淺談職務(wù)犯罪輕刑化

【摘 要】近年來，隨著“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事司法政策的提出及深入貫徹，輕刑化繼而成為了社會的普遍呼聲。我國司法實踐中，刑事案件數(shù)量逐年攀升，但各類犯罪的死刑判決卻在逐年減少，緩刑判決比率也有了很大的提升，輕刑化已為司法機(jī)關(guān)所接受。與此同時，職務(wù)犯罪案件適用緩刑和免予刑事處罰的比率也越來越高，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了一般刑事案件，這一現(xiàn)象引起了社會各界的普遍關(guān)注。本文在第一部分介紹了關(guān)于職務(wù)犯罪的不同定義；第二部分分析造成職務(wù)犯罪輕刑化的原因；第三部分論述職務(wù)犯罪輕刑化的危害；第四部分根據(jù)分析得出的原因提出相應(yīng)對策，以解決職務(wù)犯罪輕刑化問題，維護(hù)社會公平正義。

【關(guān)鍵詞】職務(wù)犯罪；輕刑化；司法改革；證人保護(hù)

引言

近年來，隨著“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事司法政策的提出及深入貫徹，輕刑化成為了社會的普遍呼聲。我國司法實踐中，刑事案件數(shù)量逐年攀升，但各類犯罪的死刑判決卻在逐年減少，緩刑判決比率也有了很大的提升，輕刑化已為司法機(jī)關(guān)所接受。與此同時，司法機(jī)關(guān)辦理貪污賄賂、讀職侵權(quán)等各類職務(wù)犯罪案件的司法實踐反映出職務(wù)犯罪輕刑化趨勢，適用緩刑和免予刑事處罰的職務(wù)犯罪案件在同類案件中所占比率較大，并遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于一般刑事案件。這一現(xiàn)象引起了社會各界的普遍關(guān)注，隨著社會公眾權(quán)利意識、法治意識、監(jiān)督意識的明顯提高，對社會公平正義的渴求日益強(qiáng)烈，對司法審判、執(zhí)法辦案、官員任職情況及其行為的社會監(jiān)督、民主監(jiān)督、輿論監(jiān)督等各類監(jiān)督愈發(fā)嚴(yán)格?！敖叱陕殑?wù)犯罪分子被輕判”報道的出現(xiàn)，難免會觸動社會公眾的敏感神經(jīng)。當(dāng)前，職務(wù)犯罪輕刑化問題不僅是司法機(jī)關(guān)所面臨的函需解決的難題，而且涉及到包括國有資產(chǎn)管理、證人保護(hù)機(jī)制等方方面面，成為了影響推進(jìn)社會主義法治建設(shè)進(jìn)程、構(gòu)建和諧社會的不和諧因素，成為了社會各界應(yīng)通力合作、采取相應(yīng)措施予以解決的共同問題。筆者結(jié)合這些年的工作經(jīng)驗，對職務(wù)犯罪輕刑化的原因探索分析，并嘗試提出解決對策，以拋磚引玉。

一、職務(wù)犯罪輕刑化的內(nèi)涵

輕刑化是指某些犯罪或某些犯罪分子不用監(jiān)禁刑的刑罰方法或用較輕的短期自由刑去懲罰、教育、改造罪犯。具體而言就是對犯罪判處緩刑的擴(kuò)大化，法定、酌定從輕、減輕情節(jié)認(rèn)定過泛等情形。

1.輕刑化的前提是存在符合刑法分則所規(guī)定的犯罪構(gòu)成的行為。即立法者要在刑法中規(guī)定某種嚴(yán)重危害社會的行為是犯罪，而司法者在確定行為人的行為構(gòu)成犯罪的前提下，對犯罪者量刑時適用較輕的刑罰。

2.廣義的輕刑化。廣義的輕刑化在外涵上應(yīng)包含不起訴和免于刑事處罰（免刑）。本文中輕刑化采用廣義輕刑化的概念，包括在檢察院審查起訴階段的不起訴、法院審判階段的免刑、緩刑、輕刑（具體指減輕、從輕處罰）、但不包括在刑罰執(zhí)行階段的減刑、假釋、保外就醫(yī)。

