對偷換商家二維碼行為性質(zhì)的認定

摘 要 隨著科學(xué)術(shù)的發(fā)展，掃二維碼支付這一新興的無線支付方式由于其簡便性正在被廣泛應(yīng)用，但其中卻存在不少安全隱患，極易誘發(fā)刑事犯罪。目前對于偷換商家二維碼這個行為應(yīng)定為盜竊罪還是詐騙罪存在較大爭議。本文認為，該案的焦點問題在于本案中被害人的認定、財產(chǎn)的占有以及財產(chǎn)的處分。本文通過對上述三問題的分析，傾向于認為本案應(yīng)以盜竊罪定罪處罰。

關(guān)鍵詞 盜竊罪 詐騙罪 被害人 財產(chǎn)占有 財產(chǎn)處分

作者簡介：王鑫，鄭州大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號：D920.4 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.168

一、基本案情

近日，一年輕人將數(shù)家超市的二維碼更換成自己的二維碼，店主在月底結(jié)款時才發(fā)現(xiàn)，而此時行為人已經(jīng)獲利近70萬元。

二、罪名認定之爭議

本案中行為人偷換二維碼從中獲利的行為應(yīng)以何罪定罪處罰？學(xué)者中分為兩大陣營，一方認為行為人以非法占有為目的，實施了秘密竊取他人較大數(shù)額財物的行為，應(yīng)定盜竊罪；另一方學(xué)者認為行為人以非法占有為目的，通過虛構(gòu)事實隱瞞真相的方法，騙取了他人數(shù)額較大的財物，應(yīng)定詐騙罪。

（一）盜竊罪說

盜竊罪是以非法占有為目的秘密竊取他人占有的財物的行為。持該觀點的學(xué)者認為，本案中行為人盜竊了店家的財產(chǎn)性利益。首先，說本案的被害人是店家，原因是顧客基于信賴原則進行付款，雙方權(quán)利義務(wù)結(jié)清，顧客在整個過程中支付了對價獲得了相應(yīng)的商品，沒有任何損失，而商家提供商品卻沒有收到價款，顯然本案的被害人不是顧客而是商家。其次，本案的盜竊對象是店家的財產(chǎn)性利益，原因是商家對于前來掃碼的顧客將要支付的價款享有期待權(quán)，可視為財產(chǎn)性利益，盜竊罪中的“財物”不僅包括有體物，無體物，也包括財產(chǎn)性利益。再次，本案當(dāng)顧客完成支付行為后商家就取得了對該項財產(chǎn)性利益的占有，行為人通過偷換二維碼侵犯了商家對于價款的期待權(quán)秘密竊取了商家的財產(chǎn)性利益，符合了盜竊罪的客觀要件。而且行為人實施此種危害行為是故意為之，且目的就是非法占有本應(yīng)屬于超市的商品價款，也符合了盜竊罪的主觀要件。因此，行為人應(yīng)定盜竊罪。本案中雖有欺騙行為，但并不構(gòu)成詐騙罪，因為詐騙罪與盜竊罪的區(qū)別在于被害人是否基于認識錯誤而處分財產(chǎn)，此處商店作為被害人并沒有處分財產(chǎn)的意思，因此可認定行為人的行為不構(gòu)成詐騙罪。

（二）詐騙罪說

通說認為詐騙罪包含五個要素，即欺詐（虛構(gòu)事實或隱瞞真相）、產(chǎn)生錯誤認識、基于錯誤認識處分財產(chǎn)，行為人獲得利益，被害人受到損失。持詐騙罪說的學(xué)者認為本案中行為人采取詐騙的方式，使被害人基于認識錯誤交付財物，行為人獲利30萬元，被害人遭受了損失，符合詐騙罪的要素。

