法的安定性與正確性

羅伯特·阿列克西

內(nèi)容摘要：法的安定性與正確性之間的關(guān)系是什么？這一問(wèn)題引出了法的實(shí)踐與理論的一個(gè)永恒難題——由此，對(duì)它的回答，將開(kāi)啟法哲學(xué)的主要問(wèn)題，即法的概念與本質(zhì)的問(wèn)題。因此，第一步，將簡(jiǎn)要地對(duì)法的概念與本質(zhì)進(jìn)行考察。第二步，將嘗試著說(shuō)明，被如此理解的法的概念與本質(zhì)，對(duì)法的安定性與正確性之間的關(guān)系來(lái)說(shuō)，意味著什么。在這里，有三個(gè)議題將被納入考量：首先，作為對(duì)極端不法（不正義）難題之回答的拉德布魯赫公式；其次，特殊情形命題，這一命題主張，法律論證是普遍實(shí)踐論證的一種特殊情形；第三，法的司法續(xù)造難題。

關(guān)鍵詞：法的安定性原則 法的正確性原則 法哲學(xué) 法律論證 商談理論

一、法的雙重本質(zhì)

關(guān)于法的安定性與正確性之間的關(guān)系，筆者的主要論點(diǎn)是：法的安定性和正確性都是原則，而且在這兩個(gè)原則之間存在著某種張力，一種表達(dá)了法的雙重本質(zhì)的張力。雙重本質(zhì)命題說(shuō)的是，法必然既包括一個(gè)現(xiàn)實(shí)的或事實(shí)的維度，也包括一個(gè)理想的維度?！? 〕事實(shí)向度反映在權(quán)威制定性與社會(huì)實(shí)效性之上，而理想向度則反映在內(nèi)容的正確性這一要素之上?！? 〕法的安定性原則要求，法律體系的規(guī)范要盡可能是確定的，且它們要被最大程度地遵守。不過(guò)，離開(kāi)了制定性與實(shí)效性，這些目標(biāo)也無(wú)法被實(shí)現(xiàn)。因此，法的安定性原則與實(shí)證性之間存在某種內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。實(shí)證性，就其本身而言，就是根據(jù)制定性與實(shí)效性共同界定的。另一方面，正確性原則要求，法的內(nèi)容是正確的。內(nèi)容的正確性首要關(guān)涉便是正義，因?yàn)檎x無(wú)非就是分配與權(quán)衡的正確性，〔3 〕而且分配和權(quán)衡也正是法的核心關(guān)注。而正義的問(wèn)題是道德問(wèn)題。因?yàn)檫@個(gè)理?yè)?jù)，使用道德正確性或只是用正義來(lái)代替內(nèi)容的正確性是可能的。只要道德正確性或正義作為法的概念的第三種必要要素，被增添到權(quán)威制定性與社會(huì)實(shí)效性之列，那么這一圖景就從根本上改變了。一個(gè)非實(shí)證主義的法概念出現(xiàn)了。因此，法的安定性與正確性之間的張力，作為雙重本質(zhì)命題的必要部分，是非實(shí)證主義法概念的一種表現(xiàn)。

由權(quán)威制定性和社會(huì)實(shí)效性界定的現(xiàn)實(shí)維度與由內(nèi)容的正確性（首要由正義）界定的理想維度，它們兩者之間的關(guān)聯(lián)，是由法所必然提出的正確性宣稱來(lái)界定的。在其他文章中，這一“宣稱命題”已經(jīng)得到了充分闡述，并對(duì)各種反對(duì)意見(jiàn)進(jìn)行了辯解，〔4 〕這里就沒(méi)有必要再重復(fù)這些回應(yīng)了。因此，筆者將直接轉(zhuǎn)向內(nèi)容正確性與法的安定性原則。

二、內(nèi)容正確性原則

對(duì)于內(nèi)容正確性或?qū)嵸|(zhì)正確性原則來(lái)說(shuō)，可能提出的一個(gè)反對(duì)意見(jiàn)是，它指涉了某些并不存在的東西。內(nèi)容正確性關(guān)涉的是這一問(wèn)題：撇開(kāi)實(shí)在法中制定的規(guī)范，被命令、被禁止與被允許的是什么。也就是說(shuō)，它關(guān)涉的是實(shí)踐問(wèn)題。但是，反對(duì)意見(jiàn)會(huì)說(shuō)，除了效用最大化之外，實(shí)踐問(wèn)題并不能以一種理性的方式來(lái)決定。因?yàn)檫@個(gè)理?yè)?jù)，內(nèi)容正確性原則就成了一種幻象的表現(xiàn)。正確性預(yù)設(shè)了可證立性。但是，為實(shí)踐問(wèn)題提供答案的道德規(guī)范并不是可證立的。

