對網(wǎng)絡游戲整體畫面認定為影視作品的思考

曹麗萍

近年來，一些開發(fā)制作投入巨大的端游、頁游的權利人，對他人“山寨”、“搭便車”游戲畫面、游戲設計的行為尋求民事訴訟救濟時，按照一般的訴訟策略，將雙方游戲頁面中的元素拆分成文字、美術、音樂等作品進行主張，不僅舉證比對過程費事費力，而且認為對權利游戲的保護不夠充分。

因此，一些權利人希望將網(wǎng)絡游戲整體畫面作為一個作品進行保護。遍尋我國《著作權法》所規(guī)定的作品類型，似乎只有影視作品這一類型才符合網(wǎng)絡游戲畫面的表現(xiàn)形式，足以體現(xiàn)網(wǎng)絡游戲的獨創(chuàng)性高度。司法實踐中，已經(jīng)有少量案件判決認定網(wǎng)絡游戲整體畫面屬于影視作品。這不僅受到權利人的歡迎，而且也為司法裁判提供有益的借鑒。筆者近年來審理的多起網(wǎng)絡游戲案件中，有不少權利人也希望將其游戲整體畫面認定為影視作品，但最終出于各種原因沒有在判決中做出相關認定，筆者以此文探討對此問題的思考。

一、影視作品與網(wǎng)絡游戲

影視作品，也可稱為類電影作品，最常見的是電影、電視劇。我國《著作權法實施條例》第4條中對該類作品的定義為：“攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品”。類似的定義在《伯爾尼公約》等國際條約及各國立法中都存在，只是有些國家將之規(guī)定為含義廣于影視作品的視聽作品。

可見，立法對影視作品法定構成要件的設計，僅為形式要件：有固定作品的介質(zhì)、連續(xù)畫面，以及放映或傳播需要的設備。

滿足如此寬泛形式要件的對象在現(xiàn)實中有很多，比如將多張圖片按一定邏輯順序轉換為可以連續(xù)播放的flash等。盡管如此，理論及實務界在對影視作品的理解方面，存在一定的默契和共識，即要成為影視作品，除了具備法定的形式要件外，從作品內(nèi)容看，一般還應包含一定的情節(jié)寓意、故事主線、角色形象。從創(chuàng)作過程看，通常自編劇創(chuàng)作文學劇本開始，到導演參與完成分鏡頭劇本，選定演員，再到組織演員表演，攝像師對演員的表演進行拍攝，拍攝過程中還有多人參與布景、道具、服裝等輔助工作，最后剪輯制作形成完整的影視作品。如果按照實際參與創(chuàng)作的主體來看，編劇、導演、演員、攝像、剪輯、詞曲作者都各司其職，多人不同的獨創(chuàng)性勞動融合一體才能完成一部影視作品，所以有學者認為影視作品是復雜的合作演繹作品。當然，一些動畫電影的獨創(chuàng)性勞動集中在動畫制作中，可能不存在真實的表演者，也不存在取景、拍攝等工作，但同樣會為了表現(xiàn)一定的故事情節(jié)而設定角色、場景、情節(jié)等。從作品權利歸屬看，包括我國在內(nèi)的大部分國家將影視作品著作權統(tǒng)一歸于制片者，這種規(guī)定之所以與著作權法普遍采納的創(chuàng)作者即為著作權人的一般原則不同，主要是出于便利傳播影視作品的需要。當然，注重保護作者權利的一些歐洲國家有將原作品作者、編劇、導演等影視作品創(chuàng)作過程中的重要主體都認定為共同作者的情況。國務院法制辦于2014年6月公布的《著作權法（修訂草案送審稿）》第19條中就規(guī)定了：“電影、電視劇等視聽作品的作者包括導演、編劇以及專門為視聽作品創(chuàng)作的音樂作品的作者等”，視聽作品如果是對已有小說等作品的演繹，在沒有合同約定的情況下，已有作品作者對視聽作品享有專有使用權。

網(wǎng)絡游戲不是一個法律概念，目前泛指以由游戲開發(fā)者、經(jīng)營者等提供的供玩家在連接互聯(lián)網(wǎng)的狀態(tài)下按照相關規(guī)則操作實現(xiàn)休閑娛樂、取得虛擬成就的游戲。本質(zhì)上，網(wǎng)絡游戲是運營商控制管理的服務器與用戶（玩家）客戶端相結合并可實現(xiàn)數(shù)據(jù)交流的計算機軟件，該軟件呈現(xiàn)在用戶電腦中的可視畫面滿足影視作品“由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成”的主要要件。