持詐騙罪觀點的學(xué)者中，一種觀點認為行為人偷換二維碼的行為構(gòu)成普通詐騙罪，另一種觀點認為行為人的行為構(gòu)成三角詐騙罪。

1.三角詐騙說：

持該種觀點的學(xué)者認為，首先，行為人的虛構(gòu)事實隱瞞真相的詐騙行為導(dǎo)致顧客基于認識錯誤處分財產(chǎn)。其次，本案的被騙人是顧客，顧客基于認識錯誤而處分財產(chǎn)，即誤把行為人的二維碼當(dāng)作商家的二維碼掃描支付，從而處分了本應(yīng)屬于店家的財產(chǎn)，行為人因此而獲得了財物。再者，最終是店家遭受了財產(chǎn)損失，因此本案的被害人是店家。本案行為人不構(gòu)成盜竊罪，原因是盜竊罪前提是被害人存在對財產(chǎn)的占有，而本案中錢款直接從顧客賬戶轉(zhuǎn)移到行為人賬戶中，商家從未對財產(chǎn)有過占有，因此不能認定為盜竊罪。因此，本案應(yīng)認定為被害人與受騙人不是同一人的三角詐騙。

2.普通詐騙說：

持普通詐騙說的學(xué)者中也有兩種觀點，一種觀點認為行為人構(gòu)成對顧客的詐騙，本案中的受害者是顧客，因為顧客基于行為人的欺詐直接將自己的錢款轉(zhuǎn)到行為人的賬戶中，是基于認識錯誤處分自己財產(chǎn)的行為，因此行為人對顧客實施了詐騙。另一種觀點認為行為人構(gòu)成對商家的詐騙，商家是被害人，理由是本案中店主基于認識錯誤提供虛假二維碼給顧客的行為是本案真正的處分行為，具體表現(xiàn)為行為人通過偷換二維碼的方式實施了欺詐行為，店家誤認為行為人的二維碼是自己的二維碼而將其提供給顧客掃碼支付，從而通過顧客處分了自己的財產(chǎn)性利益，行為人獲得了財物，店家受到損失。因為款項從來沒有進入過商家的賬戶，商家從未對財物存在過占有，不構(gòu)成盜竊罪。同時，三角詐騙必須是受騙人具有處分被害人財產(chǎn)的權(quán)限或地位，本案中受騙人不具有處分被害人財產(chǎn)的權(quán)限和地位，因此，也不能認定為三角詐騙。

三、行為性質(zhì)認定中的焦點問題

通過對持“盜竊罪說”、“普通詐騙說”、“三角詐騙說”的各派觀點的分析與比較，不難發(fā)現(xiàn)，其對偷換商家二維碼行為性質(zhì)認定存在爭議主要在于對以下幾個問題的界定上存在不同。

第一個問題是“被害人的認定問題”，即本案的被害人是店家還是顧客的問題。這是正確認定本案的前提條件，沒弄清楚被害人是誰，就無法進行進一步分析。

第二個問題是在顧客掃描二維碼進行支付完成后，店家是否占有過財物，我們稱之為“財產(chǎn)的占有”問題，這對于能否界定為盜竊罪意義重大。

第三個問題是顧客掃描二維碼完成支付的行為是否屬于財產(chǎn)處分行為，我們簡稱其為“掃碼支付能否定性為財產(chǎn)處分行為”問題，這對于詐騙罪的界定意義重大，如果認為構(gòu)成顧客的財產(chǎn)處分行為，則該案應(yīng)認定為三角詐騙或者以顧客為詐騙對象的普通詐騙；如果認為構(gòu)成商家的財產(chǎn)處分行為（通過顧客的掃碼支付行為實現(xiàn)），則該案應(yīng)認定為以商家為詐騙對象的普通詐騙。下面一一分析這三個問題。

（一）被害人的認定

關(guān)于被害人的認定，我國臺灣地區(qū)林鈺雄教授認為，對于侵害個人人身權(quán)的犯罪，被害人是指并且僅僅指法益直接受侵害的個人；而對于侵害財產(chǎn)權(quán)的犯罪，被害人包括該財產(chǎn)的所有人以及事實上的使用、管理權(quán)人。 許章潤教授主編的《犯罪學(xué)》一書中對于被害人的界定也十分詳盡，其認為被害人是指犯罪行為所造成的損失或損害即危害結(jié)果的擔(dān)受者，在被害人學(xué)上，包括四層含義：首先，被害人是遭受一定的損失或者損害者。包括物質(zhì)或精神、有形與無形、抽象與具體的損害。其次，被害人是危害結(jié)果的直接或間接擔(dān)受者。再次，被害人是犯罪行為的侵害對象或者犯罪行為所侵害的社會關(guān)系的主體。最后，從外延來說，既然肯定被害人是危害結(jié)果的擔(dān)受者，則一切遭受犯罪侵害而承擔(dān)危害結(jié)果的“人”，均屬被害人。 我國大陸刑事訴訟法學(xué)中，通說認為被害人是指人身、財產(chǎn)或其他權(quán)益遭受犯罪行為侵害的人。通過上述觀點可以看出對于刑事被害人的界定有相同之處，就是被害人是權(quán)益遭受犯罪行為侵害的人，對于這一點，目前已得到學(xué)界普遍認可。