這種對(duì)道德規(guī)范的可證立性的根本否定，具有“極端懷疑論”的特點(diǎn)。極端懷疑論的根源在于情感主義、決定論、主觀主義、相對(duì)主義、自然主義或解構(gòu)主義等諸多形式。對(duì)于極端懷疑論，筆者的應(yīng)對(duì)之策是商談理論。商談理論主張，避免保羅·利科所說(shuō)的“可證明性或任意性”的二選一，是可能的?！? 〕對(duì)于實(shí)踐問(wèn)題而言，可證明性提出了一個(gè)過(guò)高的要求。而如果任意性成了唯一選項(xiàng)，那么極端懷疑論的非理性反對(duì)意見(jiàn)就是言之有據(jù)的。但是，除了可證明性與任意性之外，還存在第三種方式，即：合理性。那些將其道德判斷訴諸于理性論證的人，是合理的。因此，一切都將取決于這一問(wèn)題，即在道德領(lǐng)域中，理性論證是否是可能的。

筆者曾努力通過(guò)一個(gè)有著28個(gè)普遍實(shí)踐商談規(guī)則和形式的體系，來(lái)界定理性實(shí)踐論證的概念。這一體系包括了要求無(wú)矛盾性、（作為謂詞的一致性使用的）可普遍化、語(yǔ)言的清晰性、經(jīng)驗(yàn)前提的可信賴性等諸多規(guī)則，也包括了用來(lái)論述后果、權(quán)衡、角色互換、道德確信的發(fā)生學(xué)以及商談中的平等和自由的諸多規(guī)則和形式?！? 〕商談的合意，它首先依賴于論述，其次依賴于理想條件下的普遍合意與正確性或道德效力之間存在的必然關(guān)系，這是商談理論的一個(gè)核心假設(shè)。這一關(guān)聯(lián)可以被表述如下。

在理想商談中會(huì)被每一個(gè)人判斷為正確的那些規(guī)范，是正確的，且因此是有效的。

商談理論面臨著一系列難題?！? 〕在這里，只有可適用性或可實(shí)踐性難題是相關(guān)的。從可實(shí)踐性的視角來(lái)看，商談理論的主要弱點(diǎn)在于，它的規(guī)則體系并沒(méi)有提供這樣一種程序，它可以使得人們總是可能在有限的步驟內(nèi)——即在現(xiàn)實(shí)的商談中——得到唯一的結(jié)果。但是，理想商談并不是可現(xiàn)實(shí)化的。因此，作為正確性標(biāo)準(zhǔn)的一個(gè)要素，理想商談是一個(gè)調(diào)整性理念。不過(guò)，在現(xiàn)實(shí)商談中，這一理念不僅總是會(huì)出現(xiàn)；而且現(xiàn)實(shí)商談接近于理想商談也是可能的。〔8 〕顯然，現(xiàn)實(shí)商談與理想商談的這一關(guān)聯(lián)，只能在非常有限的程度上消除結(jié)果的不明確性。實(shí)際上，如果涉及的是一個(gè)充分且普遍可能接近理想商談的情境，也存在一些不可能被當(dāng)作結(jié)論而出現(xiàn)的東西。奴隸制就是這樣一個(gè)例子。因而，奴隸的身份被歸類為“商談上不可能的”?！? 〕其他一些東西是“商談上必然的”。人權(quán)和民主是其例子。〔10 〕但是，在無(wú)數(shù)的情況中，即使在沒(méi)有違反商談規(guī)則的前提下，商談的最后依然可能得到不相容的結(jié)論。由于它們是符合商談規(guī)則的，這些相競(jìng)爭(zhēng)的意見(jiàn)被界定為“商談上可能的”。然而，商談上可能的分歧是“合理的分歧”。〔11 〕在這里，商談理論碰到了一條界限，其自身無(wú)法逾越這個(gè)界限。我們可以稱它為“認(rèn)知難題”。

