強奸罪中男性性權利的保護芻議

李楠+關佳

【摘 要】性權利是憲法賦予公民的人身權利中的重要內容之一，無論對于男性還是女性，性權利都應該具有不可侵犯性，理應受到刑法的無差別保護。在現實中，男性性權利被侵犯的事件時有發(fā)生，施暴者中不僅有男性，也有女性。由于我國關于男性性權利保護的立法缺失，大量男性被害人遭到性侵后，權利得不到針對性、有效性的救濟。男性遭到性侵，危害性極大，甚至引起報復性犯罪。目前，我國法律對強奸罪的有關規(guī)定存在一些不足，不能有效地對男性人身權利進行全面保護，應從法律層面進行保護性規(guī)制的探討。

【關鍵詞】強奸罪犯罪構成；男性性權利；立法考察；保護性規(guī)制

一、我國強奸罪概述

（一）強奸罪定義與本質特征探討

強奸罪是性犯罪中最常見的犯罪形態(tài)，我國刑法中的強奸罪保護的權益通說是女性的性自主決定權以及未滿十四歲幼女的身心健康。強奸有廣義和狹義上的區(qū)分。廣義上的強奸包括四種模式：男子強迫女子發(fā)生性行為、男子強迫男子發(fā)生性行為、女子強迫女子發(fā)生性行為、女子強迫男子發(fā)生性行為。狹義上的強奸僅僅指第一種模式的強奸。對于強奸罪的定義，理論界的通說是行為人違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與之性交，或故意與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關系的行為。我國學者高銘暄教授將強奸一詞表述為“以暴力或者其他手段，違背婦女意志，強行與婦女發(fā)生非法性交的行為”。i

理解強奸罪含義的最好途徑就是對強奸罪的本質進行探析。關于強奸罪的本質特征，學界意見不一，各種學說都有。具有包括：其一，違背意志說。該觀點認為不論行為人是否采用暴力手段或者采取何種暴力手段、手段如何，只要依據當時的情況能夠證明違背了受害人的意志就可以將此行為認定為強奸。其二，犯罪行為說。該觀點認為只要表現為是以暴力、脅迫或者其他手段強行與婦女發(fā)生性關系的犯罪行為，便可將此行為認定為強奸。其三，違背意志與強制手段合一說。該觀點認為強奸罪的本質特征包含兩個方面：違背受害人意志和使用強制手段，即違背受害人的意志構成強奸罪的內在本質特征，而使用強制手段是其外部特征。其四，折中說。該觀點認為強奸罪本質特征包括三點：一是行為人主觀上違背受害人意志；二是行為人客觀上采取暴力、脅迫或其他手段；三是行為人借助暴力、脅迫或其他手段的目的是與受害人發(fā)生不法性關系。ii由以上學說，筆者認為，強奸罪的本質特征可以概括為兩點：一是違背受害人意志；二是發(fā)生不法性行為。在這一過程中客觀上的手段、方式，則是其本質特征的外延。

（二）強奸罪的立法現狀與具體特征

1.我國現行刑法對強奸罪的規(guī)定

我國刑法在第236條關于強奸罪的規(guī)定：以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。

2.強奸罪的犯罪構成

為了更全面更深刻地認識強奸罪，我們還應該從犯罪構成等方面來理解分析。第一，犯罪客體方面。設置強奸罪這一罪名的目的主要是為了保護婦女的性自主權，即保護婦女按照自主的意志決定自己性行為的權利。與犯罪客體相對應的即是強奸罪的犯罪對象，即為婦女和不滿十四周歲的幼女，也即受害人范圍不包括男性，對男子的強奸行為不構成強奸罪。第二，犯罪客觀方面。構成強奸罪，客觀上還需使用暴力、脅迫或其他手段，使婦女處于不能反抗、不敢反抗、不知反抗狀態(tài)或利用婦女不知、無法反抗的狀態(tài)而乘機實行奸淫。這里的其他手段主要有：假冒被害婦女的情人、配偶；趁被害婦女熟睡、重病、暈倒等。需要注意的是，現實生活中常常有政府部門執(zhí)法人員許諾幫助被害婦女完成某種事項而借機要求與婦女發(fā)生性關系的現象發(fā)生，此時，該行為不構成強奸罪。第三，犯罪主觀方面。構成強奸罪還要求行為人在犯罪主觀方面具有為達到奸淫的目的而以直接故意的主觀心態(tài)，違背婦女意志強行與其發(fā)生性關系。該處的“故意”包含兩個條件：一是行為人認識到受害人不同意，二是受害人確實不同意。當我們在判斷是否違背婦女意志的時候，我們不能僅從表面上看婦女有無反抗，還應將婦女是否能夠反抗、是否知道反抗等情況列入考慮之中。因為強奸行為違背婦女意志的本質特征，行為人才不得不采取暴力、脅迫或者其他手段致受害人與不能反抗、不知反抗的情形。如果行為人沒有采取這些強制手段，僅僅是行為在客觀上違背了受害人意志，也不成立強奸罪。iii第四，犯罪主體方面。只要是年滿14周歲且具有刑事責任能力的男性，即可以構成強奸罪的主體。在我國的司法實踐中，女性通常是不能單獨構成強奸罪的直接正犯的，但是可以構成本罪的教唆犯和和幫助犯或者以共犯和間接正犯的身份存在。