被害人是權(quán)益遭受行為人侵害的自然人或單位，所以我認為要確定刑事案件的被害人，應(yīng)當(dāng)從合法權(quán)益入手，這是認定刑事被害人的關(guān)鍵。有學(xué)者認為，本案中行為人騙的是顧客的財物，顧客是受害人，也有學(xué)者認為，本案中的受害者是店家，店家損失了財產(chǎn)性利益。我認為本案的受害人是店家，從合法權(quán)益入手，顧客購買了商品，應(yīng)向商家付款，支付完成，雙方權(quán)利義務(wù)結(jié)清，顧客沒有對商家提供的二維碼進行審查的義務(wù)，商家提供錯誤的二維碼造成財物損失完全是基于自己沒有盡到注意義務(wù)。在此過程中顧客拿到了貨物支付了價款，合法權(quán)益并沒有受到損害，店家出售了貨物卻沒有得到相應(yīng)的價款，因此本案的刑事被害人應(yīng)定為商家。從實務(wù)中節(jié)約訴訟成本的角度來看，本案也很難將顧客界定為被害人，因為如果將顧客界定為被害人，實務(wù)中取證將會十分麻煩，該案歷經(jīng)一個月并且顧客流量十分大，做筆錄取證可能不太現(xiàn)實。因此，我個人認為無論是從理論分析還是從實務(wù)中節(jié)約訴訟成本的角度分析，都應(yīng)當(dāng)將商家認定為被害人。

（二）財產(chǎn)的占有

本案中犯罪人是借助支付寶——這一新興移動支付手段來完成自己的犯罪行為，因此對于財產(chǎn)占有問題的認定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合這種新型支付手段的特點加以認定。2016年中國支付協(xié)會下發(fā)了《條碼支付業(yè)務(wù)規(guī)范》（征求意見稿）第二條是對條碼支付業(yè)務(wù)的界定 。通過對該征求意見稿的解讀，可以看出二維碼支付帶來的結(jié)果是賬戶資金數(shù)額的改變，所以我們可以說該種新型支付手段的本質(zhì)是資金在不同用戶賬戶中的流轉(zhuǎn)，具體流程是支付機構(gòu)負責(zé)管理用戶的資金，付款人通過支付軟件下達轉(zhuǎn)款命令之際，支付機構(gòu)負責(zé)將資金轉(zhuǎn)移給收款人，即支付機構(gòu)擔(dān)當(dāng)了中間人的角色。

本案中，顧客完成掃碼之后，其對支付機構(gòu)的即時債權(quán)轉(zhuǎn)移給了商家，商家占有了即時債權(quán)，持反對觀點的學(xué)者認為這種占有不是刑法上的占有，充其量算民法上的占有，商家沒有對財物有過刑法意義的占有。要搞清此問題，首先，我認為要區(qū)分刑法意義上的占有與民法意義的占有，這種區(qū)別對于刑法上占有含義的明確有十分重要的意義。與民法上的占有觀念相比，刑法上的財產(chǎn)犯中的占有在對物具有更加現(xiàn)實的控制、支配的一點上具有特色。即民法上的占有可以是規(guī)范上、觀念上的占有，而刑法上的占有必須是事實上的占有，這種占有，并不是一般性的人和物之間的接觸，而是要達到實際控制、支配的程度。 對于此種事實上或稱實際上的控制、支配，不是根據(jù)物理的事實或者現(xiàn)象進行判斷，而是根據(jù)社會的一般觀念進行判斷。 依據(jù)社會的一般觀念，電子支付手段與現(xiàn)金交易并無什么本質(zhì)區(qū)別，用戶賬戶內(nèi)的余額也只是現(xiàn)金的數(shù)字化表現(xiàn)形式罷了，因此可以認定顧客對自己賬戶內(nèi)的余額享有即時債權(quán)。顧客付款后，商家享有對這種即時債權(quán)的期待，并且是可以即刻實現(xiàn)的，因此可以說這種期待達到了事實上的占有的程度。因此，我認為本案商家對即時債權(quán)構(gòu)成了刑法意義上的占有。該案中認定商家對以即時債權(quán)形式表現(xiàn)的財產(chǎn)性利益有過占有，不是對刑法的擴張解釋，而是根據(jù)刑法本意結(jié)合科學(xué)技術(shù)發(fā)展中出現(xiàn)的新問題作出的符合社會一般觀念的正確解釋。

