預(yù)約合同若干問題研究

摘 要：預(yù)約合同在生活中被廣泛采用，2012年最高人民法院出臺的《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》首次正式承認了預(yù)約合同，這對預(yù)約合同的理論研究和司法實踐無疑具有重要意義。因此，本文主要從司法實踐角度出發(fā)，探討預(yù)約合同在實踐適用中存在有關(guān)預(yù)約合同的認定，效力及違反預(yù)約合同的責(zé)任承擔(dān)問題。

關(guān)鍵詞：本約；預(yù)約合同效力；責(zé)任承擔(dān)

一、預(yù)約合同的認定

首先什么是預(yù)約合同呢？根據(jù)布萊克法律詞典的解釋：“預(yù)約，是指由一個人作成的契約或約定，它具有排除這個人合法地進入另一項性質(zhì)相同的合同的屬性?！奔搭A(yù)約合同是指以將來訂立一定的合同為標(biāo)的合同，所謂將來訂立的合同即稱為本約。實踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)購房意向書等合同，它們的內(nèi)容不同將導(dǎo)致性質(zhì)不同，以至于法律救濟則千差萬別。那么在司法實踐中，法院應(yīng)當(dāng)如何來訂立某種合同的性質(zhì)呢？即法官該怎樣區(qū)別預(yù)約合同與本約合同呢？一般而言，當(dāng)事人不會再預(yù)約合同中明確規(guī)定其標(biāo)的是為了訂立本約合同，同時根據(jù)合同法司法解釋二的規(guī)定，人民法院只要能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，合同就可以被認定為成立。因此，無論是本約合同還是預(yù)約合同，只要具備了當(dāng)事人、標(biāo)的和數(shù)量就可以認定為合同成立，這也使得本約合同與預(yù)約合同難以區(qū)分。筆者認為，法院在審判實踐中應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面判定：①合同訂立的目的或意圖：預(yù)約合同的標(biāo)的是將來訂立本約合同，其實在于為將來訂立本約合同所作出的預(yù)先擔(dān)保。而本約合同的標(biāo)的則是在于債權(quán)債務(wù)關(guān)系，目的在于實現(xiàn)債務(wù)的履行。②合同內(nèi)容的確定性：預(yù)約合同的內(nèi)容主要是對將來訂立的本約合同作出的請求對方履行訂立本約合同而進行磋商等行為，因此其規(guī)定會比較模糊，也沒有實際的債權(quán)債務(wù)問題。而本約合同內(nèi)容則十分完善，目的在于要求對方當(dāng)事人實際履行合同項下確定的義務(wù)。③責(zé)任承擔(dān)方面：雖然二者都適用損害賠償責(zé)任，但在是否可以要求履行方面二者不同，預(yù)約是否可以要求強制繼續(xù)履行締結(jié)合同是存在爭議的問題，而本約合同則可以要求對方強制履行。

二、預(yù)約合同的法律效力

預(yù)約合同雖然作為一個獨立的合同，但它的法律效力仍不同于一般的本約合同，對預(yù)約合同的法律效力，學(xué)術(shù)界主要存在以下幾種觀點：

（1）必須磋商說認為只要當(dāng)事人訂立了預(yù)約合同，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)為訂立本約合同而進行磋商的義務(wù)。該說是建立在遵循合同自由原則制度之下的，以保障當(dāng)事人自由最大化的實現(xiàn)，同時持該學(xué)說的學(xué)者還認為在買方市場的情況下，更能保護買方的利益。因為買方可以在比較不同的交易條件后做出更有利于自己的選擇，尤其是在商品房買賣中，鑒于房產(chǎn)商的優(yōu)勢地位，購房者往往無法與之抗衡，在簽訂了預(yù)約合同后，購房者只要盡到與房產(chǎn)商就訂立商品房買賣合同的洽談義務(wù)，就認為已經(jīng)履行了預(yù)約合同義務(wù)，如果買方此時對交易條件進行比較后選擇與其他房產(chǎn)商簽訂商品房買賣合同將不認為是違約，也不會承擔(dān)違約責(zé)任。