需要注意的是，至于強奸罪的既遂標準，學界通說認為，針對年滿十四周歲的婦女的強奸行為，客觀方面以插入說作為既遂標準，而針對不滿十四周歲的幼女，則以接觸說為宜。iv

最后，關于犯罪對象的問題，尤為值得本文關注和探討。我國刑法第二百三十六條規(guī)定“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑?！狈蓷l文簡單的一句話，也許在若干年前，適合我國的國情，明確了強奸罪的犯罪對象只能是婦女，但是，隨著社會經濟文化的發(fā)展，人們的價值觀念逐漸趨于多元化，加之社會各方面壓力增大，人們的性觀念越來越開放，新型性侵犯行為不斷增多，男性遭到性侵的案件在社會上反復發(fā)生，但由于法律對犯罪對象的明確規(guī)定，導致對男性被性侵現象的處理無法可依，更加增長了犯罪分子的猖狂氣焰，使得男性遭性侵的案件越來越多。因此，這種關于強奸罪犯罪對象只有“女性”的規(guī)定已經越來越不適應打擊新型性侵犯行為的需要，非常有必要將“男性”性權利保護納入法律規(guī)制中。

二、我國刑法關于強奸罪立法存在的問題

1997年《刑法》實施至今經歷了幾次較大修改，但對于強奸罪的概念和構成要件上，并沒有出現多大變化，去年生效的《刑法修正案九》依然未對強奸罪進行變動。隨著時代的迅速發(fā)展和變遷，人們的思想意識和行為方式也發(fā)生著改變，人們對待性的認識也跟著發(fā)生著改變。性犯罪也出現了多元化、復雜化的趨勢。以強奸罪為例，現實中產生了新的強奸行為的表現形式，可現行法律卻沒有予以有效規(guī)制，在司法實踐中往往出現敷衍應對的現象，所以現實中便常常出現男性遭到性侵犯卻無處可申訴的尷尬局面。

（一）從立法沖突來看

我國憲法明確賦予了公民平等權，平等權是我國社會主義法治的一項基本原則，該項基本權利是每個公民依法享有的。憲法中的“公民”是不存在性別差異的“公民”，不論男女一律都應受到平等對待，而性權利是屬于我國《憲法》所保護的人身權利。在性犯罪中，犯罪人所侵犯的是受害人的性權利，性權利是指在性領域，圍繞著人的性行為發(fā)生的，與人的性行為相關的，關涉到人的自由、平等、追求幸福、免于侵害等內容的各種權利的總稱。v在世界性大會上通過的《性權宣言》中對性權利有簡潔明確的表述，即“它是一種普適性人權”。實際上，現行刑法中對于性權利的保護存在偏頗，強奸罪等性犯罪立法中對男性性權利與女性性權利是不同程度的保護。這集中凸顯了強奸罪立法上的沖突，這種立法既有違憲法賦予的平等原則，又違背基本人權保護的價值理念，更與刑法面前人人平等的基本原則相沖突。刑法作為懲罰犯罪、保護人權的重要法律，其中關于男性性權利保護的缺失應該得到補充和完善。