二、職務(wù)犯罪輕刑化的表現(xiàn)形式

1.立案、查處門檻過高。

我國刑法對構(gòu)成受賄罪的行為分為三種：第一種是索賄，即國家工作人員利用職務(wù)上的便利，主動索取他人財物的行為；第二種是收受型受賄，即國家工作人員利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為；第三種是斡旋受賄，即國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其它國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，收受請托人財物的行為。但在司法實踐中，對職務(wù)犯罪構(gòu)成要件規(guī)定得過于嚴(yán)格，導(dǎo)致對“利用職務(wù)上的便利”“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”“為他人謀取利益”“為請托人謀取不正當(dāng)利益”等客觀要件把握不一，導(dǎo)致了在定罪量刑上的偏差過大。我國在實務(wù)操作中往往將其劃入黨紀(jì)政紀(jì)處分這類。由此可見，我國刑法規(guī)定嚴(yán)格的犯罪構(gòu)成，提高了職務(wù)犯罪入罪門檻，縮小職務(wù)犯罪成立范圍，從而促成了職務(wù)犯罪輕刑化傾向。

2.職務(wù)犯罪案件的免刑、緩刑適用比率過高。

首先，是低于法定刑判決的情況較為突出，緩刑適用比例偏高。據(jù)悉，中國對職務(wù)犯罪案件判處免予刑事處罰、適用緩刑的比率在2001年為51.38%，而到2005年就遞增至了66.48%，礦難等重大安全事故瀆職犯罪的被告人被判處緩刑的更是高達(dá)95%。2009年5月至2010年1月，高檢院組織開展了全國檢察機(jī)關(guān)刑事審判法律監(jiān)督專項檢查活動。專項檢查活動中發(fā)現(xiàn)，2005年至2009年6月，全國被判決有罪的職務(wù)犯罪被告人中，判處免刑和緩刑的共占69.7%，而同期檢察機(jī)關(guān)對職務(wù)犯罪案件的抗訴數(shù)卻僅占職務(wù)犯罪案件已被判決總數(shù)的2.68%。

其次，是對案件定性的改變和對某些事實的改變致使被告人處刑偏輕。如由于對主體身份的分歧，將貪污罪改變?yōu)槁殑?wù)侵占罪，將挪用公款罪改變?yōu)榕灿觅Y金罪。再如，在某受賄案中，受賄方承認(rèn)收受了某人的賄賂，而行賄方為了逃避罪責(zé)，說錢是借的，由于缺乏其他證據(jù)，法院只能不予認(rèn)定。審判過程中，法官出于種種原因?qū)Π讣再|(zhì)的改變和對某些事實的否定，直接導(dǎo)致了被告人的處罰減輕。

最后，判決中認(rèn)定的有利于被告人的量刑情節(jié)較多。比如：認(rèn)定被告人有自首和立功表現(xiàn)，及認(rèn)定被告人具有“積極退贓，有悔罪表現(xiàn)”等。

3.從輕減輕情節(jié)適用過寬。

刑法第383條、386條關(guān)于貪污受賄罪的量刑中，僅在犯罪數(shù)額五千元以上不滿一萬元的檔次中，對具有悔罪表現(xiàn)、積極退贓的，作了可以減輕處罰或者免刑的規(guī)定，但在司法實踐中，絕大多數(shù)犯罪嫌疑人并未投案，一部分犯罪事實是司法機(jī)關(guān)掌握或調(diào)查落實后通知其到案的，在判決時仍然對此類犯罪判處從輕、減輕處罰，甚至連減兩個量刑檔次，適用緩刑，真正做到在法定量刑范圍的微乎其微。

