論法律原則的適用：英美法律原則適用的現(xiàn)狀對我國的啟發(fā)

摘 要 法律原則是一個法律體系中最基本最核心的原理和準(zhǔn)則，是整個法律體系的精髓所在，不僅能體現(xiàn)法律的根本精神，更能指導(dǎo)立法和司法，因而一直是法理學(xué)領(lǐng)域的重要討論研究對象。本文側(cè)重于討論法律原則的適用，考慮到法律原則的適用在英美判例法環(huán)境更為普遍和習(xí)以為常，本文從分析目前英美判例法環(huán)境下的實(shí)際案例著手探究其適用條件、實(shí)際情況和相關(guān)問題，闡述法律原則在法律實(shí)踐中的主要作用，冀期對中國未來的法律原則適用帶來啟發(fā)。

關(guān)鍵詞 法律原則 適用 判例法

作者簡介：樓健，中國社會科學(xué)院研究生院法學(xué)專業(yè)，研究方向：民商法學(xué)。

中圖分類號：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.147

一、法律原則的概念

（一）法律原則的定義

法律原則一般被理解為是法律的基礎(chǔ)性原理。對于其具體的概念，國內(nèi)外學(xué)者都有自己的理解和表述，比如國內(nèi)張文顯教授在其主編的《法理學(xué)》中理解法律原則指的是能夠被作為規(guī)則的基礎(chǔ)或作為出發(fā)點(diǎn)的原理或準(zhǔn)則。劉憲權(quán)教授在其《中國刑法學(xué)講演錄》中認(rèn)為刑法的基本原則是刑法的核心，既可以體現(xiàn)出刑法的精神，同時可以對刑事立法和刑事司法起到指導(dǎo)作用，盡管這是其對于刑法原則的理解和闡釋，然而從中反映的法律原則對于立法和司法的指導(dǎo)作用卻是所有法律原則的共同之處，同理，徐國棟教授在《民法基本原則解釋：誠信原則的歷史、實(shí)務(wù)、法理研究》中提到，民法基本原則是效力貫穿民法的基本準(zhǔn)則，表達(dá)了作為民法主要調(diào)整對象的社會關(guān)系的客觀規(guī)律，重點(diǎn)反映了民事領(lǐng)域立法方面的實(shí)際政策，也可以用來克服法律應(yīng)用方面的局限性。國外學(xué)者的表述中比較有代表性的是德沃金教授的觀點(diǎn)，其認(rèn)為一套有效的法律規(guī)則窮盡了“法律”，在這些規(guī)則無法明確涵蓋整個案件的情況下，該案件就無法通過適用特定的法律規(guī)則來解決了，因而肯定需要某些法官發(fā)揮自由裁量權(quán)，而這些法官肯定要按照某種不屬于法律規(guī)則的依據(jù)來對案件進(jìn)行裁判，這種不屬于法律規(guī)則的依據(jù)，就是法律原則。

（二）法律原則的效力

一般法律學(xué)界認(rèn)為法律原則具有如下效力：

1.普遍效力。因為法律的效力具有普遍性，所以法律原則適用于該法律的一切領(lǐng)域，貫穿一系列法律實(shí)務(wù)的始終，維護(hù)了整個法律體系的連貫性和一致性。

2.補(bǔ)漏效力。法律條文的內(nèi)容不可能做到事無巨細(xì)、面面俱到以涵蓋社會生活的每一個細(xì)節(jié)，在實(shí)踐中總是會出現(xiàn)沒有考慮到的情況。例如，《拿破侖法典》在剛制定完成時，被法國統(tǒng)治者視為可以處理解決所有的法律問題，因為該法典號稱已經(jīng)將當(dāng)時法國資本主義社會所有的經(jīng)濟(jì)民事關(guān)系都納入其內(nèi)容并加以規(guī)范，然而實(shí)際情況表明，其仍然存在缺漏不足之處，這其實(shí)也是正常的現(xiàn)象，所以后來該法典做了許多補(bǔ)充；同理，我國《刑法》中原先的“制造槍支彈藥罪”就后續(xù)經(jīng)過幾度補(bǔ)充完善變成現(xiàn)行《刑法》中的“制造槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)罪”。所以對于現(xiàn)行法律條款中的漏洞進(jìn)行補(bǔ)充是基本的救濟(jì)方式。實(shí)際操作中的救濟(jì)方法，可以是通過立法，然而考慮到立法漫長過程中的時間損耗，遠(yuǎn)水解不了近渴；也可以通過司法，而通常所謂司法救濟(jì)即采用法律原則來達(dá)到補(bǔ)充漏洞的效果，不僅大陸法系國家是這樣操作，實(shí)行判例法的英美法系國家更是擅長通過法律原則來達(dá)到此目的。

