從1935年刑法看中國(guó)傳統(tǒng)法

[摘要]任何時(shí)期的法律都深深根植于一個(gè)民族的歷史之中，不存在普適的真理和正義。在大力推進(jìn)社會(huì)主義法治進(jìn)程的今天，我們更應(yīng)該回顧中國(guó)傳統(tǒng)法。中國(guó)傳統(tǒng)法雖然存在必須摒棄的缺陷，但我們也應(yīng)承認(rèn)其某些精神仍體現(xiàn)著情與法亙古不變的博弈而被傳承至今。

[關(guān)鍵詞]恤刑；親親相隱；準(zhǔn)五服以制罪

1935年刑法是中國(guó)近代最后一部刑法典，又稱“三五刑法”或“新刑法”。國(guó)民黨建立北洋政府后先后制定了兩部刑法，分別是《暫行新刑律》和《改定刑法第二次修正案》，國(guó)民黨定都南京之后，以這兩部刑法為藍(lán)本又制定了1928年刑法。由于社會(huì)發(fā)生了變革，已有的法律不符合社會(huì)的發(fā)展，南京國(guó)民政府才又制定了這部“三五刑法”。這部刑法至今仍在臺(tái)灣地區(qū)實(shí)施?！叭逍谭ā蔽∥鞣较冗M(jìn)的文明成果，確立了罪刑法定、罪刑等價(jià)、罪罰人道三大原則，在此基礎(chǔ)上，在一定范圍內(nèi)繼承了中國(guó)傳統(tǒng)法律文化和精神。

1“恤刑”精神

恤刑是指執(zhí)行刑罰要存矜恤之心，是酷刑的對(duì)立面。慎刑與恤刑有密切的聯(lián)系，慎刑是指刑罰的運(yùn)用需要謹(jǐn)慎，是濫刑的對(duì)立面。要體現(xiàn)統(tǒng)治者的“矜恤子民”的宗旨，必須貫徹慎刑思想，只有認(rèn)真做到了慎刑，才能保證“矜恤子民”的宗旨得到落實(shí)。[ZW（]百度百科。[ZW）]二者都反映了儒家的刑罰思想。在“三五刑法”的總則中，第十八條規(guī)定“未滿十四歲人之行為，不罰。十四歲以上未滿十八歲人之行為，得減輕其刑。滿八十歲人之行為，得減輕其刑”。在此，不滿十四歲，十四歲以上未滿十八歲人和八十歲以上的人，都是法律所以體恤、減輕處罰的對(duì)象。筆者認(rèn)為這樣的規(guī)定是有必要的。其合理性我們可以從多角度進(jìn)行探討。首先，這三個(gè)年齡階段的人無(wú)論是從主觀惡性，還是從客觀危害性而言都由于其年齡較大或是較小而有所減弱。對(duì)于未成年的孩子予以體恤，一方面可以給他們重新做人的機(jī)會(huì)；另一方面孩子犯罪往往不能只歸責(zé)于他們，也許是受人教唆，也許是被人利用，畢竟無(wú)論從生理還是心理方面，未成年人都沒(méi)有發(fā)育成熟。從人性本善的角度出發(fā)，未成年人是在成長(zhǎng)的過(guò)程中，犯罪了，需要這樣一個(gè)機(jī)會(huì)，而不應(yīng)該因?yàn)橐淮畏缸?，就剝奪他的生命，和認(rèn)識(shí)自己錯(cuò)誤、悔過(guò)的機(jī)會(huì)。對(duì)于老人，一般情況下，八十歲以上的老人都已經(jīng)進(jìn)入古稀之年，從人道主義的角度出發(fā)，對(duì)他們減輕處罰就是對(duì)他們的一種寬恕和體恤。

2“親親相隱”精神

親親得相首匿，是漢代刑罰適用原則之一，具體是指漢代法律所規(guī)定的直系三代血親之間和夫妻之間，除犯謀反、大逆以外的罪行，有罪應(yīng)相互包庇隱瞞，不得向官府告發(fā)；對(duì)于親屬之間容隱犯罪的行為，法律也不追究其刑事責(zé)任。①

親親相隱是封建倫理道德在刑法上的反映，在中國(guó)有深刻的社會(huì)基礎(chǔ)和悠久的歷史淵源。儒家歷來(lái)主張親親相隱，《論語(yǔ)》記載：“葉公語(yǔ)孔子曰：‘吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之。孔子曰：‘吾黨之直躬異于是，父為子隱，子為父隱，直在其中矣?！比~公與孔子有不同的道德標(biāo)準(zhǔn)，葉公認(rèn)為父親偷羊，兒子做證，是正直的表現(xiàn)；孔子認(rèn)為父親犯罪，兒子包庇，正直就包含在里面了。漢朝，實(shí)行親親得相首匿制度。唐代，親親相隱已經(jīng)在法律上形成了一套完整的制度?！坝H親得相首匿”，是指親屬間相互隱瞞罪行可以不負(fù)刑事責(zé)任。容隱的范圍一般是同財(cái)共居者；大功以上的親屬和外祖父母、外孫、孫媳、丈夫的兄弟、兄弟的妻子；部曲。1928年，南京國(guó)民政府刑法將其擴(kuò)充到包括夫妻、四親等以內(nèi)的宗親、三親等以內(nèi)的外親、二親等以內(nèi)的妻親。1935年的《中華民國(guó)民事訴訟法》和《中華民國(guó)刑事訴訟法》，又進(jìn)一步將容隱范圍擴(kuò)大至五親等以內(nèi)的血親、三親等以內(nèi)的姻親，且均有親屬拒絕做證權(quán)及不得令親屬做證等明確規(guī)定。