三、法的安定性原則

認(rèn)知難題意味著，由商談和道德正確性界定的理想維度，并不足以解決社會(huì)協(xié)調(diào)和合作的難題。第二個(gè)難題，即實(shí)施的難題就出現(xiàn)了。實(shí)施難題不可避免地進(jìn)入到當(dāng)前圖景之中，因?yàn)閷?duì)某個(gè)規(guī)范的正確性的純粹洞察并不能確保對(duì)它的遵守。但如果某些個(gè)體可以違反規(guī)范而不會(huì)招致任何風(fēng)險(xiǎn)，那么對(duì)它的遵守就無(wú)法被大家所預(yù)期。這就帶來(lái)了法與強(qiáng)制的必然關(guān)聯(lián)，這一關(guān)聯(lián)是社會(huì)實(shí)效的決定性因素?！?2 〕認(rèn)知難題和實(shí)施難題都必須被解決，否則就無(wú)法避免無(wú)政府狀態(tài)的代價(jià)。而避免這些代價(jià)，不僅是實(shí)踐智慧的要求，而且也是道德的要求。因此，正是道德本身（由于其自身的弱點(diǎn)）要求法的安定性原則是有效的。這一原則的核心要求，正如古斯塔夫·拉德布魯赫（Gustav Radbruch）所言，一方面是“識(shí)別法律規(guī)范這一主題事項(xiàng)的能力”，另一方面則是“對(duì)被識(shí)別為法律之事的特定實(shí)施”?！?3 〕但是，缺少了實(shí)證性，識(shí)別與實(shí)施都是不可能的。拉德布魯赫將這個(gè)理念表達(dá)在這一表述中：“所有的被稱為實(shí)證法的東西都來(lái)源于法的安定性的要求?！?〔14 〕這一理念在康德那里也已經(jīng)得到了清楚的表達(dá)?！?5 〕因此，法的安定性成為實(shí)證性的基礎(chǔ)。

四、二階正確性

人們可能會(huì)假設(shè)，由法的安定性原則所要求的那種實(shí)證性的必然性，蘊(yùn)含著實(shí)證主義。但是，這與正確性宣稱是不相容的。準(zhǔn)確來(lái)說(shuō)，實(shí)證性的必然性蘊(yùn)含了實(shí)證性的正確性。但實(shí)證性的正確性無(wú)論如何都不能具有排他性。賦予實(shí)證性以排他的特點(diǎn)，就等于消除了內(nèi)容正確性的宣稱，換句話說(shuō)，消除了正義的宣稱。但是，這一宣稱必須存留下來(lái)，因?yàn)樗潜厝慌c法相關(guān)聯(lián)的。因?yàn)檫@一理?yè)?jù)，我們必須區(qū)分正確性的兩個(gè)階段或?qū)哟危阂浑A正確性與二階正確性。一階正確性只指稱理想的維度。它關(guān)涉的是諸如正義此類的東西。二階正確性更為全面。它既指涉理想維度也指涉現(xiàn)實(shí)維度。這就是說(shuō)，它既關(guān)涉正義也關(guān)涉法的安定性。而法的安定性只有通過(guò)實(shí)證性的方式才能獲得。作為二階宣稱，正確性宣稱通過(guò)這種方式，將正義原則與法的安定性原則兩者都與法必然關(guān)聯(lián)在一起。

法的安定性原則是一個(gè)形式原則。它要求的是對(duì)權(quán)威制定的且有社會(huì)實(shí)效的規(guī)范的一種承諾。相比而言，正義原則是一個(gè)質(zhì)料的或?qū)嵸|(zhì)的原則。它要求的是，判決是道德正確的。和一般原則一樣，〔16 〕這兩個(gè)原則可能會(huì)碰撞，而且它們經(jīng)常會(huì)碰撞，拉德布魯赫恰當(dāng)?shù)貙⑵浞Q為“有活力的張力”?！?7 〕與凱爾森有關(guān)“實(shí)證性原則”的主張不同，〔18 〕 〔19 〕這兩個(gè)原則的任何一個(gè)都不能完全地（即在所有的情況下）替代另一個(gè)。相反，法的雙重本質(zhì)要求，這兩個(gè)原則要被以正確的比例來(lái)看待。因此，二階正確性是一個(gè)權(quán)衡的問(wèn)題。這就說(shuō)明，權(quán)衡不僅在法律實(shí)踐中，而且還在法的這一核心之中，發(fā)揮著作用。它是法的本質(zhì)的一部分。