3.解釋效力。一般來說法律條款的字面意義總會存在一些漏洞，同樣的在法律實(shí)踐中也會遇到法律規(guī)則彼此矛盾的現(xiàn)象。特別是在一些法治現(xiàn)代化的國家，社會公共生活的任何一個方面都交織著法律。由于法律條文的日益復(fù)雜細(xì)化，難免出現(xiàn)互相矛盾的地方。遇到這種情況就需要依賴法律原則來化解矛盾。大陸法體系中法律原則相對于判例法系而言比較清楚明確。判例法中最基本的原則就是參照歷史上的判決，司法裁決中依賴“自然正義”的原則闡釋法律進(jìn)而來解決沖突問題。

4.確定效力。法律條款盡管在制定時會經(jīng)過再三斟酌推敲，但由于文字本身語義上可能存在的模糊之處，或是普遍存在的一詞多義的現(xiàn)象，可能在不同的語境中對于同一條款文字的理解會發(fā)生偏差，而對于此類現(xiàn)象，通常實(shí)踐中一般利用原則來區(qū)別規(guī)則字面上的含糊之處從而解決相應(yīng)的理解問題。

5.續(xù)造效力。當(dāng)具體的法律規(guī)則由于時代的變遷或是社會環(huán)境的變化而失去其原本制定時的作用和效力時，可以通過適用法律原則來解決實(shí)際問題，從而保障法律體系的持續(xù)性，繼續(xù)維護(hù)社會的秩序，不至于因為法律規(guī)則的失效而帶來法律治理上的任何混亂，這種現(xiàn)象通常稱為法律的“續(xù)造”。根據(jù)拉倫茲的理論，“法律的續(xù)造”通常是指法院可以通過判例填補(bǔ)法律漏洞，此類司法裁判可以使得法律原則得到更普遍的適用，使得法律更好地調(diào)整社會關(guān)系，把局限性降低到最小程度。

（三）法律原則與司法的互動關(guān)系主要表現(xiàn)在以下方面

1.法律原則對司法的作用力。通常來說法律原則對司法裁判具有指導(dǎo)作用。法律原則主要目的不僅僅是在法律規(guī)定有疏漏時拾遺補(bǔ)缺，更是為了使分散的法律規(guī)則聯(lián)成有機(jī)的系統(tǒng)，從而使法律規(guī)則不至于分散法律秩序。同時，當(dāng)法官在法律規(guī)則中無法找出和所處理的事件直接相關(guān)的內(nèi)容時，可以徑直引用法律原則來處理事件。

2.法官和司法活動對法律原則的反作用力。這一方面通常反映在法官對法律原則的熟練有效運(yùn)用上面、這也是法律原則健全的一個重要標(biāo)志。

3.在判例法國家的裁決中也存在法官發(fā)現(xiàn)或開創(chuàng)法律原則的現(xiàn)象。

二、法律原則的適用

（一）法律適用的特征

通常來說法律適用具備四個特征：

1.法定性。國家法律機(jī)關(guān)對具體案件的處理，不管從程序上還是從實(shí)體上，都應(yīng)該嚴(yán)格按照法律規(guī)定行使職權(quán)。

2.權(quán)威性。國家法律機(jī)關(guān)的活動是以國家名義進(jìn)行的，執(zhí)行上具有強(qiáng)制力，任何組織和個人都不得對抗。

3.被動性。司法過程的啟動以“不告不理”為原則，在大多數(shù)情況下，司法活動需由當(dāng)事人經(jīng)訴訟來發(fā)起。

4.獨(dú)立性。人民法院和人民檢察院獨(dú)立行使其職權(quán)，不受他人干涉。

（二）法律原則在司法過程中的實(shí)際適用情況比較復(fù)雜，通常會根據(jù)實(shí)際個案的情況有不同的適用方式，一般可以分為間接適用和直接適用兩類