“三五刑法”中，有幾個(gè)罪名也充分體現(xiàn)了這一傳統(tǒng)法律精神：藏匿人犯和湮滅證據(jù)罪，偽造或湮滅刑事證據(jù)罪，親屬間的贓物罪。

對(duì)于傳統(tǒng)法中的親親相隱精神，筆者認(rèn)為在一定范圍內(nèi)的罪名來(lái)說(shuō)，還是有其存在的價(jià)值的。在封建時(shí)代我們就有這種親人不應(yīng)該互證其罪的樸素思想。親情應(yīng)該是基本的人性，泯滅人性的互相打壓只能是社會(huì)價(jià)值觀的沒(méi)落。給予犯罪嫌疑人的親屬拒絕做證的權(quán)利，是我國(guó)幾千年以來(lái)法制一方面的體現(xiàn)。不僅是我國(guó)法律有如此規(guī)定，國(guó)際上其他國(guó)家也有類似規(guī)定?，F(xiàn)行《法國(guó)刑事訴訟法》、1994年《德國(guó)刑事訴訟法》、1988年《意大利刑事訴訟法》均規(guī)定：近親屬可以拒絕做證；即使自愿做證也有權(quán)不宣誓擔(dān)保證詞無(wú)偽。并且德國(guó)和意大利還規(guī)定，法官一般不得就有損于證人親屬名譽(yù)的事實(shí)發(fā)問(wèn)，還應(yīng)告知其有權(quán)拒絕做證，并且不得強(qiáng)迫、恐嚇其做證。但是我國(guó)法律的道德宣傳都會(huì)告誡大家“大義滅親”，“劃清界限”，要以國(guó)家大義為首。筆者看來(lái)，這樣的道德導(dǎo)向是有問(wèn)題的。文化大革命時(shí)期夫妻之間、父子之間、兄弟姐妹之間，為了自保，直接打擊自己的血親至親，這是多么可怕！這是社會(huì)的倒退，更是道德的跌落。這種做法從小的角度說(shuō)是破壞家庭和睦，血親至親之間反目成仇，從大的角度說(shuō)，更是危害社會(huì)穩(wěn)定，破壞國(guó)家的安定團(tuán)結(jié)，人人自危。西方國(guó)家追求自由、平等、價(jià)值、個(gè)性、權(quán)利。而尊重一個(gè)人，正是要尊重他自身的價(jià)值，他的親情、家庭和個(gè)人隱私。因此，無(wú)論是從西方國(guó)家的文化出發(fā)，還是從我國(guó)的傳統(tǒng)法律文化出發(fā)，一個(gè)人要有自由，有不自證其罪的自由，有不證明其親人有罪的自由。對(duì)于“三五刑法”中堅(jiān)持繼承這一法律傳統(tǒng)精神應(yīng)當(dāng)予以肯定。

3“準(zhǔn)五服以制罪”精神

古代的“準(zhǔn)五服以制罪”自商周時(shí)期開始。商周時(shí)期根據(jù)血緣親屬關(guān)系遠(yuǎn)近規(guī)定的五種喪服的制度。即血緣親屬范圍包括上至高祖、下至玄孫的九代表世系，在此范圍內(nèi)的直系血親與旁系姻親均為有服親屬，按照服制規(guī)定為死者服喪。服制分為斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻，故稱“五服”。[ZW（]百度百科。[ZW）]按照規(guī)定，親者服重，依次遞減。五服制度運(yùn)用的范圍廣泛，在婚姻條件，離婚條件與限制，妻妾名分，婚喪嫁娶等方面，都有重要的標(biāo)準(zhǔn)。

“三五刑法”中體現(xiàn)該精神的罪名還是比較多的。

第162條第五款規(guī)定：“配偶、五親等內(nèi)之血親或三親等內(nèi)之姻親，犯第一項(xiàng)之便利脫逃罪者，得減輕其刑。”

第167條規(guī)定：“配偶、五親等內(nèi)之血親或三親等內(nèi)之姻親圖利犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人，而犯第一百六十四條或第一百六十五條之罪者，減輕或免除其刑?！?/p>

第170條規(guī)定：“意圖陷害直系血親尊親屬，而犯前條之罪者，加重其刑至二分之一。”

