使用債權(quán)人無需支付相應(yīng)費用。DCFR第Ⅲ.-33：205條第（2）款已有明文。這一規(guī)定及前述債務(wù)人取回不符標(biāo)的之規(guī)定系DCFR最終草案所確立之規(guī)則，目的在于避免債權(quán)人與債務(wù)人就不符標(biāo)的之取回與使用產(chǎn)生爭議。債權(quán)人在標(biāo)的更換前對不符標(biāo)的的使用無需承擔(dān)費用，應(yīng)當(dāng)限于必要與合理之范圍內(nèi)。諸如需對標(biāo)的物進行檢驗，或在投人生產(chǎn)過程中才逐漸發(fā)現(xiàn)不符等，為了避免停工停產(chǎn)而造成更大損失的，債權(quán)人有權(quán)繼續(xù)使用。但是，如果債權(quán)人明知債務(wù)人會更換不符標(biāo)的，且在債務(wù)人更換之前債權(quán)人有替代方案的，則債權(quán)人不應(yīng)使用債務(wù)人所交付之不符標(biāo)的，否則應(yīng)構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?/p>

五、歐洲民法典草案債務(wù)人補救權(quán)制度簡要評析及其借鑒意義

（一）簡要評析

從前述對DCFR債務(wù)人補救權(quán)制度之介紹可知，DCFR對債務(wù)人之補救權(quán)從類型、行使條件及法律效果等方面做了詳盡的規(guī)定。應(yīng)該說，從目前筆者所了解之情況來看，這是對債務(wù)人補救權(quán)制度規(guī)定的最為詳盡之法典（草案）。

然而，我們也不得不指出，DCFR的債務(wù)人補救權(quán)規(guī)定，也并非稱得上絕對完美。至少，其在如下兩個方面存有進一步考量的余地。

首先，DCFR對履行期限屆滿前債務(wù)人補救權(quán)行使條件之規(guī)定，未能稱得上完善。實際上，如前所述，DCFR并未對該類型之補救權(quán)行使條件作出明確規(guī)定。但我們并不能因此而簡單得出結(jié)論認為，只要履行期限未屆滿，債務(wù)人都可無條件行使補救權(quán)。因為無論是從比較法來看，還是從債權(quán)人與債務(wù)人利益之衡量來看，如此解釋并不符合誠實信用與公平交易原則。因此，筆者根據(jù)“舉輕以明重”之精神，在比較CISG和HCC相關(guān)規(guī)定之基礎(chǔ)上，得出結(jié)論認為，DCFR就賣方提前交付補救權(quán)之行使條件同樣適用于履行期限屆滿前債務(wù)人補救權(quán)之情形。當(dāng)然，為避免爭議及立法漏洞，在未來修訂過程中對此予以進一步明確更為妥當(dāng)。

其次，DCFR并未能更好地平衡債務(wù)人補救權(quán)及消費者合同下消費者買方（債權(quán)人）利益之平衡。如前述，DCFR下債務(wù)人之補救權(quán)原則上優(yōu)先于債權(quán)人之合同解除權(quán)。這一優(yōu)先性實際上在DCFR第Ⅳ.A.-4：201條（消費者因不符而解除）中體現(xiàn)得更為突出。該條款明文規(guī)定：“在消費買賣合同中，買方可在任何交貨不符之情形下，根據(jù)第三編第三章第五節(jié)（解除）之規(guī)定而解除買賣合同，除非該不符較輕微?！北砻婵磥恚摋l規(guī)定似乎是強化了作為消費者買方的保護，明確賦予了他在交貨不符時的解除權(quán)，即使該不符并不構(gòu)成根本違約。然而，我們還應(yīng)注意該條款之規(guī)定與賣方（債務(wù)人）所享有之補救權(quán)關(guān)系。根據(jù)起草人對該條款所做之評注，消費者買方（債權(quán)人）所享有之解除權(quán)并不影響賣方（債務(wù)人）所享有之補救權(quán)。從而，更進一步明確并強化了債務(wù)人補救權(quán)優(yōu)先于債權(quán)人解除權(quán)這一理念。的確，在商事合同下，DCFR所貫徹的債務(wù)人補救權(quán)優(yōu)先于債權(quán)人解除權(quán)這一精神的確有助于實現(xiàn)并貫徹鼓勵交易這一理念，但是，當(dāng)將這一精神無限擴大適用于消費者合同時，我們便會發(fā)現(xiàn)此一規(guī)定所存在之不合理之處。即，其明顯背離了DCFR所提倡并貫徹之“消費者保護”的現(xiàn)代民法精神，從而導(dǎo)致條款“商化過度”。