實踐中，將網(wǎng)絡游戲在源代碼層面認定為計算機軟件這一作品類型并不存在爭議。而且，網(wǎng)絡游戲權利人對于盜用游戲源代碼的行為訴諸民事，甚至刑事維權的情形并不少見。但是，權利人更多的維權需求集中在他人模仿、侵權使用網(wǎng)絡游戲可視畫面或其中元素的方面。網(wǎng)絡游戲整體畫面能否視為影視作品？筆者注意到，一些存在故事背景、情節(jié)設定的角色扮演類網(wǎng)絡游戲，游戲畫面是在游戲軟件運行過程中通過玩家的操作，按照游戲規(guī)則調(diào)用游戲素材資源庫中的對應內(nèi)容而呈現(xiàn)，不僅能滿足法律規(guī)定的影視作品的形式要件，而且從實質(zhì)內(nèi)容上也可以非常接近于影視作品中的動畫電影或電視劇。對于這樣的網(wǎng)絡游戲，將其整體畫面認定為影視作品，筆者認為理論上是可以接受的。

需要說明的是，反對網(wǎng)絡游戲可被認定為影視作品的理由之一是，玩家策略不同，造成網(wǎng)絡游戲畫面不穩(wěn)定，不唯一，作品表達不確定的情況下不能直接認為網(wǎng)絡游戲畫面是一個完整的作品。筆者認為，盡管網(wǎng)絡游戲整體畫面的呈現(xiàn)受制于玩家操作和游戲規(guī)則的設定，從而使實際出現(xiàn)的畫面存在一定的可選擇性和對于玩家而言的隨機性，但在當前階段，玩家對于網(wǎng)絡游戲畫面的貢獻主要還是將事先設定畫面予以呈現(xiàn)，不存在創(chuàng)作新游戲畫面的行為。因此，不同玩家玩出不一樣的游戲畫面，不屬于作品表現(xiàn)形式不確定、不穩(wěn)定情形。

二、將網(wǎng)絡游戲認定為影視作品的益處

將網(wǎng)絡游戲認定為影視作品存在以下益處：從權利人角度，既便利了權利人舉證，又加強了權利保護。如果按照游戲畫面元素分別主張不同類型作品的著作權，按照目前著作權侵權案件對原告的舉證分配規(guī)則，權利人提交證據(jù)的工作量相對重。主要是因為游戲元素的創(chuàng)作者不一定為整體游戲的創(chuàng)作者，不論權利人主張對多少數(shù)量、多少類型的游戲元素享有著作權，其需要按類別一一提交相關元素所主張作品享有著作權的證據(jù)。如果網(wǎng)絡游戲整體畫面可視為一個影視作品，那么，權利人僅需要提交證據(jù)證明其享有該游戲整體的著作權，大大減輕了權屬證據(jù)提交工作，也減少了因不同作品權屬認定規(guī)則不同而可能存在的舉證風險。同時，將網(wǎng)絡游戲整體畫面認定為影視作品，使網(wǎng)絡游戲權利人同時獲得了計算機軟件和影視作品“雙重”著作權保護，這種優(yōu)遇是一般的著作權保護對象所不享有的。

從法院角度，便于查明并認定權屬事實。根據(jù)原告主張的作品內(nèi)容及提交的權屬證據(jù)查明爭議內(nèi)容是否構成作品，繼而在構成作品的情況下進一步查明該作品的著作權歸屬，是著作權侵權案件中法院查明事實的首要工作。

由于網(wǎng)絡游戲元素眾多、設計復雜，其中不乏一些非常簡單的圖案、線條或文字，如體現(xiàn)玩家生命值的藥水瓶，刀、劍等武器、工具，表現(xiàn)了現(xiàn)實生活中的物品，可能屬于有限表達，不宜認定為作品。若能認定為作品，權利人如果分別對游戲畫面元素主張美術、文字、音樂等不同類型作品的著作權，還要考慮是否存在他人在先表達的情況。而且，游戲元素的創(chuàng)作通常由自然人完成，除了權利人將這些元素以分別申請著作權登記等方式記載創(chuàng)作者，一般情況下無法通過查看作品上的署名來確認創(chuàng)作者，繼而認定著作權人。游戲元素作品的性質(zhì)是權利人的法人作品，員工職務作品，還是權利人委托相關人創(chuàng)作或從他人處受讓的作品等不同情形，對確定這些作品的著作權人也會產(chǎn)生影響，法院逐一查實并作出認定非常麻煩。