（2）必須締約說認為只要當(dāng)事人訂立了預(yù)約合同，就必須履行簽訂本約合同的義務(wù)。該說認為誠實信用原則作為民法的霸王原則，即使在可能會限制預(yù)約合同當(dāng)事人的部分自由的情況下也應(yīng)當(dāng)被首先遵循，即將訂立本約合同作為訂立預(yù)約合同的履行義務(wù)，以維護誠實信用的交易秩序。

（3）區(qū)分說是一種折中的說法，該說是在“必須磋商說”與“必須締約說”的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，旨在達成二者之間的平衡。持該學(xué)說的學(xué)者認為只要是預(yù)約合同中規(guī)定了本約合同的實質(zhì)內(nèi)容或主要條款，就應(yīng)當(dāng)采取必須締約說；如果預(yù)約合同規(guī)定的是一般內(nèi)容，則采取必須磋商說。

筆者認為，結(jié)合我國目前的司法實踐，采取“必須締約說”更為合理。首先，“必須磋商說”只是考慮到了合同自由原則，但是并沒有考慮到任何自由都是有限度的。同時采用該說并非能夠更好地維護買方市場下的買方利益，比如在房屋買賣交易中，如果采取“必須磋商說”，房產(chǎn)商很可能因為房價上漲等原因與購房者只進行磋商，然后以磋商無法達成一致意見為由不簽訂買賣合同，而直接承擔(dān)違反預(yù)約合同的損失，這種損失比起房產(chǎn)商與其他交易者簽訂合同可獲得的利益可謂是鳳毛麟角。因此，采用“必須磋商說”使得預(yù)約合同所產(chǎn)生的法律效果更不利于弱勢的買方，更有違交易誠實信用原則。其次，“區(qū)別說”表面上看起來兼顧了兩大民法基本原則——合同自由原則與誠實信用原則，對不同的交易情況采用不同學(xué)說從而使預(yù)約合同產(chǎn)生不同的法律效力更能夠保障雙方當(dāng)事人的利益，但是就實踐而言，如何認定預(yù)約合同內(nèi)容規(guī)定了本約合同的主要條款存在著很大的問題，且認定預(yù)約合同內(nèi)容屬于本約合同內(nèi)容尚無一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，就容易導(dǎo)致法院在審判實踐中出現(xiàn)法官濫用職權(quán)解釋預(yù)約合同效力的行為，從而導(dǎo)致“同案不同判”等情況出現(xiàn)。最后，反對“必須締約說”的學(xué)者認為該說違反了合同的自由原則。合同自由原則作為合同法的核心，應(yīng)當(dāng)毫無保留的遵循。預(yù)約合同當(dāng)事人是否最后訂立本約合同是他們對自己自由權(quán)的行使，法律不應(yīng)加以干涉。然而任何自由都是相對的有界限的，預(yù)約合同當(dāng)事人之所以訂立預(yù)約合同就在于為了將來訂立本約合同而做的預(yù)先擔(dān)保，為了保障交易秩序，此時就應(yīng)當(dāng)強制當(dāng)事人遵循誠實信用原則簽訂本約合同。

三、預(yù)約合同的違約救濟

預(yù)約合同作為一種獨立的合同，違反一項獨立的合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么法律責(zé)任呢？根據(jù)《買賣合同司法解釋二》第2條以及《合同法》第124條規(guī)定，我們國家的立法將違反預(yù)約合同的法律后果分為承擔(dān)違約責(zé)任與解除預(yù)約合同兩種。

首先，就解除預(yù)約合同而言，學(xué)理上普遍認為，預(yù)約合同一方當(dāng)事人不履行訂立買賣合同本約之義務(wù)構(gòu)成根本違約，對方當(dāng)事人可依《合同法》第107條追究違約方的違約責(zé)任，也可依據(jù)《合同法》第94條的規(guī)定，解除預(yù)約合同并主張損害賠償。如果當(dāng)事人在合同中約定了違約金條款，在解除合同時一方當(dāng)事人可以按照合同內(nèi)容向?qū)Ψ街饕`約金。如果當(dāng)事人在合同中約定的定金，那么對方當(dāng)事人是否負有返還定金義務(wù)呢？那么雖然此時不適用雙倍返還定金的定金法則，但是仍應(yīng)當(dāng)返還合同約定的定金，這是由預(yù)約合同與本約合同的本質(zhì)區(qū)別所決定的。