2015年11月1日生效的《刑法修正案（九）》將替考、醫(yī)鬧、虐童等違法行為正式納入刑法制裁的范疇，體現了對人權的尊重。其中對“組織賣淫罪”、“強迫賣淫罪”以及“強制猥褻、侮辱罪”界定的完善，尤其表現出對男性性權利保護的重視。強制猥褻、侮辱罪是《刑法修正案（九）》修正的一項罪名，根據2015年11月1日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定（六）》，取消強制猥褻、侮辱婦女罪罪名，變更為強制猥褻、侮辱罪。本罪的行為主體是年滿16周歲且具備刑事責任能力的自然人（包括男性、女性）。這也就意味著受害人不僅僅只是婦女，男性也可以成為受害主體。根據刑法的表述：“強制猥褻他人”，他人是指自然人，包括男性、女性（均應年滿14周歲，否則構成猥褻兒童罪）。此外，在刑法條文中，涉及男性性權利保護的還有刑法第301條聚眾淫亂罪、第359條引誘、容留、介紹賣淫罪、第237條猥褻兒童罪等等。在這些條文中，多使用“他人”、“兒童”等字眼來模糊性別。這說明，我國總體上對于維護性權利涉及性關系的相關違法犯罪中已經基本采用中形稱呼來進行立法規(guī)制，然而在強奸罪中對男性性權利的保護依然處在比較保守和滯后的狀態(tài)。

（二）從犯罪構成要件上看

第一，從犯罪客體看，強奸罪中僅以女性和兒童的性權利為客體進行保護，男性的正當性權利的保護被排除在客體范圍之外，與此相應的，強奸對象也將男性排除在外。也就是說，男性受到強奸行為的性侵犯并不在我國刑法保護的范圍之列。

第二，從犯罪客觀方面看，關于強奸行為的認定，我國普遍認同插入說。這里對性交行為的解釋僅僅是從狹義層面的，如果出現肛交、口交、乳交等非典型強制性性行為或者是利用性器具或異物完成性侵入行為，即使其犯罪構成和社會危害性方面與強奸罪相一致，也不能認定為強奸罪而是成立猥褻等罪。

第三，從犯罪主觀方面看，行為人需具有直接故意，并且主觀上具有奸淫的目的。對男性違背婦女意志且以“明知”的故意強行與之發(fā)生性關系的認定，在一定程度上，是將女性對成年男性奸淫、猥褻的故意和成年男性對同性奸淫、猥褻的故意排除在外了。

第四，從犯罪主體看，主要為男性。從這里我們可以知道：女性不能單獨構成強奸罪的直接實行犯；同性間發(fā)生的強奸罪得不到承認。

從以上對強奸罪的犯罪構成要件分析中，我們清晰地看到，我國現行刑法對男性性權利的保護處在尷尬的局面，性犯罪立法中，尤其是強奸罪的設置上存在著明顯的不足，男性作為性權利的平等享有者卻直接被排除在強奸罪的犯罪對象之外，其性權利在受到不法侵害時卻不能對行為人以強奸罪作出相應的處罰。

三、強奸罪中男性性權利的保護的完善

我國是否有必要將男性納入強奸罪犯罪對象？從犯罪構成要件角度來分析，我們便能清楚地得出答案：首先，強奸罪的犯罪客體是婦女的性自主權，而應當受到刑法保護的男性的性自主權并未受到同等保護。其次，犯罪客觀方面主要表現為以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女意愿發(fā)生的不法性行為，卻并未涵蓋現實生活中的男性受到女性侵犯和男性被同性侵犯的情況。最后，犯罪主體方面規(guī)定為男性，那么現實中女性作為行為實施者對男性的性侵情況該做如何處理呢？筆者認為，男性不應該被排除在強奸罪犯罪對象之外，男性的性權利應被納入刑法保護法益的范圍內。

在強奸罪中對男性性權利的保護進行立法保護規(guī)制，我國學者有兩種建議：一是將刑法第二百三十六條中的“婦女”兩字修改為“他人”，類似于對強制猥褻罪的規(guī)定，在條文中明確擴大強奸罪的犯罪對象的范圍，以達到平等保護男性性權利的目的；二是在我國第二百三十六條強奸罪后面針對強奸男性的行為增加一款特別規(guī)定，將強奸、猥褻男性和雞奸等性侵犯行為納入其中。筆者認為第二種立法建議更可取，在最大程度上彰顯了對男性性權利的保護。用專門的條款對強奸男性的行為進行立法規(guī)制，可以根據對男性性侵的行為主體、行為方式等方面的不同，設置相應的刑罰。這樣的立法規(guī)制不僅保持了法律規(guī)范的完整性和嚴肅性，更對男性強奸行為起到有針對性的有效規(guī)制，也充分體現了刑法罪責刑相適應和法律面前人人平等的基本原則。完善我國刑法強奸罪中對男性性權利的保護，可以從以下幾方面著手。