將網(wǎng)絡游戲整體畫面認定為影視作品，法院僅需審查網(wǎng)絡游戲的畫面制作人，這可以結合網(wǎng)絡游戲自身的署名、游戲軟件著作權登記、游戲宣傳推廣過程中的公示信息等多種容易核查的途徑印證，極大減輕了法院權屬審查的內(nèi)容和工作量。

三、將網(wǎng)絡游戲認定為影視作品需要考慮的問題

盡管將網(wǎng)絡游戲認定為影視作品在理論上可接受，也確實存在現(xiàn)實益處，但仍有一些問題需要考慮。

第一，不同類型的網(wǎng)絡游戲畫面都適合認定為影視作品嗎？如果僅從法定形式要件來判斷，不同類型的網(wǎng)絡游戲畫面都符合影視作品構成要件。即使是最常見的“三消類”游戲，玩家操作時的游戲畫面也都是有動畫、聲音特效的連續(xù)動態(tài)畫面，但這樣的網(wǎng)絡游戲整體畫面要認定為影視作品，似乎就得出將靜態(tài)畫面動態(tài)化即屬于影視作品的結論，與人們通常對電影、電視劇的認識理解差距過大。

另外，如果只要是連續(xù)動態(tài)畫面就能認定為影視作品，網(wǎng)絡游戲中帶有獨特聲像效果的游戲畫面，比如出色完成一個任務后系統(tǒng)自動彈出的綻放禮花等特定動態(tài)畫面，是否也能認定屬于一個獨立的影視作品？如果是，是否會造成一個網(wǎng)絡游戲不僅附載有計算機軟件、美術、文字、音樂、影視等眾多類型的作品，單就影視作品，就包含作為整體畫面的影視作品，和作為特別動態(tài)效果畫面的短小但數(shù)量眾多的影視作品。不論這樣對游戲權利人全方位多層次的全面保護是否必要，僅就一個網(wǎng)絡游戲畫面中包含無數(shù)個“影視作品”這一情況，客觀上也無法與人們對多部電影、電視劇的一般認識同日而語。當前的司法判決將網(wǎng)絡游戲畫面認定為影視作品，主要限定在帶有一定情節(jié)的游戲整體畫面，屬于更接近于影視劇的網(wǎng)絡游戲類型中，筆者同意此種限定。

第二，網(wǎng)絡游戲不斷升級改版的表現(xiàn)形式會對作品的穩(wěn)定表達產(chǎn)生影響嗎？影視作品著作權從創(chuàng)作完成時自動取得，創(chuàng)作完成一般意味著影視作品的表達已經(jīng)明確穩(wěn)定，才有權利人對他人未經(jīng)許可修改、破壞作品完整性等行為提出相應權利主張的情況。網(wǎng)絡游戲不論作為計算機軟件，還是作為一種需要通過新奇特色的玩法、有親和力能吸引人的畫面效果粘合玩家的娛樂產(chǎn)品，不斷修改漏洞、升級改版、增加內(nèi)容、變換游戲規(guī)則，既是軟件的性質(zhì)使然，也是游戲維持熱度的需求使然。一款經(jīng)營多年的網(wǎng)絡游戲，比如角色扮演類跑地圖游戲《冒險島》，2004年在國內(nèi)上線運營，游戲大地圖在多年運營中陸續(xù)增加或刪減調(diào)整后，更新了一百多個版本，2015年時已經(jīng)包括“神秘島”、“尼哈沙漠”、“武陵”等十多個板塊。

如果將網(wǎng)絡游戲整體畫面認定為影視作品，引發(fā)的問題主要為：不斷變化中的網(wǎng)絡游戲整體畫面，該認定為一個影視作品，還是多個影視作品？如果可以認定為多個影視作品，何種程度的內(nèi)容增刪變化，可以認定形成了新的影視作品？

