知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定報告的質(zhì)證要點

蔣強

知識產(chǎn)權(quán)訴訟中經(jīng)常遇到專業(yè)性事實問題的爭議，需要進行司法鑒定。鑒定報告對認定案件事實具有重要影響，鑒定機構(gòu)因此被稱為“認定事實的法官”。分析鑒定報告需要兼具技術(shù)和法律兩方面的能力，大量的當事人、代理人因能力欠缺、經(jīng)驗不足，對鑒定報告不敢質(zhì)證、不會質(zhì)證，一定程度上影響了案件事實的查明和當事人權(quán)益的保護。筆者結(jié)合自己的工作經(jīng)歷，總結(jié)出知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定報告的八個質(zhì)證點，供大家參考。

一、鑒定材料

鑒定材料是鑒定的基礎。皮之不存，毛將焉附？鑒定材料有問題，鑒定報告一般也有問題。圍繞鑒定材料的質(zhì)證一般包括：1.鑒定材料不真實、不準確、不完整；2.鑒定材料提取、收集過程有瑕疵；3.鑒定材料未經(jīng)公證、驗證、質(zhì)證等。

比如，在計算機軟件代碼同一性司法鑒定中，如果原被告雙方分別提交了自己的源程序和目標程序，但雙方對對方提交的程序互不認可，為確定代碼的原始性、真實性，在對比雙方代碼之前，通常要進行“三步驗證法”：1.驗證各自備案的源程序是否被包含在各自提交的源程序之中；2.驗證各自提交的源程序是否可以生成各自提交的目標程序；3.驗證各自提交的目標程序是否可以在其聲稱的環(huán)境下運行，并實現(xiàn)既定的功能。這是司法界根據(jù)我國軟件登記備案流程的要求和現(xiàn)狀，結(jié)合民事訴訟證據(jù)規(guī)則，探索出的軟件代碼驗證方法，實踐證明行之有效。如果能通過上述“三步驗證法”，在無合理理由、相反證據(jù)的情況下，可推定該代碼原始、真實，可以作為鑒定的基礎。如果未經(jīng)驗證也未經(jīng)質(zhì)證，作為鑒定基礎的檢材或樣本存疑，鑒定報告也可能因此存疑。

二、鑒定機構(gòu)選擇

鑒定通常涉及案件爭議的關鍵事實，鑒定報告對案件走向具有重大影響。鑒定機構(gòu)權(quán)力很大，甚至被稱為“認定事實的法官”。選擇鑒定機構(gòu)是一個重要而且敏感的問題，一般通過當事人協(xié)商解決，協(xié)商不成由法院指定。鑒于選擇鑒定機構(gòu)的重要性和敏感性，剝奪當事人對鑒定機構(gòu)的選擇權(quán)，可以成為對鑒定報告的質(zhì)證理由。一方面，一方當事人未與對方協(xié)商、未經(jīng)法院同意進行的事先鑒定，如果對方當事人不予認可，法院通常不會直接采信。另一方面，如果一審法院未給予當事人選擇鑒定機構(gòu)的權(quán)利，當事人因此提出上訴，也可能成為二審改判的理由。當然，如果當事人放棄選擇鑒定機構(gòu)的權(quán)利，或者當事人消極、躲避、不參與法院組織的鑒定聽證或詢問，或者法院在組織雙方協(xié)商失敗后告知當事人將由法院以搖號或指定等方式確定鑒定機構(gòu)，均不能視為法院剝奪當事人對鑒定機構(gòu)選擇權(quán)。

三、鑒定程序

（一）鑒定人回避。《民事訴訟法》第四十四條是關于回避的規(guī)定，該條第四款規(guī)定：“前三款規(guī)定，適用于書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人?！庇挟斒氯颂岢?，鑒定機構(gòu)未向當事人告知回避權(quán)利、詢問回避意見，鑒定報告因此不能采信。筆者認為，《司法鑒定程序通則》沒有規(guī)定鑒定機構(gòu)在鑒定實施過程中必須履行告權(quán)、詢問程序，鑒定行業(yè)實際操作中未告權(quán)、詢問的情形大量存在，不宜僅僅以此為由否定鑒定報告。如果有證據(jù)表明鑒定人存在應回避而未回避的事由，則鑒定報告不能采信。