（一）域外經驗的考察與借鑒

從上世紀五十年代開始，隨著女權運動和性解放的蓬勃發(fā)展，傳統性犯罪的法律規(guī)范已經落后于現實，各國為了更全面的保護公民的性權利這一法益，相繼開展對本國性犯罪立法改革。完善我國強奸罪的立法，對男性性權利進行全面保護，除了縱向探討進行立法規(guī)制的必要性與緊迫性，還需要進行橫向比較，對域外保護性權利方面的立法情況和改革情況進行系統的了解。通過辯證地借鑒、吸收域經驗，我們將會對本國的性犯罪改革有更全面的見解，從而對完善我國強奸罪中男性性權利的刑法保護起著積極作用。

1.英美法系國家相關立法考察

在英國的《1956年性犯罪法》中對強奸罪的定義是“男子強奸婦女的犯罪行為”，強奸罪的主體限定為男性，女性為犯罪對象。修改后的《1956年性犯罪法》稱：男子強奸婦女或其他男子即構成犯罪。vi從而，男性和與女性一樣可以成為被害人。隨著國內同性戀群體的逐漸擴大，1967年又出臺了《有關私下同性戀行為的法律的修正》等相關法律規(guī)范，該法明文規(guī)定對男性實施猥褻性攻擊即構成犯罪。1994年頒布的《刑事司法和公共秩序法》，又明確了男性之間的雞奸行為可構成犯罪，對性交概念的范圍也進行了擴大。vii基于該法，英國對強奸罪采取了性別中立主義的立法模式，對男性的合法性權利給予了刑法上的同等保護。

美國法律一開始對于強奸罪的定義是：違反女性意志，強行與其發(fā)生性關系。一直到2012年， FBI發(fā)布了 Uniform Crime Report 美國才對強奸進行了重新定義。該法規(guī)定性侵犯的犯罪對象不再僅僅局限于女性。此外，美國法學會擬定的《模范刑法典》第二百三十一條規(guī)定：“強奸，指在未得到受害人同意的情況下，以身體任何部分或其他物體，侵入受害者的陰道或是肛門，無論這一舉動的程度有多輕微；或嘴唇與性器官發(fā)生接觸的行為?！眝iii除以上規(guī)定，美國很多州的刑事立法也不同程度的體現了對男性性權利的保護，如1974年美國密歇根州的《性犯罪法》通過并生效，該法也將強奸罪保護的法益范圍包含到男性。

2.大陸法系國家相關立法考察

原聯邦德國，在1975年刑法典的強奸罪中，將犯罪對象明確限定為婦女，而在1998年新版刑法終以“強迫他人”取代了“強奸婦女”表述。大陸法系國家對性權利的保護更多地是以刑法典的形式進行。在法國，拿破侖時期定制的刑法典并未明確對強奸進行定義，而是依據立法傳統將強奸行為限制為男性侵害女性性權利的犯罪行為。1994年，新刑法典規(guī)定：“以暴力、強制、威脅或趁人不備，對他人實施任何進入性行為，無論其為何種性質，均為強奸罪?！焙苊黠@可以看出，“他人”在實質上將男性納入了受害者范圍。同時，該法對強奸罪客觀行為方面的立法進行了改進，將普通的性交、口交、肛交或是異物侵入等侵害行為都認定為“任何進入行為”。ix

通過以上對域外相關立法進行總結，具體到我國的性犯罪立法，我們可以從以下幾個方面進行借鑒：對強奸罪客觀方面的“性交”予新的定義，擴大其內涵；淡化性別模式，采取性別中立主義，注重對男性和女性性權利的平等保護。

（二）完善強奸罪中男性性權利保護的法律規(guī)定的建議

1.犯罪客體和犯罪對象的立法完善

男性的性權利與女性性權利具有同質性，但卻被排除在強奸罪所保護的客體范圍之外。犯罪客體上對男性性法益的保護缺失造成了犯罪對象上男性受害者的缺失。筆者認為，條文中的“婦女”一詞已經不能適應社會現狀和保護男性性權利的要求了，應當模糊犯罪對象的性別，將強奸罪的客體擴大到所有人的性權利，將男性納入強奸罪的犯罪對象。強奸罪中可以增加一款關于性侵犯男性罪名的具體法律條文：以暴力、威脅或是其他手段（如利用被害人醉酒、藥物麻醉、精神異常等狀態(tài)）違背男性意志實施性侵犯行為的，處三年以上七年以下有期徒刑。對不滿十四歲的男童進行奸淫，以強奸罪的加重情節(jié)從重處罰。