在法律體系的任何地方，法的安定性與實(shí)質(zhì)正確性的張力似乎都可能出現(xiàn)。這里將提出三個(gè)方面的問(wèn)題：法的最遠(yuǎn)界限的問(wèn)題，法律論證的難題，以及正確性原則是否會(huì)導(dǎo)致某種不可容忍的司法能動(dòng)主義的問(wèn)題。

五、法的最遠(yuǎn)界限

有關(guān)法的最遠(yuǎn)界限的爭(zhēng)議，其關(guān)涉的是，是否如同凱爾森所堅(jiān)持的那樣，“任何內(nèi)容皆可為法”；〔20 〕還是像拉德布魯赫所說(shuō)的那樣，并不是每一種不法（不正義），而是極端的不法（不正義）不是法。〔21 〕在這里，我們無(wú)法進(jìn)入到這一論辯之中。唯一的關(guān)注點(diǎn)在于這一點(diǎn)：極端不法（不正義）的門檻，是如何與法的安定性和實(shí)質(zhì)正確性或正義原則聯(lián)系在一起的；且這種聯(lián)系，是否可以當(dāng)作既關(guān)涉法的安定性也關(guān)涉正義的論據(jù)，而非排他地指涉法的安定性的論據(jù)？答案將以這樣的命題作為開(kāi)端，即這一關(guān)系是由權(quán)衡的兩個(gè)基本法則決定的：原則碰撞法則與權(quán)衡法則。

原則碰撞法則（它將使用P作為代表優(yōu)先關(guān)系的符號(hào)）是說(shuō)：

如果原則P1在條件C中優(yōu)先于原則P2：（P1PP2）C，且如果P1在條件C中可以給出法律效果Q，那么一個(gè)有效的規(guī)范產(chǎn)生了，它由構(gòu)成事實(shí)C和法律效果Q構(gòu)成：C→Q?！?2 〕

P1可以代表法的安定性原則，而P2代表正義原則。優(yōu)先性條件C在兩種解釋中被使用。C1代表“沒(méi)有逾越極端不法（不正義）門檻的不法（不正義）”，C2代表“極端不法（不正義）”。根據(jù)拉德布魯赫公式，法的安定性原則P1，在條件C1中，優(yōu)先于正義原則P2，也就是說(shuō)，在沒(méi)有逾越極端不法（不正義）門檻的不法（不正義）情況下：

（1）（P1PP2）C1

在條件C2中，也就是說(shuō)，在極端不法（不正義）的情況下，根據(jù)拉德布魯赫公式，正義原則P2將優(yōu)先于法的安定性原則P1：

（2）（P2PP1）C2

就其自身而言，法的安定性原則P1要求的是，當(dāng)前的規(guī)范是有效的，即，Q所指涉的規(guī)范是法律規(guī)范。同樣，就其自身而言，正義原則P2要求的是，當(dāng)前的規(guī)范不是有效的，即，它不是法，這可以用┓Q來(lái)表示。因此，根據(jù)原則碰撞法則，（1）蘊(yùn)含了這一規(guī)則：

（1）C1→Q，

由于法的安定性的有條件的優(yōu)先性，它指示了這種不正確規(guī)范的有效性；且（2）蘊(yùn)含著這一規(guī)則：

（2）C2→┓Q，

由于在極端不法（不正義）的情況中，正義具有有條件的優(yōu)先性，它指示了這種不正確規(guī)范的無(wú)效性。毫無(wú)疑問(wèn)，后者意味著法的安定性的喪失。但是，這種喪失可以由于這一事實(shí)而得到緩解，即這一司法判決引入了一個(gè)新的規(guī)則，這一規(guī)則可以在未來(lái)提供安定性。

但是，只有在“極端不法（不正義）不是法”這一規(guī)則，以一種理性的方式，既是可證立的，也是可適用的時(shí)候，所有的這些內(nèi)容才是可接受的。對(duì)于它的證立來(lái)說(shuō)，可以舉出無(wú)數(shù)的論據(jù)?！?3 〕不過(guò)，只有依據(jù)權(quán)衡法則的證立，才是這里的興趣所在。權(quán)衡法則可以表述如下：