（二）鑒定機構(gòu)回避。有些鑒定機構(gòu)不僅從事鑒定業(yè)務，還從事技術(shù)咨詢、專利代理等業(yè)務。因此，案件的當事人可能也是該鑒定機構(gòu)的客戶，鑒定機構(gòu)的中立性就會受到質(zhì)疑?！端痉ㄨb定程序通則》僅對鑒定人回避作了規(guī)定，沒有對鑒定機構(gòu)的回避情形作出規(guī)定。筆者認為，鑒于司法鑒定的重要性和敏感性，當事人因此提出的質(zhì)疑是正常、合理的。司法鑒定機構(gòu)可以參照《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》關于利益沖突不得接受委托的規(guī)定，從嚴自律。鑒于處理結(jié)果對司法鑒定整個行業(yè)發(fā)展具有重大影響，宜由法律、行政法規(guī)或司法解釋等層面在認真研究后作出統(tǒng)一規(guī)定。司法實踐中，當事人至少可以作為一項質(zhì)證理由提交法院，由法院綜合考慮各種因素審查決定。如有判決因此否定鑒定報告，也是可以理解的。

（三）通知當事人到場參與鑒定過程。有當事人提出，鑒定機構(gòu)未通知當事人參與鑒定過程，直接出具鑒定報告，剝奪其程序權(quán)利，屬于程序違法。筆者認為，《司法鑒定程序通則》第二十四條規(guī)定：司法鑒定人有權(quán)了解進行鑒定所需要的案件材料，可以查閱、復制相關資料，必要時可以詢問訴訟當事人、證人。普通民事訴訟中的行為能力鑒定，鑒定人和當事人必須見面、交流，這是由該項鑒定的特點決定的。知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的司法鑒定，一般不需要當事人和鑒定人直接交流。是否詢問當事人或通知當事人到場，由鑒定機構(gòu)自行決定。鑒定機構(gòu)未經(jīng)詢問、未通知當事人到場，并不當然影響鑒定報告的效力。

四、鑒定資質(zhì)

鑒定機構(gòu)、鑒定人應當具有相應資質(zhì)，否則鑒定報告不能采信。但是，如果某一鑒定委托涉及的領域過于狹窄、偏僻，司法行政管理部門尚未將其納入鑒定資質(zhì)管理范圍，任何一個鑒定機構(gòu)、鑒定人均無相應資質(zhì)，而該項鑒定又涉及案件的關鍵事實爭議，只能由不具有相應資質(zhì)的鑒定機構(gòu)、鑒定人參與解決該項技術(shù)難題，可以作為一項例外。此種例外情況下，法院可以在向雙方當事人作出解釋說明后，依據(jù)公開、公平、公正的原則組織鑒定。

法學教授、博士生導師擔任司法鑒定人，是實踐中值得注意的一個問題。知識產(chǎn)權(quán)法是技術(shù)和法律高度融合的學科，既精通法律又精通技術(shù)的專家確實存在，此等高人取得司法鑒定執(zhí)業(yè)資格、從事司法鑒定業(yè)務都沒有問題。因此，筆者并不盲目反對這種做法。但是，司法鑒定要解決的不是法律難題，而是技術(shù)難題，法律專家也不等于技術(shù)專家。如果某鑒定人是法學教授、博士生導師，但其教育背景、從業(yè)經(jīng)歷并非鑒定涉及的技術(shù)領域，雖然其取得了司法鑒定人執(zhí)業(yè)資格，當事人仍可對其技術(shù)專業(yè)能力提出質(zhì)疑，法院也可對其技術(shù)專業(yè)能力進行審查。

五、越權(quán)鑒定

鑒定機構(gòu)解決的是事實問題，不是法律問題。鑒定報告只能作事實判斷，不能作法律判斷。有些鑒定報告認為：“XX信息構(gòu)成商業(yè)秘密”、“XX軟件抄襲XXX軟件”、“XX侵犯了XXX的商業(yè)秘密”，均超出了事實判斷的范圍，行使了法律判斷的權(quán)力。根據(jù)法律規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。除“不為公眾所知悉”，該信息還需滿足“采取合理的保密措施”等條件，才能構(gòu)成商業(yè)秘密。是否構(gòu)成商業(yè)秘密，不僅僅是事實判斷，還包括了法律判斷，屬于法院的審判權(quán)的認定范圍。是否抄襲軟件、是否侵犯商業(yè)秘密，則需對趨同抗辯、合法來源抗辯等結(jié)合證據(jù)進行審查。此種鑒定報告均超出鑒定機構(gòu)的職權(quán)，僭越了法院的審判權(quán)，其認定不具有法律效力。