有觀點認為：“通常情況下，大型角色扮演類網(wǎng)絡游戲，初始版本對游戲的基本元素如角色、地圖場景、武器裝備、等級設置以及故事情節(jié)等均已設計定型，后續(xù)版本一般僅對局部元素在功能數(shù)量、Bug修復以及視聽效果方面作改進優(yōu)化處理……”事實上，玩過角色扮演類網(wǎng)絡游戲的人大都會有這樣的體驗，游戲的角色形象、地圖場景、武器裝備、等級設置以及相關的故事情節(jié)在總量和類型上一定是不斷增加的。這既符合游戲開發(fā)運營者低成本搶占市場的需求，也符合玩家歡迎新內(nèi)容不斷增加的需求。假設《冒險島》游戲在上線之初設計了五個地圖板塊，十多年后依然只有這五個地圖板塊，沒有實質(zhì)性的新鮮內(nèi)容，如何能留住最初的玩家；沒有根本性的創(chuàng)新亮點，如何適應快速發(fā)展、競爭激烈的游戲市場，吸引新玩家。

另外，網(wǎng)絡游戲為了維持玩家熱情，會根據(jù)不同的節(jié)日慶典等特定時間、事件推出僅用于某些時段的游戲地圖、關卡、道具、角色等內(nèi)容，這些特色內(nèi)容在某個時間段內(nèi)，對于游戲畫面而言具有相當重要的意義，不屬于對游戲元素的簡單優(yōu)化處理。

網(wǎng)絡游戲侵權案件的審理難點之一就是，原告取證被告游戲模仿原告游戲時，原告如何證明其對原告游戲中的相關內(nèi)容享有權利。一些被告會抗辯認為，雙方游戲都在不斷升級變化中，原告僅能證明取證當時，雙方游戲中存在訴爭內(nèi)容，但無法證明被告游戲使用這些內(nèi)容晚于原告游戲，甚至提出不能排除原告游戲中的相關內(nèi)容來自于被告游戲。因此，對于不斷更新變化中的網(wǎng)絡游戲，即使要認定其整體畫面構成影視作品，筆者認為還是需要根據(jù)權利人主張以及游戲版本的實質(zhì)差異作出具體認定，不宜簡單籠統(tǒng)地認定原告游戲整體畫面構成一個影視作品。

當然，這也會引發(fā)另一個問題，如果網(wǎng)絡游戲改編自他人小說，如果將系列游戲的整體畫面認定為多個影視作品，是否意味著網(wǎng)絡游戲權利人應當分別獲得小說著作權人的授權，否則可能會出現(xiàn)某網(wǎng)絡游戲1.0版的整體畫面中使用相關內(nèi)容經(jīng)過了合法授權，而該游戲5.0版的整體畫面中使用相同內(nèi)容發(fā)生了侵權。除非當事人運用相當智慧設計許可使用范圍的合同條款，可以想象的困難在于，法院對網(wǎng)絡游戲整體畫面在不斷升級變化中形成了幾個影視作品尚不能簡單明了地進行認定，如何讓當事人準確判斷網(wǎng)絡游戲畫面在升級改版過程中，對相關內(nèi)容的使用行為是獲得了授權的改編行為，還是未經(jīng)授權的侵權行為。

第三，無法查明網(wǎng)絡游戲全部畫面內(nèi)容的情況下，即推定整體畫面構成影視作品是否合適？這是筆者對于將網(wǎng)絡游戲整體畫面認定為影視作品的顧慮之一。大型角色扮演類網(wǎng)絡游戲地圖或關卡眾多，除了玩家個人直接能完成任務形成相關游戲畫面外，還有一些游戲畫面需要多人組隊共同完成，或者僅在特定時段、特定事件觸發(fā)后才出現(xiàn)。而一般情況下，原告在公證處監(jiān)督下限于某一時間點、有限人操作游戲的取證過程無法對原告游戲整體畫面內(nèi)容予以展示，法院即使認定網(wǎng)絡游戲整體畫面構成影視作品，也是根據(jù)原告舉證所顯示的有限畫面對整體畫面進行推定的結果。這與通常情形下著作權人提起侵權之訴，法院審查認定的基本思路不同。一般的，原告應當明確并舉證作品內(nèi)容，在此基礎上主張需要保護的權利，法院再作出審查認定。幾乎不存在作品外延是什么尚不清楚就直接認定作品性質(zhì)及著作權的情形。并且，如果無法分別查明原告網(wǎng)絡游戲及被告網(wǎng)絡游戲整體畫面的全部內(nèi)容的情況下，在認定被告游戲侵權使用原告游戲畫面內(nèi)容時，如何得出侵權內(nèi)容占原告游戲整體畫面的比例，以及占被告游戲整體畫面比例，又如何準確裁量侵權程度并酌定賠償數(shù)額呢？