對(duì)一個(gè)原則的不滿足程度或損害程度越大，滿足另一個(gè)原則的重要性程度就必須越大。〔24 〕

權(quán)衡法則通過(guò)重力公式的方式已經(jīng)得到了進(jìn)一步的發(fā)展，在這里就不再贅言了。

在國(guó)家社會(huì)主義失敗以后以及民主德國(guó)崩潰之后，德國(guó)法院曾宣布，這些體系（即分別由1945年之前和1989年之前頒布的這些體系）中的規(guī)范，是自始無(wú)效的。也就是說(shuō)，它們既無(wú)拘束力也無(wú)法效力。〔25 〕以這種發(fā)展來(lái)看，德國(guó)法院在涉及法的安定性原則（P1）的地方已然接受了某種讓步。根據(jù)權(quán)衡法則來(lái)看，關(guān)鍵的問(wèn)題是，一方面這種讓步有多大，另一方面，正義原則（P2）實(shí)現(xiàn)的重要性有多大。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院民事合議組有關(guān)銀行存款單的判決就是一個(gè)例子。這一判決關(guān)涉的是這樣的問(wèn)題：一位已移居國(guó)外的猶太婦女，是否由于依據(jù)《帝國(guó)公民身份法》頒布的第11號(hào)法令第3條，喪失其在德意志銀行的銀行存款單中存留的有價(jià)證券？合議組宣布，規(guī)定這一財(cái)產(chǎn)要分配給德國(guó)政府的第11號(hào)法令第3條，是“自始無(wú)效的”。〔26 〕因?yàn)橹挥袠O端不法（不正義），而不是每一種不法（不正義）的情況，才會(huì)導(dǎo)致無(wú)效性，所以，這對(duì)法的安定性原則（P1）的干擾是相對(duì)較輕的。與此相對(duì)照的是，從本質(zhì)上來(lái)講，這名猶太婦女是基于“種族的”理由而被剝奪財(cái)產(chǎn)的，若她無(wú)法恢復(fù)自己的財(cái)產(chǎn)，那對(duì)于正義原則（P2）的干擾將是非常嚴(yán)重的。因此，權(quán)衡法則要求本案要依照此一規(guī)則來(lái)判決：極端不法（不正義）不是法（C2→┓Q）。因此，極端不法（不正義）的門檻，它與法的安定性與正義原則之間的關(guān)系，所要求的是，兩個(gè)原則都參與其中，而非排他地訴諸法的安定性。排他地訴諸法的安定性，蘊(yùn)含著對(duì)于拉德布魯赫公式的拒斥。根據(jù)原則碰撞法則與權(quán)衡法則，兩個(gè)原則都參與其中才能帶來(lái)這一公式。

有人可能會(huì)反對(duì)說(shuō)，諸如銀行存款單案這樣的案件太過(guò)于不尋常了，以至于普遍化是不可能的。人們也可能會(huì)對(duì)下一問(wèn)題產(chǎn)生爭(zhēng)論，即：對(duì)跨越兩德邊境線的逃亡者進(jìn)行射殺，是否被看作是極端不法（不正義）的呢？對(duì)這一問(wèn)題的回答是，某一案件是否在某一規(guī)范的涵攝之下是有爭(zhēng)議的，這一純粹事實(shí)并不構(gòu)成反對(duì)這個(gè)規(guī)范的論據(jù)。否則，我們將不得不放棄幾乎所有的規(guī)范，因?yàn)閷?duì)于任何一個(gè)規(guī)范來(lái)講，由于含混性、模糊性以及評(píng)價(jià)上的不確定性等理由，疑難案件都可能會(huì)出現(xiàn)。毋寧說(shuō)，決定性要點(diǎn)在于，之于極端不法（不正義）這一概念的涵攝，支持與反對(duì)它的理性論述是否是可能的？這才是問(wèn)題所在，但在這里就無(wú)法進(jìn)一步詳述了?！?7 〕