（三）掃碼支付能否定性為財產(chǎn)處分行為

掃碼支付能否定性為財產(chǎn)處分行為也是本案認定的一個極其關(guān)鍵的問題，這涉及到對于詐騙罪中財產(chǎn)處分行為的界定。刑法中所稱的財產(chǎn)處分行為無需轉(zhuǎn)移所有，只需將被害人的財產(chǎn)（也包括財產(chǎn)性利益）轉(zhuǎn)移給行為人占有或稱行為人取得被害人財產(chǎn)即可。具體說來，財產(chǎn)處分行為需要有以下幾個要件：第一，處分能力要件，即被害人具有與其處分財產(chǎn)相適應(yīng)的處分能力。詐騙幼兒與無法正確表達行為意思的人不可能構(gòu)成詐騙，因為他們不具有認識能力，也就不具備認識錯誤的能力；第二，處分主體要件，該要件指處分主體必須是具有處分權(quán)限或地位的人，這種人不一定僅僅表現(xiàn)為財產(chǎn)的所有權(quán)人，也可以是財產(chǎn)的占有人、保管人甚至是債權(quán)人等財產(chǎn)權(quán)益人；第三，處分意思要件，該要件僅要求被騙人具有處分財產(chǎn)占有的意思，不要求必須有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)的意思。

上述前兩個要件已得到廣泛認同，目前對要件三是否必須具備存在爭議。持處分意識不要說的學(xué)者認為，被騙人無需具備處分財產(chǎn)的意思，只要客觀方面存在轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的交付行為即可，例如，利用信用卡支付方式實施的機票款詐騙案可以直接推翻處分意識必要說。此類案件中，被害人盡管因受騙將財物“拱手送人”，但行為當(dāng)時卻對這一后果完全沒有認識。由此看來，認定詐騙罪無需被害人具有財產(chǎn)處分意識 。持處分意識必要說的學(xué)者認為，受騙人不僅需要在客觀上轉(zhuǎn)移了財產(chǎn)的占有，而且需要在在主觀上認識到自己轉(zhuǎn)移了財產(chǎn)的占有，若受騙人的財產(chǎn)處分無需受騙人存在處分意識，那么首先就難以對詐騙罪與盜竊罪的間接正犯進行區(qū)分，其次，處分意識不要說使得前述案例中幼兒以及不能辨認自己行為性質(zhì)的人只要客觀上存在轉(zhuǎn)移自己財產(chǎn)的占有的行為，無需主觀上意識到自己的處分行為，就可以認定認為人構(gòu)成詐騙罪，這也是說不通的。目前學(xué)界大多數(shù)學(xué)者支持處分意識必要說，少部分學(xué)者支持處分意識不要說。我同意上述處分意識必要說學(xué)者的觀點，如果處分行為無需受騙人具備處分意識，那么盜竊罪的間接正犯與詐騙罪又如何區(qū)分呢？處分意識不要說會導(dǎo)致實踐中盜竊罪與詐騙罪認定中出現(xiàn)許多矛盾，同時也會使得處罰范圍擴大，比如，在一個行為若不構(gòu)成詐騙罪就構(gòu)成盜竊罪的場合，承認處分意識不要說不會導(dǎo)致處罰范圍的擴大，只是構(gòu)成何罪的問題；但如果一罪尚不夠成盜竊罪，根據(jù)處分意識不要說很可能導(dǎo)致詐騙罪處罰范圍的不當(dāng)擴大。