第230條規(guī)定：“與直系或三親等旁系血親為性交者，處五年以下有期徒刑?！?/p>

第232條規(guī)定：“對(duì)于第二百二十八條所定受自己監(jiān)督，扶助，照護(hù)之人，或夫?qū)τ谄蓿傅诙偃粭l第一款，第二百三十一條之一第一項(xiàng)，第二項(xiàng)之罪者，依各該條項(xiàng)之規(guī)定加重其刑至二分之一?！?/p>

第245條第二款規(guī)定：“第二百三十九條之罪配偶縱容或?qū)捤≌撸坏酶嬖V?！?/p>

第250條規(guī)定：“對(duì)于直系血親尊親屬犯第二百四十七條至第二百四十九條之罪者，加重其刑至二分之一?！?/p>

總結(jié)條文，五服之內(nèi)的親屬之間犯殺人罪，偽證及誣告罪，傷害罪，剝奪行動(dòng)自由罪，侵害墳?zāi)故w罪，遺棄罪，血親性交罪，親屬相盜罪，要以五服制度處罰。

“準(zhǔn)五服以制罪”在親屬制度中有著極其重要的作用和地位。筆者認(rèn)為，五服制度對(duì)于維護(hù)家庭和睦、對(duì)于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定都有著積極作用。在中國(guó)的傳統(tǒng)觀念中，兒子殺害父親這樣的行為是“十惡”之一，對(duì)于這樣的行為，刑法是要嚴(yán)厲打擊的。如果這樣的行為都被放縱，或者不予追究，那么我們的倫理道德又從何談起。我們?cè)趯W(xué)習(xí)西方的過(guò)程中，無(wú)法拋棄我們的本土文化，有些觀念在我們的內(nèi)心根深蒂固。“父父”“子子”這樣的原始情感和尊卑觀念，無(wú)論在哪個(gè)時(shí)代都為世人所接受?！案复茸有ⅰ辈粌H僅是一種道德上的標(biāo)準(zhǔn)，更是人們行為上的準(zhǔn)則。“子孝”是法律傳統(tǒng)中的義務(wù)，這是與生俱來(lái)的。而與之對(duì)應(yīng)的“父慈”也是一種來(lái)源于人的天性的權(quán)利。這種天生的本質(zhì)上的差等，就導(dǎo)致了父與子在傳統(tǒng)法律文化中的不平等的地位。如果完全拋棄這種法律傳統(tǒng)精神，那么這樣的法律就會(huì)是冷冰冰、不近人情的，并且會(huì)使人們?cè)谑胤ǖ倪^(guò)程中產(chǎn)生抵觸心理。因此，筆者認(rèn)為，即使到了現(xiàn)在，我們都不應(yīng)該簡(jiǎn)單地拋棄“準(zhǔn)五服以制罪”制度，這樣簡(jiǎn)單粗暴的行為，并不利于我們國(guó)家的法律的發(fā)展。我們可以考慮回歸中國(guó)人的天然本性，在一定范圍內(nèi)的親屬犯罪中，應(yīng)當(dāng)將類似于“準(zhǔn)五服以制罪”的精神滲透法律之中，使之成為量刑的準(zhǔn)則。

4結(jié)論

“三五刑法”對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化和精神一定范圍內(nèi)的繼承，即使是在當(dāng)今社會(huì)，對(duì)我們而言都有著積極的指導(dǎo)作用，說(shuō)明“禮”在中國(guó)自古以來(lái)就有著不可替代的地位和不可磨滅的力量。如今我們更應(yīng)該保持清醒的頭腦，一定范圍內(nèi)保留傳統(tǒng)法律文化精神的存在絕對(duì)有必要。老祖宗一代代傳下來(lái)的東西，肯定有其價(jià)值。若是一味地學(xué)習(xí)西方，一味地西化，也是不理智的行為。中國(guó)正在構(gòu)建和諧社會(huì)，而“禮”的最高理想就是追求一種和諧的狀態(tài)。古代人從未將“發(fā)展”作為目標(biāo)，而和諧、美滿、幸福在中國(guó)人的觀念中從來(lái)都比發(fā)展更為重要。這正是某種意義上的不謀而合。刑法中規(guī)定的“已滿七十五周歲的人不適用死刑”，還有“親屬間相盜，如果損失不大，被盜者同意不予追究的，不是犯罪”，都是刑法在發(fā)展的過(guò)程中正視傳統(tǒng)的有力證明。

中國(guó)作為華夏文明古國(guó)，初始法律文化沒(méi)有任何可供借鑒評(píng)定的模式，完全是建立在自然經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的中華民族整體智慧的結(jié)晶。在社會(huì)的不斷發(fā)展變革中，傳統(tǒng)法律文化或許不得已帶上了這樣或那樣我們必須廢棄的缺陷。以現(xiàn)代西方法治的觀點(diǎn)看，它也處處受到抨擊。但我們永遠(yuǎn)不可否認(rèn)，曾經(jīng)代表世界先進(jìn)的中國(guó)法律文化是世界法律文化寶庫(kù)中不可多得的瑰寶。

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[作者簡(jiǎn)介]任倩（1987—），女，漢族，青海警官職業(yè)學(xué)院法律系教師。研究方向：刑事法學(xué)。