1.法律原則的間接適用是指個案中具備對應(yīng)的具體法律規(guī)則，這種情況下應(yīng)優(yōu)先適用法律規(guī)則。

2.法律原則的直接適用一般是指由于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而使某法律規(guī)則喪失其原有的效力時，或是在根本缺乏可以直接適用的具體法律規(guī)則或是遇上其互相矛盾的情況時，法官發(fā)揮主觀能動性，行使自由裁量權(quán)。

（三）法律適用有其對應(yīng)的限制

美國大法官霍姆斯先生曾經(jīng)說過：“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗”。法律原則的適用依賴法官的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，法官個人主觀因素往往影響裁判結(jié)果的確定性。因此有必要給法律原則的適用設(shè)置嚴(yán)格的限制條以減少消除可能的不確定性。目前司法實(shí)踐中普遍設(shè)置的條件包括：

1.前提條件。以法律原則為主，避免受到輿論民意、行政干擾等非法律原則的影響。如今處于網(wǎng)絡(luò)時代，各種網(wǎng)上的民調(diào)意見在制造輿論影響上不可小覷，司法人員需要警惕避免受到其干擾。

2.順序條件。法律原則的適用必須以窮盡法律規(guī)則為前置條件。實(shí)際司法裁決中，應(yīng)該先確定可以適用的法律規(guī)則，實(shí)在不行的情況下才能考慮運(yùn)用法律原則。

3.價值追求條件。法律原則應(yīng)該反映社會的主流價值觀和意識。

4.清楚闡釋的條件。在適用法律原則時，法官必須就適用的具體理由和情況向當(dāng)事人充分說明以避免公眾可能的誤解。

三、英美外判例法國家法律原則適用的現(xiàn)狀

（一）普遍運(yùn)用

目前在西方判例法國家法律原則的運(yùn)用已經(jīng)經(jīng)歷了較為悠遠(yuǎn)的歷史，從而變得較為普遍，法官已經(jīng)較為習(xí)慣在司法中通過應(yīng)用對法律原則的思辨來解決案件爭議。以下通過兩個例子來說明：

第一個例子是1884年英國女王訴達(dá)德利和斯蒂芬斯案中，一艘英國游船在海上失事，有4個海員被迫爬上一只無篷小船，在海上漂流，在第20天的時候，由于已經(jīng)9天沒有進(jìn)食，其中3個人殺死了最虛弱的一個十七八歲的男青年，并靠他的血肉生存了4天，直到被救起。在后續(xù)的審判中，有辯護(hù)律師提出觀點(diǎn)，認(rèn)為這不是謀殺，而是在緊急狀態(tài)下為了挽救其生命而采取的無奈措施，陪審團(tuán)不知曉怎樣判斷，需要法庭的建議。在此案中，英格蘭高等法院首席大法官科爾里奇勛爵在陳述其觀點(diǎn)時如此描述“我們肯定不準(zhǔn)備建議在任何案件中都將緊急狀態(tài)視為正當(dāng)，我們同樣不準(zhǔn)備建議在任何案件中都不能將緊急狀態(tài)作為辯護(hù)。依我們的判斷，這些問題，最好是當(dāng)它們在實(shí)踐中出現(xiàn)時，通過將法律原則適用于特定的具體情境來加以解決?！彼M(jìn)而就這案件提到“誰有權(quán)力來判斷緊急狀態(tài)與否？通過什么標(biāo)準(zhǔn)來比較不同人群之間的生命價值？體力、智力或者其他標(biāo)準(zhǔn)？顯而易見，這一原則使那個為保全自己而謀劃殺死他人的個體收益，由受益人本人來確定正當(dāng)殺人的緊急狀態(tài)，這顯然是不合理的；最后首席大法官指出“不允許為了同情犯罪人而以任何方式改變或削弱犯罪的定義。因此，我們的義務(wù)是，宣布本案在押人的行為是肆意的謀殺”。通過對法律原則的反復(fù)澄清，運(yùn)用對于法律原則的正確理解而對案件作出一個比較合理的判決。法院進(jìn)而判處在押人死刑。