其次，就損害賠償而言，法律僅模糊規(guī)定賠償，但是對于違反預(yù)約合同的賠償范圍和依據(jù)卻沒有明確。筆者認為，我們應(yīng)當(dāng)采用完全賠償原則對守約方進行救濟，即以當(dāng)事人訂立合同時違約方可以合理預(yù)見到的全部損失進行賠償。之所以只強調(diào)可預(yù)見損失，是因為此時尚未訂立本約合同，因此違反預(yù)約合同的損害賠償不能將可得利益包含在內(nèi)，只能在當(dāng)事人可以預(yù)見到的范圍內(nèi)進行賠償，否則加大違約方的責(zé)任承擔(dān)，既不符合公平原則，也會使得預(yù)約合同超越本約合同界限。同時，雖然此處的損害賠償受可預(yù)見范圍限制，但是它也不僅限于信賴?yán)鎿p失的范圍。預(yù)約合同的內(nèi)容決定了利益的可期待性，因此違反預(yù)約合同責(zé)任的損害賠償范圍不僅限于信賴?yán)?，這樣才能對違約方做出合理的懲戒同時保障守約方的合法利益。

最后，就違反預(yù)約合同的責(zé)任承擔(dān)而言，守約方是否可以要求違約方實際履行預(yù)約合同呢？學(xué)理上存在三種不同的學(xué)說，包括“強制締約說”、“請求實際履行說”與“繼續(xù)磋商說”。強制締約說認為雙方有義務(wù)履行本約，即要求雙方必須締結(jié)本約，但是當(dāng)事人是否能夠?qū)嶋H履行本約合同義務(wù)在所不問。請求實際履行說則要求必須締結(jié)本約并且強制履行本約合同義務(wù)。繼續(xù)磋商說則賦予當(dāng)事人更大的自由權(quán)，為本約合同的訂立進行磋商即可。筆者比較贊成請求實際履行說。前述筆者已經(jīng)談到預(yù)約合同的法律效力采取“必須締約說”更為合理，因此，結(jié)合前述結(jié)論，筆者堅持認為當(dāng)出現(xiàn)違約方不締結(jié)本約合同的情況時，守約方享有請求法院強制違約方履行的義務(wù)的權(quán)力。原因在于違約方違反誠實信用原則在先，為了保護交易安全，應(yīng)當(dāng)接受更為嚴(yán)厲的懲罰，以防止惡意締約等情況出現(xiàn)。但是如果違約方已經(jīng)將本約合同標(biāo)的轉(zhuǎn)讓給善意第三人，即善意第三人已經(jīng)合法取得財物，此時就會發(fā)生履行不能的情況。根據(jù)我國《物權(quán)法》《合同法》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護善意第三人，因此此時不能夠再要求違約方實際履行本約合同義務(wù)，守約方只能依據(jù)違反預(yù)約合同的約定要求違約方承擔(dān)違約金等損害賠償責(zé)任。前述筆者已經(jīng)談到違反預(yù)約合同的損害賠償范圍不能包含將來可得利益的損失，因此守約方的能夠得到的損失賠償額度將會大打折扣，不僅不利于保護守約方，同時也不能達到懲戒違約方的目的，因此我們還應(yīng)當(dāng)將違約方與第三人交易所獲得利益超出與守約方交易可能獲得的利益部分一并賠償給守約方，以保障公平交易的秩序。

預(yù)約合同作為一項獨立的合同，在生活中被廣泛適用，同時也存在諸多適用問題，我國僅在司法解釋中用一個條文對其做出了規(guī)定，這造成了不同法院法官在判決時應(yīng)理解的不同而做出不同的裁判，從而導(dǎo)致當(dāng)事人不斷上訴等增加司法成本，因此我們應(yīng)當(dāng)首先完善預(yù)約合同的相關(guān)法律規(guī)定，通過對其具體適用予以明確來指導(dǎo)司法實踐，從而保障當(dāng)事人的利益，維護交易秩序。

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作者簡介：

黎蘭（1992～），女，漢族，重慶，就讀于四川省社會科學(xué)院法學(xué)研究所，碩士研究生學(xué)歷，主要從事民商法研究。