2.犯罪主體應增加女性主體

將犯罪對象的性別模糊化，不再認定只能男性侵害女性性權利，承認男性的性權利也屬于強奸罪的所保護的法益范圍，那么再將強奸罪中的主體限定為男性顯得尤為不妥?，F實中，男性性權利遭到女性侵害這一既存的事實也需要在在刑法層面上進行規(guī)制。按照傳統理論，強奸罪的犯罪主體只能是男性，婦女僅可以構成強奸罪的教唆犯、幫助犯，而無法成為強奸罪的直接正犯。而在司法實踐上，女性強奸女性、女性強奸男性成為強奸罪直接正犯的案例越來越多。這樣的沖突提示我們應當取消對行為人性別限制的緊迫性。故而，在強奸罪的立法重構上，我們不僅要認識到現實的緊迫性，更應該借鑒域外優(yōu)秀立法經驗，接軌淡化性別意識的世界性的立法趨勢，突破性別限制，在強奸罪中增設女性主體，即任何人只要具有完全行為能力，年滿十四周歲，就能構成強奸罪的犯罪主體。將犯罪主體中性化，有助于實現法律觀念上的性別平等，符合刑法對性權利平等保護的標準。

3.犯罪客觀方面擴大“強奸”的行為方式

強奸罪在客體和對象方面以及主體方面的范圍進行擴大之后，便包含了女性強迫男性和男性強迫男性等新的行為模式，因而，客觀上的行為方式也應當隨之改變，如何界定強奸行為并對性交進行再定義變的尤為必要。在傳統含義中，強奸意即男子強行與女性發(fā)生性關系，即男性的陰莖強行插入女性的陰道?；诜缸飳ο蟮牟町?，我國刑法對于強奸罪既遂的標準，主要有插入說和接觸說這兩種說法，即強奸婦女的既遂標準是男性陰莖插入女性陰道，強奸幼女的既遂標準是男性陰莖接觸幼女的陰道，并且兩者都不以射精為必要條件。

但是，隨著社會的進步和發(fā)展，傳統性交涵義已經不能適應現實發(fā)展的需要了，現實中出現大量非正常性交方式，例如口交、肛交或者是將異物插入性器官。女性對男性采取性暴力犯罪，可能會用口交、指淫等非自然性交的方式，而男性強奸男性更多是以雞奸等方式?，F今如果依然采用傳統性交概念和涵義，那么對男性強奸的許多行為就無法得到法律的保障。域外立法趨勢是陸續(xù)擴展性交定義，擴大強奸罪的行為方式，涵蓋各種非自然性交方式，為法條在司法實踐中的運用提供嚴謹的法律依據，從而對男性性權利進行全面、完整的保護。

綜上，我國立法者可以采取司法解釋的方式，對性交的概念進行明確地規(guī)定，不僅能幫助解決在刑法中擴大強奸罪的犯罪主體和犯罪對象的范圍后帶來的各種問題，同時也對司法實踐中法院對強奸等性犯罪的審判活動進行規(guī)范的指導。由此，筆者建議，性交概念的再定義應當以插入說為基礎，性交是指基于奸淫的目的，以性器官或以外的身體部分甚至是其他物體進入性器、肛門或口腔的行為，并且不要求行為人射精。

注釋：

i 高銘暄.中國刑法學[M].北京：中國人民大學出版社，1989：82-83.

ii 李培澤.關于我國刑法中性犯罪問題的幾點思考[J].現代法學，2004（8）：88.

iii 趙秉志.刑法學文集[M].北京：法律出版社，2004：309.

iv 高銘暄，馬克昌.刑法學[M]北京：北京大學出版社，2007.

v 李永軍.性權利與法律[M].北京：科學出版社，2009：1.

vi 李貴方譯.英國刑法[M].北京：法律出版社，2001：87-89.

vii [英] J·c·史密斯、B·霍根.英國刑法[M].黎宏譯.北京：法律出版社，2002：466.

viii邱玉梅，陳如春.美國刑法強奸罪之比較研究[J].河南政法管理干部學院學報，2004（6）：123-124.

ix 羅結珍.法國新刑法典[M].北京：中國法制出版社，2003：27.