（二）借鑒意義

DCFR的這一“商化過度”問題對我國民法典的起草也很有啟發(fā)意義。我國最近一次民法典起草過程中，梁慧星教授所主持之民法典草案建議稿也對債務(wù)人補救權(quán)用了兩個條文進行了規(guī)定。

其中，就債務(wù)人補救權(quán)與債權(quán)人合同解除權(quán)之間的關(guān)系問題，根據(jù)該建議稿第938條第1款之規(guī)定，“在收到有效的補救通知后”，債權(quán)人所享有的解除權(quán)因與債務(wù)人補救行為相悖而不得行使。自然此時債務(wù)人補救權(quán)優(yōu)先于債權(quán)人解除權(quán)，從而也就意味著在債務(wù)人先行主張補救的情況下，債權(quán)人不得主張解除。

但如果是債權(quán)人先行主張合同解除，隨后才收到債務(wù)人“有效的補救通知”呢？此時究竟是債務(wù)人補救權(quán)優(yōu)先于債權(quán)人解除權(quán)，還是債權(quán)人解除權(quán)優(yōu)先于債務(wù)人補救權(quán)？該建議稿并未提供明確規(guī)定。筆者認為，我們可以從債務(wù)人之違約行為性質(zhì)人手進行分析。

首先，如果債務(wù)人之違約行為為遲延履行。從該建議稿第937條所規(guī)定的債務(wù)人補救權(quán)前置性條件——“雖然合同約定的履行期已經(jīng)屆滿但‘其遲延尚未構(gòu)成根本違約”來看，其強調(diào)的是，“如果其履行遲延已經(jīng)構(gòu)成根本違約，則違約方不得進行補救”，從而我們可以認為，該條明確了遲延履行的情況下，如果遲延履行本身構(gòu)成根本違約，則債務(wù)人不享有補救權(quán)，此時也不存在債務(wù)人補救權(quán)與債權(quán)人解除權(quán)沖突問題。而如果遲延尚未構(gòu)成根本違約，則債權(quán)人不享有合同解除權(quán)，自然也就不存在補救權(quán)與解除權(quán)何者優(yōu)先問題。

其次，如果債務(wù)人之違約行為為瑕疵履行，例如是交付的機械設(shè)備存在重大瑕疵而無法有效運轉(zhuǎn)，致使不能滿足買方的使用目的。債權(quán)人立即宣告解除合同，隨后才收到債務(wù)人之補救主張。此時雖然民法典草案建議稿第937條與第938條并未提供答案，但第920條第1款卻規(guī)定：“……（一）在債務(wù)人補救后仍能實現(xiàn)合同目的的情形，債權(quán)人可以定相當(dāng)期限，催告其補救，該期限屆滿仍未補救的，可以解除合同。（二）在債務(wù)人不能補救、債務(wù)人拒絕補救或者補救不能實現(xiàn)合同目的的情形，債權(quán)人有權(quán)不作催告而直接解除合同。”就此規(guī)定，起草人的解釋理由特別指出：“債務(wù)人不完全履行時，債權(quán)人能否解除合同，不可一概而論，應(yīng)依不完全履行是否可能補救而有不同。如可能補救，一般應(yīng)按遲延履行的規(guī)則處理，債權(quán)人可定相當(dāng)期限催告?zhèn)鶆?wù)人補救，補救期限經(jīng)過而未獲補救，即可解除合同；雖可能補救，但補救已不能實現(xiàn)合同目的，則債權(quán)人可不予催告而直接解除合同……如屬不能補救，則合同目的已無法實現(xiàn)，債權(quán)人當(dāng)無需催告而直接解除合同……本條規(guī)定對于不完全履行的法定解除權(quán)，區(qū)分瑕疵履行是否能夠補救，分別定其解除權(quán)行使之要件”。從此規(guī)定及其解釋推論可知，在瑕疵履行中，如果債務(wù)人能夠補救，也愿意補救而且補救能夠?qū)崿F(xiàn)合同目的，則債權(quán)人不得徑直解除合同而應(yīng)給予債務(wù)人補救機會。換言之，該規(guī)定也就是間接肯定了債務(wù)人補救權(quán)優(yōu)先于債權(quán)人解除權(quán)，除非債務(wù)人不能補救、拒絕補救或即使補救也不能實現(xiàn)合同目的。