本案中顧客的掃碼支付行為，是基于自己購買商品支付價款的意思為之，不具有也不可能具有將財產(chǎn)處分給行為人的意思，因此根據(jù)處分意識必要說，顧客的掃碼支付行為不構(gòu)成刑法上的財產(chǎn)處分行為。我認為，本案中財產(chǎn)轉(zhuǎn)移原因是密竊取而非詐騙。這兩種作案手段的區(qū)別在于，被害人是否是基于錯誤認識處分了自己的財產(chǎn)，我認為本案的被害人是店家，店家對于行為人的轉(zhuǎn)移財產(chǎn)產(chǎn)跟本沒有認識，錯誤認識更是無從談起，因此不構(gòu)成詐騙。本案行為人是采取了秘密竊取的手段，竊取了店家的財產(chǎn)性利益。對于秘密竊取的理解，目前學(xué)界通說認為這種“秘密”是以行為人的主觀方面來判斷，只要行為人自認為采取不使他人發(fā)現(xiàn)的方法對他人財物實施占有，即可認定。本案行為人通過自認為不會被他人發(fā)覺的方式（偷換二維碼）竊取并占有店家的財產(chǎn)性利益，因而將其行為方式認定為秘密竊取而非詐騙.

四、偷換商家二維碼構(gòu)成盜竊罪

我認為本案中對于行為人應(yīng)定盜竊罪。上述焦點問題是定罪的關(guān)鍵，因此首先分析上述焦點問題。第一，對于被害人問題，我認為本案中被害人是商家，因為顧客得到貨物并且取得相應(yīng)價款，權(quán)益沒有受到損失，基于信賴原則對二維碼的正確與否也無審查義務(wù)，是店家由于自己沒有盡到注意義務(wù)導(dǎo)致的錢款損失。商家賣了貨卻沒收到錢，是真正被害人。第二，對于財產(chǎn)的占有問題，我認為店家存在對財產(chǎn)性利益的占有。通過前述焦點部分的分析，顧客對自己賬戶余額享有即時債權(quán)，其支付完成，商家就享有對此種即時債權(quán)的期待，可視為財產(chǎn)性利益。第三，對于支付行為是否構(gòu)成財產(chǎn)處分行為，我認為支付行為不構(gòu)成財產(chǎn)處分行為，理由是顧客不具有處分意識——這一處分行為的必備要件。因此，我認為行為人財產(chǎn)轉(zhuǎn)移手段屬于秘密竊取行為，在商家不知情的情況下，竊取了商家的財產(chǎn)性利益。

在對焦點問題界定清楚的基礎(chǔ)上對本案進行分析。盜竊罪是指行為人以非法占有為目的，秘密竊取他人占有的數(shù)額較大的財物或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的行為。 本案中，行為人的行為對象是他人占有的財物（財產(chǎn)性利益），其行為是秘密竊取他人占有的財物，數(shù)額較大，并且行為人主觀上是故意并且具有非法占有他人財物的目的，具備刑事責(zé)任能力，應(yīng)當(dāng)定盜竊罪。詐騙罪與盜竊罪的區(qū)別在于被害人是否基于認識錯誤處分財產(chǎn)，而本案中并不構(gòu)成處分行為，因此行為人不構(gòu)成詐騙罪。此外，我認為本案不構(gòu)成三角詐騙，原因與前文中學(xué)者認為不構(gòu)成三角詐騙的理由一致，此處不再贅述。

五、結(jié)語

偷換商家二維碼案反映出不少問題。首先，就本案來講，對其正確定性需要將盜竊罪與詐騙罪進行嚴格的區(qū)分，只有弄清兩罪的區(qū)別所在，才不會在案件定性時搖擺不定。對于其他“邊緣案件”的界定也是如此，看似可構(gòu)成此罪也可構(gòu)成彼罪，實際上是沒有弄清兩罪的區(qū)別（此處排除了想象競合的情形）。對于相似罪名的區(qū)別，無論是對于理論還是實務(wù)都有重要意義。其次，本案以偷換二維碼作為作案手段，也反映出隨著科技的進步，利用新型科技手段實施犯罪的高發(fā)態(tài)勢。利用科技手段實施犯罪，具有隱蔽性、迅速性、證據(jù)易銷毀性等諸多特點，因此當(dāng)今利用科技手段的犯罪越來越多，手段五花八門。我們對犯罪行為進行定性時，不能被這些科技手段所迷惑，應(yīng)當(dāng)把握案件的本質(zhì)進行認定。

注釋：

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