第二個例子是著名的里格斯訴帕爾默案（美國紐約上訴法院判決 1889）。此案中繼承人為了更早得獲得遺產(chǎn)而謀殺了被繼承人，因此法官援引“任何人不能從其自身的過錯中受益”的法律原則從而判決罪犯喪失繼承權(quán)。

可見，在西方判例法國家，經(jīng)過悠長的歷史積累，通過運(yùn)用法律原則來解決實(shí)際法律問題的做法已經(jīng)相當(dāng)成熟。

（二）存在的問題

當(dāng)然，我們也需要看到，正是因為西方國家對于法律原則的運(yùn)用歷史較長，對于在法律原則適用中出現(xiàn)的問題，他們也有比較清晰的認(rèn)識，舉例來說，在《法律入門》一書中，對于自由裁量權(quán)在實(shí)際應(yīng)用中受到法官個性的影響有過比較深刻的討論，其中提到了法官本人在政治、經(jīng)濟(jì)或道德上的偏見對判決的扭曲影響，并通過美國一份關(guān)于法官之間差異的統(tǒng)計資料來證明，對自1914年到1916年間幾千個微罪案件的分析，“地方法院的法官們在處理相似案件時，的確存在令人瞠目的區(qū)別”。

四、國內(nèi)法律原則適用的現(xiàn)狀

和國外運(yùn)用法律原則的悠久歷史相比，國內(nèi)法律學(xué)界對于法律原則的適用尚處于開始階段，近年來比較典型的一個例子就是瀘州遺贈案。此案中，原告張某作為遺贈人黃某（有合法妻子）的同居者，由于其在黃某生前最后的時間里照顧他養(yǎng)病，因而黃某在遺囑里對張某分配了部分財產(chǎn)。在法院的審理判決中，盡管認(rèn)定遺囑有效，但法院依據(jù)《民法通則》第七條（公序良俗原則）的規(guī)定判決駁回原告的請求。

此案雖然是國內(nèi)法學(xué)界比較典型的適用法律原則判決的案件，但同時我們也看到業(yè)界也有一些爭議，大致可以分為以下三類：

（一）特別法優(yōu)于一般法、先規(guī)則后原則

根據(jù)《繼承法》第16條第3款的規(guī)定，情人應(yīng)該屬于“法定繼承人以外的人”。根據(jù)法律適用的順序條件，在《繼承法》有明確的法律規(guī)則的前提下，應(yīng)該直接運(yùn)用法律規(guī)則，而不是越過法律規(guī)則直接適用法律原則。

（二）民法不問動機(jī)

本案中非法同居與遺產(chǎn)贈與在行為上互相獨(dú)立，法律在這一裁決中需要判定的是遺贈歸屬，非法同居在此案中不適合作為被考慮的因素。

（三）法律不同于道德

有學(xué)者認(rèn)為，不能用道德上的觀點(diǎn)直接替代法律上的考量； 有爭議不是壞事，正可以通過這些討論使得今后我國法律界對于法律原則的運(yùn)用更為成熟。

目前可以看到，上述討論尚未能像前述國外同行一樣對于其中的細(xì)節(jié)，比如法官主觀因素在其中的發(fā)揮的作用等進(jìn)行更為細(xì)致的研究和考察，同時也缺乏這方面的積累和數(shù)據(jù)，這是由于目前國內(nèi)法學(xué)界對于法律原則在法律實(shí)踐中的運(yùn)用剛處于初始階段的現(xiàn)狀所決定的，今后來說可以考慮多參考借鑒國外判例法國家積年累計的操作經(jīng)驗以及國外法律界對于其目前操作中發(fā)現(xiàn)的問題，以更好地在國內(nèi)運(yùn)用法律原則解決實(shí)際問題。

五、結(jié)論

本文探討了法律原則適用的定義、效力和條件，分析英美判例法系下法律適用的現(xiàn)狀及問題，也陳述了國內(nèi)初步出現(xiàn)的法律原則適用的情形，期冀可以通過批判學(xué)習(xí)西方法律學(xué)界對于法律原則適用的經(jīng)驗和問題的理解，對于國內(nèi)法律適用的發(fā)展有所裨益。

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