總而言之，在債務(wù)人先行主張補救權(quán)時，債權(quán)人不得行使合同解除權(quán)。在債權(quán)人先行主張解除合同時，債務(wù)人是否有權(quán)主張補救，根據(jù)違約行為之性質(zhì)進行判斷：（1）如果債務(wù)人違約行為為遲延履行，且該遲延構(gòu)成根本違約，則債務(wù)人不享有補救權(quán)，如果該遲延不構(gòu)成根本違約，則債權(quán)人不享有解除權(quán)。在此情形下均無債務(wù)人補救權(quán)與債權(quán)人解除權(quán)相沖突之可能；（2）如果債務(wù)人違約行為為瑕疵履行，則無論債務(wù)人之違約行為是否構(gòu)成根本違約，債權(quán)人均應(yīng)給予債務(wù)人補救權(quán)機會，即債務(wù)人補救權(quán)優(yōu)先于債權(quán)人解除權(quán)。從而即使債權(quán)人先行提出解除合同，債務(wù)人仍享有補救之權(quán)利。換言之，在債務(wù)人補救權(quán)與債權(quán)人解除權(quán)發(fā)生沖突之場合，債務(wù)人補救權(quán)優(yōu)先。

果如此，則梁慧星教授主持起草的民法典草案建議稿債務(wù)人補救權(quán)條款也同DCFR一樣，存在不區(qū)分消費合同與商事合同，而一概賦予債務(wù)人補救權(quán)優(yōu)先性這一商化過度問題。

實際上，我國在修改《消費者權(quán)益保護法》過程中，就賣方或服務(wù)提供方之債務(wù)人補救權(quán)與作為消費者之合同解除權(quán)兩者關(guān)系上，也存有爭議，但最終通過的《消費者權(quán)益保護法》第24條第1款則明確了消費者合同解除權(quán)優(yōu)先于作為經(jīng)營者之債務(wù)人的補救權(quán)這一精神。與之呼應(yīng)的是，《歐洲共同買賣法》在第106（3）（a）條也是明確規(guī)定作為消費者之買方，其合同解除權(quán)并不受賣方之補救權(quán)限制?？梢哉f，明確消費者（債權(quán)人）之合同解除權(quán)優(yōu)先于作為經(jīng)營者（債務(wù)人）之補救權(quán)，更好地體現(xiàn)了對消費者之保護精神。至少，它代表了一種新的立法趨向。

有鑒于此，筆者建議，將來在我國民法典起草時，就債務(wù)人之補救權(quán)條款擬定，應(yīng)在充分借鑒DCFR、《歐洲共同買賣法》（Common European Sales Law）及我國《消費者權(quán)益保護法》相關(guān)規(guī)定基礎(chǔ)上，注意明確債務(wù)人補救權(quán)與債權(quán)人解除權(quán)之間關(guān)系，且應(yīng)特別明確消費者合同下債權(quán)人合同解除權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于債務(wù)人的補救權(quán)，從而避免條文規(guī)定商化過度這一問題，從而更為有效地貫徹消費者權(quán)益保護與人格實質(zhì)平等之理念。