三、造成職務(wù)犯罪輕刑化的原因

社會公眾一般將職務(wù)犯罪輕刑化歸因為司法機(jī)關(guān)的偵查不力、執(zhí)法不嚴(yán)、官官相護(hù)、詢私枉法、司法腐敗等原因。事實是否真的如社會公眾所言呢？其實，在司法實踐中引起職務(wù)犯罪輕刑化的原因是多方面的，不可否認(rèn)，在一個千百年來都講究人情世故的社會里，辦“人情案”“關(guān)系案”在所難免，個別職務(wù)犯罪案件的辦理中更是存在司法人員徇私枉法、司法不公等腐敗問題，但是，職務(wù)犯罪輕刑化的原因是具有綜合性和復(fù)雜性的，社會公眾認(rèn)同的原因忽略了真正導(dǎo)致職務(wù)犯罪輕刑化的重要原因。本文作者深入西部某省會城市某區(qū)檢察院調(diào)研發(fā)現(xiàn)，由于現(xiàn)代社會科技的發(fā)展，職務(wù)犯罪逐步呈現(xiàn)出智能化、信息化趨勢，加之職務(wù)犯罪固有的手段隱蔽、難以取證、犯罪行為與履職行為難以界定等特點，再加上司法機(jī)關(guān)在查處職務(wù)犯罪時偵查力量不足、技術(shù)手段落后、各方阻力較大、立法規(guī)定不明確甚至缺失等原因，導(dǎo)致職務(wù)犯罪案件在審查起訴時往往存在證據(jù)不足、事實不清的問題，而最終在審判時甚至在起訴時作出緩刑、免予刑事處罰、不起訴等輕刑化處理。

1.立法缺陷。

我國刑法第72條規(guī)定適用緩刑的立法彈性過大，只泛泛設(shè)定了適用緩刑的大條件，沒有具體統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，法律無明文規(guī)定，只能由執(zhí)法人員針對具體案情作出具體的分析判斷，在很大程度上取決于執(zhí)法人員的主觀認(rèn)識，容易造成理解上的偏差導(dǎo)致濫用。此外，法官在自由裁量過程中，對可以從輕、減輕處罰的均予以減輕處罰，甚至連減兩個量刑檔次后，適用緩刑。況且，在實踐中，檢察機(jī)關(guān)一般只對量刑畸輕畸重的案件才予以抗訴，所以對這些沒有違反原則的判決，即使感到有些不恰當(dāng)，也是無可奈何，由于缺少客觀標(biāo)準(zhǔn)，檢察機(jī)關(guān)對此類案件也難以抗訴，客觀上縱容了審判機(jī)關(guān)濫用緩刑及免予刑事處罰的適用，審判人員也就可以毫無顧忌地使用了法官的自由裁量權(quán)，使自偵案件的緩免刑判決率居高不下。

四、職務(wù)犯罪案件定罪中存在的特殊問題

1.職務(wù)犯罪主體方面。

一方面，職務(wù)犯罪案件的主體屬于享有諸多特權(quán)的階層，其行使公權(quán)力一旦違法所造成的社會危害較之普通公民更為嚴(yán)重，故而也應(yīng)當(dāng)受到法律上更為嚴(yán)格的懲治。但從目前司法實踐所反映的情況看，官員瀆職侵權(quán)犯罪不僅未能得到從嚴(yán)處罰，反而還因為身份的特殊而受到某種輕刑化對待。

另一方面，犯罪嫌疑人特殊的地位、閱歷、文化層次、作案手段的詭秘、精心編織的關(guān)系網(wǎng)，一般都熟知法律和相關(guān)政策，在實施犯罪前就己深思熟慮，不留把柄，甚至考慮好案發(fā)后的退路，使檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)難、查處

2.證據(jù)收集方面。

一方面，偵查方式和技術(shù)落后造成職務(wù)犯罪取證、定罪難進(jìn)而影響定罪和量刑。我國職務(wù)犯罪偵查隊伍無論是在機(jī)構(gòu)設(shè)置、人員素質(zhì)、技偵手段，還是在技術(shù)裝備、信息資源儲備上都無法與國外的反貪機(jī)構(gòu)相比。反貪偵查的主體是國家工作員，其有著特殊的社會地位，其高智商性和犯罪的高隱秘性，使現(xiàn)有的反貪偵查機(jī)構(gòu)有限的人力、物力、財力資源都不足以應(yīng)對。技術(shù)偵查手段的落后也是我國反貪偵查機(jī)制缺失的重要原因。技術(shù)偵查措施是運用技術(shù)裝備調(diào)查和分析犯罪嫌疑人和案件證據(jù)的一種偵查措施，如用計算機(jī)摹擬犯罪嫌疑人的體貌特征，用測謊器測試犯罪嫌疑人是否在撒謊，用機(jī)器設(shè)備排查、傳送個人情況數(shù)據(jù)等。