六、特殊情形命題

問(wèn)題還是在于，法的安定性原則與正義原則的相互作用，與僅僅訴諸法的安定性原則相比，前者是否導(dǎo)向了一種更好的解決方案。

在有關(guān)內(nèi)容正確性或?qū)嵸|(zhì)正確性原則的討論中，這一原則的弱點(diǎn)扮演著一個(gè)關(guān)鍵的角色。在商談理論的實(shí)踐應(yīng)用這一界限之內(nèi)，這些弱點(diǎn)是明顯的，它們帶來(lái)了認(rèn)知難題與實(shí)施難題。法的安定性原則也存在著諸多弱點(diǎn)。它們來(lái)源于哈特（H.L.A. Hart）所描述的法的“開(kāi)放結(jié)構(gòu)”，〔28 〕以及凱爾森所界定的作為框架（它必須通過(guò)法律適用行為來(lái)填補(bǔ)）的法這個(gè)特點(diǎn)?！?9 〕對(duì)于法的這一必然開(kāi)放性，存在著許多理由。非常重要的理由有：一方面，法律語(yǔ)言的模糊性，規(guī)范沖突的可能，判決作出所依賴的規(guī)范的缺失，法的語(yǔ)詞意義與立法者意圖的背離；另一方面，“生活的多樣性”。〔30 〕從立法者的角度看，法的安定性原則要求，法的開(kāi)放性要盡可能地保持在最低限度內(nèi)。但是，這一要求卻總是無(wú)法被完全實(shí)現(xiàn)。

屬于實(shí)在法之開(kāi)放區(qū)域之內(nèi)的判決，根據(jù)定義，是無(wú)法根據(jù)實(shí)在法作出的。因?yàn)槿绻粋€(gè)判決是根據(jù)實(shí)在法作出的，它就不能屬于實(shí)在法的開(kāi)放區(qū)域之內(nèi)。因此，當(dāng)諸如凱爾森以及哈特這樣的法實(shí)證主義者主張，在開(kāi)放領(lǐng)域中，法官被授權(quán)以法律標(biāo)準(zhǔn)之外的其他根據(jù)來(lái)創(chuàng)制新法，而且這依據(jù)的是他自身的裁量權(quán)，一種類似于立法者風(fēng)格的裁量權(quán)，這時(shí)候，他們遵循的就是這樣的邏輯?！?1 〕凱爾森強(qiáng)調(diào)，這種裁量是一種“自由的裁量”?！?2 〕而且他強(qiáng)調(diào)，屬于實(shí)在法的開(kāi)放領(lǐng)域之內(nèi)的所有可能選項(xiàng)都是“等值的”?！?3 〕后一觀點(diǎn)可以被稱為“等值命題”。根據(jù)凱爾森的論述，〔34 〕我們?cè)谶@里遇到的情境，并沒(méi)有什么不同，因?yàn)檫@一框架的決定范圍本身就可以被看作是作為認(rèn)知的解釋問(wèn)題。與此相對(duì)照，對(duì)這一框架進(jìn)行填補(bǔ)則是“意志的功能”?！?5 〕一旦某人已經(jīng)有了對(duì)作為認(rèn)知的法律框架進(jìn)行填補(bǔ)這種理解，那么他也因而不得不承認(rèn)被凱爾森命名為“法的安定性幻象”的那個(gè)想法?！?6 〕

從法實(shí)證主義理論的立場(chǎng)來(lái)看，凱爾森是正確的。問(wèn)題在于，如果人們轉(zhuǎn)向有關(guān)法的雙重本質(zhì)這種非實(shí)證主義理論，是否也是如此呢？法的雙重本質(zhì)理論的核心命題是，法律商談是普遍實(shí)踐商談的特殊情形。〔37 〕法律論證與普遍實(shí)踐論證一樣，最終關(guān)涉的總是這樣的問(wèn)題：被命令的是什么、被禁止的是什么以及被允許的是什么。也就是，總是關(guān)涉實(shí)踐問(wèn)題。在普遍實(shí)踐商談和法律商談中，都會(huì)提出正確性宣稱。與在普遍實(shí)踐商談中提出的正確性宣稱相比，在法律商談中提出的正確性宣稱，其特殊性在于：它并不涉及、不依賴于實(shí)在法，什么是正確的；而是旨在提出，在特定法律體系的框架之內(nèi)，什么是正確的。從本質(zhì)上講，在某一法律體系內(nèi)什么是正確的——第二層次的或二階的正確性概念可以將其闡釋清楚——取決于什么是被權(quán)威地或制度化地確定下來(lái)且與這一體系是相適切的。如果我們選擇以一個(gè)簡(jiǎn)短的公式來(lái)表達(dá)這一點(diǎn)的話，可以說(shuō)，法律論證受制定法與先例的約束，且必須將由法教義學(xué)加工過(guò)的法律體系納入考量之中。這些承諾可以通過(guò)特定的法律商談規(guī)則與形式來(lái)表達(dá)?！?8 〕