第四，網(wǎng)絡游戲整體畫面作為影視作品，與網(wǎng)絡游戲作為計算機軟件“雙重保護”如何協(xié)調(diào)？影視作品屬于一般作品類型，享有《著作權法》第10條規(guī)定的十七項權能，發(fā)表權及著作財產(chǎn)權的權利保護期自作品發(fā)表起五十年。計算機軟件屬于特殊作品類型，享有《計算機軟件保護條例》第8條規(guī)定的九項權能，按照軟件屬于自然人開發(fā)還是法人或其他組織開發(fā)區(qū)分不同的保護期限。雖然對于普通人而言，游戲整體畫面與后臺軟件源代碼在可視化方面的表達不同，似乎將二者作為不同類型作品、賦予不同性質(zhì)的權利同時進行保護沒有障礙。但事實上，游戲可視化素材要能形成連續(xù)動態(tài)畫面，離不開后臺軟件源代碼指令控制。是否會出現(xiàn)網(wǎng)絡游戲權利人以某“山寨”游戲經(jīng)營者破壞權利游戲整體畫面影視作品完整權、改編權為由提起訴訟，被告抗辯并舉證證明其僅是對原告游戲軟件在反編譯基礎上的使用行為。當然，權利游戲為大型網(wǎng)絡游戲時，這種假設的客觀性不足，但對于一些小型網(wǎng)游而言，并非不存在可能性。

第五，網(wǎng)絡游戲整體畫面著作權人歸屬如何認定？按照現(xiàn)行著作權法的規(guī)定，影視作品的著作權歸屬于制片者，若將網(wǎng)絡游戲整體畫面認定為影視作品，可以理解為網(wǎng)絡游戲整體畫面著作權歸屬于網(wǎng)絡游戲畫面制作者。當前，即使是認定網(wǎng)絡游戲整體畫面構成影視作品的司法判決，也主要是在審查軟件開發(fā)者為著作權人的基礎上，直接認定網(wǎng)絡游戲開發(fā)者同時也是網(wǎng)絡游戲整體畫面的制作者，同時享有游戲畫面著作權。當然，正如存在游戲元素創(chuàng)作者和游戲整體畫面制作者不同一的情形，客觀上也可能出現(xiàn)游戲軟件開發(fā)者與游戲整體畫面制作者不同一的情形，要認定網(wǎng)絡游戲整體畫面屬于影視作品，如果無法對基于網(wǎng)絡游戲畫面可產(chǎn)生的適當署名情況進行審查，法院是否應從游戲整體畫面的構思、設計、效果等動態(tài)畫面的創(chuàng)作者角度進行審查，而不是當然推定撰寫了游戲源代碼的軟件開發(fā)者就是網(wǎng)絡游戲畫面的制作者。

另外，根據(jù)《著作權法（修訂草案送審稿）》中對影視作品著作權人的規(guī)定，一些改編自已有作品的網(wǎng)絡游戲，要對其整體畫面著作權人進行認定，情況將非常復雜。參與網(wǎng)絡游戲畫面創(chuàng)作的重要成員，可視為導演、編劇這類角色的人，以及專門為網(wǎng)絡游戲創(chuàng)作音樂的人，都屬于作者，有權分享使用網(wǎng)絡游戲整體畫面而產(chǎn)生的收益。在沒有合同約定的情況下，網(wǎng)絡游戲若改編自他人小說等已有作品，那么，這些已有作品的作者，也可以享有網(wǎng)絡游戲整體畫面的專有權。專有權的含義除了分享收益外，通常也包含自行主動行使或對外許可等權利范疇，似乎會使得網(wǎng)絡游戲整體畫面的使用行為進一步復雜化。

最后，筆者分析，可能是出于網(wǎng)絡游戲投資開發(fā)成本較高，維持活躍的生命周期難度較大，但侵權游戲的各方面成本大大降低，且侵權效率非常高的現(xiàn)實情況，網(wǎng)絡游戲權利人完成游戲并上線運營過程中，針對屢禁不止的各類侵權行為，希望對游戲元素、游戲靜態(tài)界面、動態(tài)特效、整體畫面、游戲規(guī)則、計算機軟件等對象通過包括著作權、商標、專利、不正當競爭等訴由方式進行全方位、多層次、多類型的充分保護。但要如權利人所愿，對網(wǎng)絡游戲整體畫面認定為影視作品，還是需要持有一定的謹慎態(tài)度和充分的事實認定理由。