六、鑒定意見科學性

司法鑒定具有很強的專業(yè)性，分析鑒定報告也需要很強的專業(yè)性。要結(jié)合技術(shù)領域，運用技術(shù)原理，對鑒定報告進行專業(yè)解讀。比如，鑒定采用的方法是否科學、合理、正確，鑒定的分析推理過程是否符合邏輯，鑒定意見有無科學依據(jù)。

筆者承辦的一起計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中，某鑒定機構(gòu)出具的鑒定報告認為：被告軟件與原告軟件不相同的內(nèi)容約300M，占原告軟件約50%。被告律師質(zhì)證認為：原告軟件太大，有“虛胖”嫌疑，懷疑其中有視頻、音頻、圖片文件。后經(jīng)法院勘驗，原告源程序中含有9000個以上的圖片文件。勘驗表明，鑒定報告沒有剔除非代碼文件，鑒定方法不合理，鑒定意見不準確。

筆者承辦的一起計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，某鑒定機構(gòu)出具的鑒定報告認為：“原、被告軟件各有2000多個文件，相似文件有700多個”。被告律師質(zhì)證認為：文件個數(shù)不表明文件大小，正如10張錢未必大于1張錢。法院認為：相似代碼可以按字節(jié)統(tǒng)計，也可以按行數(shù)統(tǒng)計，但以文件個數(shù)作為統(tǒng)計口徑并不專業(yè)，需進行補充鑒定。

七、鑒定意見關聯(lián)性

科學性是對鑒定報告進行的技術(shù)分析，關聯(lián)性是對鑒定報告進行的法律分析。分析關聯(lián)性，就是分析鑒定意見與本案待證事實的關聯(lián)性，分析鑒定意見的證明力和法律影響。

以計算機軟件司法鑒定為例，代碼相似未必等于軟件侵權(quán)。計算機軟件在我國受著作權(quán)法保護，要結(jié)合著作權(quán)法基本原理對鑒定報告進行法律解讀，比如趨同抗辯和合法來源抗辯能否成立。要對相似代碼進行深度分析：1.如果相似代碼屬于公用術(shù)語、通用表達、常見數(shù)據(jù)庫結(jié)構(gòu)、接口文件，趨同抗辯可能成立；2.如果相似代碼屬于開源代碼或第三方商業(yè)軟件，則原告未必有權(quán)主張權(quán)利。3.要分析相似代碼在雙方軟件中的功能、地位、意義，是否屬于核心模塊，定性分析和定量分析并重。

八、鑒定人不出庭

《民事訴訟法》第七十八條規(guī)定：當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據(jù)；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。司法實踐中，很多當事人、律師從來沒有見過鑒定人，主要是因為當事人沒有要求鑒定人出庭。根據(jù)民事訴訟法，如果當事人對鑒定報告有意見并要求鑒定人出庭，鑒定人必須出庭。否則，鑒定報告不能據(jù)以定案，鑒定機構(gòu)還要退費?！睹袷略V訟法》第七十九條：當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。如果當事人、代理人擔心自己專業(yè)能力不足，不能從專業(yè)角度詢問鑒定人，可以另外委托專業(yè)人員作為技術(shù)輔助人出庭，協(xié)助自己詢問鑒定人。

2012年修改的《民事訴訟法》第六十三條（證據(jù)形式），把“鑒定結(jié)論”改為“鑒定意見”。從“結(jié)論”到“意見”的修改，是對鑒定報告證據(jù)屬性的揭示和回歸。鑒定報告是意見不是結(jié)論，是普通證據(jù)不是特殊證據(jù)，是可以被質(zhì)證而且經(jīng)常被推翻的。要破除鑒定迷信、鑒定恐懼，對鑒定報告敢于質(zhì)證、善于質(zhì)證，掃除技術(shù)障礙、心理障礙。掃除技術(shù)障礙可以靠技術(shù)研究，也可以借助技術(shù)輔助人。掃除心理障礙，永遠只能靠自己。