這里的問(wèn)題是，特殊情形命題是否有力量去瓦解凱爾森的自由裁量命題。對(duì)于這一問(wèn)題，可以通過(guò)訴諸對(duì)法律決策之三種模型的區(qū)分來(lái)予以回答，即：決斷模型、認(rèn)知模型以及論證模型。凱爾森有關(guān)意志功能的論證，是決斷模型的一個(gè)清晰表達(dá)。裁量權(quán)的行使，排他地關(guān)涉一個(gè)“意志行為”，〔39 〕即一個(gè)決斷。凱爾森將決斷模型與認(rèn)知模型連結(jié)成一對(duì)。通過(guò)這種做法，他強(qiáng)調(diào)了對(duì)法律框架的認(rèn)知是由實(shí)在法確定的，從而對(duì)法律認(rèn)知的可能進(jìn)行了限定。首先且最為重要的是，這涉及到對(duì)“法律規(guī)范之可能意義” 〔40 〕的認(rèn)知。凱爾森拒絕了那種宣稱能夠“總是提供唯一正確判決” 〔41 〕的認(rèn)知模型，看一下羅納德·德沃金近來(lái)提出的唯一正解命題，〔42 〕就知道這么說(shuō)是可以的。根據(jù)凱爾森的看法，決斷模型與認(rèn)知模型窮盡了所有可能。但這無(wú)疑是錯(cuò)誤的，還存在第三種模型：論證模型，而特殊情境命題符合第三種模型。

有人可能會(huì)反對(duì)說(shuō)，論證模型是一個(gè)純粹的幻象。正如上文所述，商談理論的弱點(diǎn)帶來(lái)了實(shí)在法的必然性。如今，這一理論（假設(shè)它的弱點(diǎn)已經(jīng)被實(shí)在法治愈了）再次進(jìn)入視野且治愈了實(shí)在法的弱點(diǎn)嗎？反對(duì)意見(jiàn)認(rèn)為，這是不可能的。這里可以提供兩個(gè)論據(jù)反駁這一觀點(diǎn)。

第一個(gè)論據(jù)主張，從商談理論的弱點(diǎn)，并不能推出，它不能獲取任何結(jié)果。毫無(wú)疑問(wèn)，它的力量并不足以代替法律體系的地位。但是，在某一法律體系的框架之內(nèi)，作為特殊情形命題，它可以得到一個(gè)完全的適用。當(dāng)然，這預(yù)設(shè)了，在實(shí)在法的開(kāi)放領(lǐng)域中，好的論據(jù)與差的論據(jù)是能夠得以區(qū)分的。雖然并不總是如此，但在許多情況中，這種區(qū)分是可能的，而且，正是基于這一理?yè)?jù)，普遍實(shí)踐商談的規(guī)則與形式與法律商談的規(guī)則與形式，它們之間的關(guān)聯(lián)，為區(qū)分好的法律證立與差的法律證立提供了標(biāo)準(zhǔn)。因此，凱爾森決斷模型中的決斷因素，即等值命題，崩塌了。

第一個(gè)論據(jù)關(guān)涉的是一般的法律論證。第二個(gè)論據(jù)將目光投向民主憲政國(guó)家，這也是雙重本質(zhì)命題的假定條件?！?3 〕民主憲政國(guó)家必然且本質(zhì)的要素是，在這個(gè)國(guó)家中，基本權(quán)利是有效的，權(quán)利對(duì)于整個(gè)法律體系都有輻射效果，也就是說(shuō)，在所有的制定法以及其他規(guī)定的適用中，權(quán)利必須被納入考量。〔44 〕這意味著，位于憲法層面以下的實(shí)在法，它們的開(kāi)放領(lǐng)域，無(wú)論如何，都不可能是空的。因此，作為普遍論證-理論命題的特殊情形命題，與以原則理論形式出現(xiàn)的基本權(quán)利理論，它們就相互結(jié)合在一起了。在法律解釋與法律適用中，對(duì)于基本權(quán)利的考量，要求依據(jù)比例規(guī)則進(jìn)行權(quán)衡。權(quán)衡（這一主題不能在這里展開(kāi)了 〔45 〕）是理性論證的一種形式。于是，論證以及與此相關(guān)聯(lián)的正確性宣稱就再次成為決定性的。很自然地，這里存在不確定性，尤其也存在裁量?！?6 〕但是，這并沒(méi)有改變此一事實(shí)，即凱爾森的等值命題必須被進(jìn)一步地予以限定。對(duì)于所有這一切內(nèi)容進(jìn)行更深層次的討論是可能的。但是，已經(jīng)論述的這些內(nèi)容足以表明，特殊情形命題與基本權(quán)利的原則理論，兩者相互關(guān)聯(lián)，能夠?qū)?shí)在法開(kāi)放領(lǐng)域的任意性進(jìn)行抑制，以達(dá)到這一程度，即足以支持法的安定性的顯然價(jià)值。通過(guò)這種方式，與單獨(dú)的法的安定性原則相比，法的安定性和與其相競(jìng)爭(zhēng)的正確性原則之間的這種關(guān)聯(lián)，帶來(lái)了更大的法的安定性。就這里所實(shí)現(xiàn)的安定性程度來(lái)說(shuō)，凱爾森有關(guān)“法的安定性幻象” 〔47 〕的命題必須被予以拒絕。法的安定性并不是一種幻象，正如正確性不是一種幻象一樣。