另一方面，偵查體制缺乏對案件質(zhì)量的保障是輕刑化的誘因。隨著社會經(jīng)濟(jì)、文化水平的發(fā)展，職務(wù)犯罪偵查工作面臨的形勢也發(fā)生了很大的變化。職務(wù)犯罪偵查機(jī)關(guān)案源匾乏，警力的不足，法律規(guī)定傳喚、拘傳不得超過12小時的規(guī)定，在規(guī)范傳訊的同時增加了突破案件的難度。不少基層檢察院的偵查人員既要調(diào)查取證、審訊，還要負(fù)責(zé)看管。分工不明確，責(zé)任不到位，很難發(fā)揮出偵查員應(yīng)有的作用。面對新的形勢，現(xiàn)有的偵查機(jī)制暴露出明顯的缺陷。

3.職務(wù)犯罪案件量刑中的考量。

（1）區(qū)域間經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展的失衡對職務(wù)犯罪定罪量刑的制約作用?，F(xiàn)行刑法關(guān)于貪污賄賂犯罪金額的規(guī)定已不適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。我國各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，居民收入和生活水平差距較大，大部分地區(qū)已經(jīng)提高了對貪污賄賂犯罪的懲治標(biāo)準(zhǔn)，因此量刑與刑法規(guī)定相比，必然顯得過輕。

（2）行政干預(yù)對職務(wù)犯罪量刑的干擾。政治因素對量刑的影響。我國法院是在黨委的領(lǐng)導(dǎo)和人大的監(jiān)督下開展工作的，各級黨委及人大由于對法律和政策的理解不同，對法院的量刑也會產(chǎn)生一定的影響。一些黨委和人大對法院不聞不問，而另一些黨委和人大對法院的監(jiān)督過寬或過細(xì)甚至過偏，致使法官量刑時無所適從。還有一些地方官員或人大代表干擾法院公正辦案，這都會對量刑公正產(chǎn)生影響。

（3）輿論干預(yù)對職務(wù)犯罪量刑的影響。社會輿論對量刑的干擾有時也是不可忽視的。被告人會從減輕罪責(zé)的角度出發(fā)尋找輿論支持，而被害人則從加重被告人的罪責(zé)出發(fā)尋求輿論的支持，而法官有時屈從于壓力，天平往往失衡。這就要求法官必須嚴(yán)格保持“中立性”，只忠于事實和法律，不屈從于任何一方，只有這樣才能做出客觀的判斷，才能確保判決的質(zhì)量。

五、職務(wù)犯罪判決輕刑化的危害

首先，會削弱司法的公正性，從近年來出現(xiàn)職務(wù)犯罪案件與普通刑事案件的緩刑、免刑率相比明顯畸高的現(xiàn)象，這實際上是一種量刑上的失衡，是違背刑法原則的規(guī)定，是對刑法的破壞；其次，會削弱政府的公信力，眾所周知，貪污受賄等職務(wù)犯罪的社會危害相當(dāng)嚴(yán)重，為廣大人民群眾所深惡痛絕，依法嚴(yán)懲腐敗分子是民心所向。就目前的情況來看，雖然刑事政策正在走向輕刑化，但也未見得犯罪率下降，反而是公眾對判決的過度輕刑化持不解和難以接受的態(tài)度，對職務(wù)犯罪的容忍度和信任度逐步較低，但依然有很大一部分職務(wù)犯罪分子被宣告緩刑或免刑，依然像往常一樣自由自在地生活著，似乎并沒有受到任何刑法制裁。在普通老百姓看來，判緩刑或免刑等于沒有判刑。如果職務(wù)犯罪輕刑化長期如此，群眾就會對黨和政府失去信心，對黨和政府的反腐敗斗爭失去信心，對司法機(jī)關(guān)失去信賴，從而影響政府公信力。

再次，會削弱司法的預(yù)防作用，刑罰的目的不僅在于懲罰犯罪，也在于預(yù)防犯罪，既包括防止犯罪分子再次犯罪，也包括威懾可能實施犯罪的危險分子。人都是以追求自身利益最大化為目的，導(dǎo)致我國目前職務(wù)犯罪仍然高發(fā)的根本原因，就在于職務(wù)犯罪行為受懲罰的成本太低。

最后，會破壞社會秩序，國家工作人員受人民委托代表人民從事社會公務(wù)管理的人員，職責(zé)要求他們應(yīng)當(dāng)自覺地遵守法律，成為法制的忠實者。如果國家工作人員無視法律并利用職務(wù)便利牟取私利、濫用職權(quán)，并且在知法犯法的情況下，刑罰力度依然疲軟，則必將使社會成員的守法意識也會大大減弱，進(jìn)而導(dǎo)致社會秩序的混亂和法治基礎(chǔ)的喪失。

六、改善職務(wù)犯罪輕刑化的幾點建議

1.完善從偵查到審判的各項制度，保障司法程序的順利進(jìn)行和公正。由于貪污賄賂案件本身的特殊性決定了反貪偵查具有普通刑事案件偵查所不具有的艱巨性，這就要求根據(jù)我國現(xiàn)階段的實際情況，制定切實可行的相關(guān)配套法規(guī)來保證反貪偵查的順利進(jìn)行，如建立強(qiáng)制作證制度、證人保護(hù)制度、秘密偵查制度等，從而為反貪偵查創(chuàng)造良好的法制環(huán)境。

2.延長追訴時效。針對職務(wù)犯罪隱蔽性較強(qiáng)、不易察覺的特點，應(yīng)通過立法延長對職務(wù)犯罪的追訴時效，以確保一些還未“暴露”的貪官沒有逃脫法律制裁的可能。職務(wù)犯罪具有極大的隱蔽性，犯罪初期極不易被察覺，往往是在數(shù)年之后問題逐步擴(kuò)大才暴露出來，有的甚至一直隱藏下去。

3.加大經(jīng)濟(jì)處罰力度。對職務(wù)犯罪案件應(yīng)立法加大經(jīng)濟(jì)處罰力度以增加腐敗的風(fēng)險，減少某些案件因量刑偏輕帶來的負(fù)面影響。職務(wù)犯罪的輕刑化會降低職務(wù)犯罪的“成本”，讓犯罪者不僅在刑期上得到“便宜”，在經(jīng)濟(jì)上也得到“便宜”，會讓人陷入“不貪白不貪”的誤區(qū)。因此，對于職務(wù)犯罪判處罰金的措施對加大其經(jīng)濟(jì)風(fēng)險打擊其貪財心理會更為有效，對國家社會也更有利。

4.對職務(wù)犯罪人員增設(shè)資格刑。如何預(yù)防和控制職務(wù)犯罪人員服刑后故伎重演，重犯新的職務(wù)犯罪，這是近年來較為突出的問題。筆者建議對職務(wù)犯罪人員增設(shè)資格刑處罰，即在人民法院判決其有期徒刑或者其他刑罰之后，附加限制其在刑滿后一定時間內(nèi)，或者管制、緩刑期間，不得擔(dān)任黨政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、國有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)和重要管理型工作，以減少職務(wù)犯罪的發(fā)生。