七、法律論證的限制

純粹的法的安定性的那些主張者，還可以提出最后一個(gè)論據(jù)。他們堅(jiān)持認(rèn)為，法的安定性與正確性的這種關(guān)聯(lián)，所帶來(lái)的法的安定性的損失，是不可接受的。他們可能會(huì)說(shuō)，在實(shí)在法的開(kāi)放領(lǐng)域中，增加法的安定性是可能的。也就是說(shuō)，在這里可以實(shí)現(xiàn)法的安定性的價(jià)值。但是，為此要付出一定的代價(jià)，即：在實(shí)在法是確定的或清楚的地方，這種關(guān)聯(lián)在局部上會(huì)對(duì)法的安定性構(gòu)成侵蝕。將可能會(huì)出現(xiàn)違背制定法的語(yǔ)詞意義和立法者意志的判決。因此，反于法律的判決將無(wú)法被排除在外。對(duì)于其他形式的法律續(xù)造，這一大門也將是保持開(kāi)放的?！?8 〕而所有這些都被當(dāng)作是法的安定性所無(wú)法忍受的損失。

如果法的安定性與正確性之間的關(guān)聯(lián)會(huì)推演出這樣的結(jié)果，即：那些適用法律的人能夠不去適用他們認(rèn)為是不正確的制定法，那么，前一論據(jù)就是令人信服的。但是，這無(wú)論如何都不是這一關(guān)聯(lián)帶來(lái)的結(jié)論。凱爾森的命題是：“從法律適用權(quán)威的視角來(lái)看，即使制定法是壞的，也要被適用?！?〔49 〕原則上它是值得贊同的。一般來(lái)講，對(duì)于諸原則的權(quán)衡，關(guān)鍵之處在于所涉及的原則（在當(dāng)前情況中指的是法的安定性原則與實(shí)質(zhì)正確性原則）之間相互的干擾程度。法律適用權(quán)威所擁有的控制內(nèi)容正確性的一般權(quán)能，將會(huì)不成比例地對(duì)法的安定性構(gòu)成干擾?；谶@一理由，權(quán)威或制度向度的初顯的優(yōu)先性就是必然的。這既適用于制定法也適用于先例。雙重本質(zhì)命題要求，這種優(yōu)先性并不是絕對(duì)的（諸如刑法這樣的領(lǐng)域是一個(gè)例外，它為罪刑法定的原理所統(tǒng)轄）。這是與實(shí)質(zhì)正確性原則互不相容的。正如有關(guān)拉德布魯赫公式的情形一樣，這里的問(wèn)題也是權(quán)衡與論證的問(wèn)題。這一點(diǎn)在下面這一有關(guān)論證負(fù)擔(dān)的規(guī)則中得到了表達(dá)：那些表達(dá)受法的文義或歷史上的立法者意圖之拘束的論述，比其他論述具有優(yōu)位，除非能夠援引理性根據(jù)賦予其他的論述以優(yōu)位?！?0 〕

如果能夠表述出一個(gè)更為精確的規(guī)則來(lái)一勞永逸地解決法律續(xù)造難題，這自然很好。但是，若要求這樣一種解決方案的話，就不能領(lǐng)會(huì)到法的安定性與正確性之關(guān)系的特點(diǎn)。在任一情況中，通過(guò)將拉德布魯赫公式與剛才提及的論證負(fù)擔(dān)規(guī)則相關(guān)聯(lián)，這些要點(diǎn)都是可識(shí)別的。這是有關(guān)權(quán)威性或制度性維度具有貫穿性的初顯優(yōu)位的理念，即，法的安定性原則之于內(nèi)容正確性或正義原則的初顯優(yōu)位。