5.加強(qiáng)證據(jù)意識，轉(zhuǎn)變偵查理念，提高偵查人員素質(zhì)和技術(shù)手段。職務(wù)犯罪的嫌疑人一般都具有特殊的地位、閱歷、文化層次、作案手段的詭秘、精心編織的關(guān)系網(wǎng)，一般都熟知法律和相關(guān)政策，在實施犯罪前就己深思熟慮，不留把柄，甚至考慮好案發(fā)后的退路，使檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)難、查處難。這就要求偵查人員不僅要提高自身的法律素質(zhì)，還要提高業(yè)務(wù)素質(zhì)。職務(wù)犯罪所涉及的層面比較廣，包括：財政、金融、政策、制度、經(jīng)濟(jì)狀況等，這就要求偵查人員必須開闊視野，廣泛涉獵各個層面的知識并能夠在偵破案件的過程中運用自如。偵查人員必須在熟悉和掌握偵查業(yè)務(wù)知識的同時，從實踐需要出發(fā)，有針對性地加強(qiáng)實際性、可操作性和技術(shù)性的專業(yè)技能訓(xùn)練，強(qiáng)化自身的綜合素質(zhì)。同時，也要增強(qiáng)偵查人員的專業(yè)化程度，如查帳人員、計算機(jī)操作人員、技術(shù)監(jiān)聽人員等都應(yīng)具備專業(yè)化的知識，并配備專業(yè)的設(shè)備。

6.通過開展量刑建議規(guī)范量刑幅度。在審判活動中，實行量刑建議打破了量刑的封閉操作，公訴人站在法律監(jiān)督者的立場，在把握全案事實、證據(jù)、法定、酌定情節(jié)以及社會效果的基礎(chǔ)上，做出綜合的判斷，指控犯罪的同時依法客觀公正地對犯罪嫌疑人應(yīng)適用的有關(guān)法條、刑種、刑期提出盡量具體的量刑建議。這樣一方面履行了審判監(jiān)督職能，法官可以充分聽取控辯雙方在量刑方面的意見，做到兼聽則明，做出最趨準(zhǔn)確的量刑判斷，有助于法院更正確、有效地行使審判權(quán)。另一方面，量刑建議的公開化，使訴訟參與人、群眾對法官作出判決的理由和背景能有一個清楚的認(rèn)識，這樣既增加了法官量刑活動的透明度，又對法官的量刑活動形成了有效的監(jiān)督，訴訟的實體公正和程序公正將會得到更好的保障。但是，公訴人提出的量刑建議要嚴(yán)格控制量刑的范圍，以免使得量刑建議形同虛設(shè)。

7.限制法官自由裁量權(quán)。盡管我國法制在不斷健全，司法在不斷進(jìn)步，但是，大量例證證明：在刑事審判中，對相同或相似案件，不同法院的不同法官，甚至于相同法院的不同法官，對法律的理解與適用，對案件作出的判決并不一致。在某些種類的犯罪中，同罪異罰的現(xiàn)象還比較嚴(yán)重。盡管每一個案件都有其特殊性，要做到絕對的同罪同罰是不可能的。在目前的司法實踐中，法官多是憑借案卷材料作出主觀判斷，對被告人的社會危害性和悔罪表現(xiàn)不是很清楚，在認(rèn)定上有很大的隨意性，建議法院對擬適用緩刑、免處的職務(wù)犯罪案件，實行緩刑、免處辯論制度，即由公訴人和辯護(hù)人對被告人是否適用緩刑、免除進(jìn)行專門辯論，審判人員根據(jù)辯論對犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)處于何種程度，根據(jù)刑法和相關(guān)司法解釋的精神來判斷是否適用緩刑或免除。另外，凡適用緩刑或免刑判決的，在判決書中對“確有悔罪表現(xiàn)”和“不致再危害社會”應(yīng)根據(jù)辯論結(jié)果進(jìn)行分析論證，以增加緩刑免除判決的透明度，杜絕暗箱操作。

職務(wù)犯罪輕刑化問題的日益明顯，嚴(yán)重影響了對職務(wù)犯罪的威懾和遏制作用，與黨和國家開展反腐敗斗爭、加大查辦職務(wù)犯罪案件的要求不相符。為了進(jìn)一步加強(qiáng)職務(wù)犯罪打擊力度，使我國的反腐敗工作能夠取得更大的勝利，必須清楚地認(rèn)識當(dāng)前職務(wù)犯罪輕刑化的原因所在，采取有力措施及時糾正職務(wù)犯罪輕刑化不當(dāng)?shù)内呄?，堅守司法公正底線，維護(hù)社會公平正義。

作者簡介：

張海燕，女，1974年出生，法學(xué)學(xué)士，晉中市榆次區(qū)人民檢察院檢察委員會專職委員，研究方向為刑法實務(wù)。