民法總則中法源制度的得與失

楊立新

政策必須經(jīng)由適當(dāng)?shù)摹胺砂才拧保拍艹蔀榉?，而不能將政策直接作為法?/p>

《中華人民共和國民法總則》已經(jīng)通過立法程序，成為正式的法律。其中，第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！敝袊穹ǖ谝淮我?guī)定習(xí)慣為民法法源，具有重大意義，不過這一規(guī)定既有得，也有失。

《民法總則》規(guī)定習(xí)慣為法源之得

1.民法規(guī)定法源的含義和價(jià)值。民法的法源究竟是什么？就是民法的表現(xiàn)形式、民法的淵源。從一個(gè)角度上講，民法包括普通法和特別法，即民法典以及其他法律中規(guī)定的民法規(guī)范的總稱。這些都是成文法。但是從另一個(gè)角度上講，民法除了成文法之外，還有其他方面的表現(xiàn)形式，這就是成文法、習(xí)慣與法理。

在民法的成文法之外，還要規(guī)定習(xí)慣和法理是民法的法源，這是因?yàn)樯鐣?huì)生活過于復(fù)雜，民事法律關(guān)系的種類紛繁多樣，即使有再完備的民法，也不可能把社會(huì)的全部生活現(xiàn)象都概括進(jìn)來。如果成文法遺漏的民事法律關(guān)系沒有適當(dāng)?shù)姆蛇M(jìn)行調(diào)整，就會(huì)使這些社會(huì)生活脫離法律調(diào)整的軌道，特別容易發(fā)生糾紛；發(fā)生了民事糾紛又無法得到解決，就會(huì)使社會(huì)無法得到穩(wěn)定的秩序，民事主體的生活也就無法得到保障。正因?yàn)槿绱?，一旦出現(xiàn)民事糾紛，法律又沒有規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律規(guī)定的其他法源，以習(xí)慣作為習(xí)慣法，以法理作為沒有習(xí)慣的補(bǔ)充，調(diào)整沒有法律明文規(guī)定進(jìn)行調(diào)整的民事糾紛，使其得到解決。這是民法規(guī)定法源的一般含義。

民法規(guī)定法源的特別價(jià)值是，在很多情況下，民事爭(zhēng)議的基礎(chǔ)并沒有成文法作為調(diào)整規(guī)范，但確實(shí)是民事權(quán)益的爭(zhēng)議，對(duì)此，法院不能以沒有法律規(guī)定而不予受理或予以駁回。正因?yàn)槊穹ǖ姆ㄔ窗顺晌姆?、?xí)慣和法理，這些都可以用來裁判民事糾紛，因此，法官不得以法律無明文規(guī)定為由而拒絕審判。只要是民事爭(zhēng)議，即使沒有法律的明文規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)采取的規(guī)則是，有法律依法律，無法律依習(xí)慣，無習(xí)慣依法理，如果以此拒絕審判，即為拒絕審判的裁判違法行為。

2.規(guī)定習(xí)慣為民法法源的理由。《民法總則》第11條規(guī)定習(xí)慣是民法的法源，這在1949年以來中國的民法中是第一次。其理由是：民事法律與刑事法律不同。刑事法律的基本原則為“法無明文規(guī)定不為罪”，《刑法》如果對(duì)某種行為沒有明文規(guī)定行為，那就只有兩種選擇，一種是只有放棄對(duì)這種行為的制裁，另一種是立法規(guī)定類推制度加以補(bǔ)充，不過刑法一般禁止類推適用法律。民法則完全不同。對(duì)一個(gè)社會(huì)生活現(xiàn)象，如果民法沒有明文規(guī)定，不能因?yàn)槊穹]有明文規(guī)定而不存在，它仍然是社會(huì)的現(xiàn)實(shí)，仍然現(xiàn)實(shí)地存在著。如果因?yàn)檫@個(gè)沒有被法律明文規(guī)定的生活現(xiàn)實(shí)而在當(dāng)事人之間發(fā)生了爭(zhēng)議，爭(zhēng)議是現(xiàn)實(shí)的、客觀的存在，那就一定要解決。如果因法律無明文規(guī)定就讓民事爭(zhēng)議繼續(xù)客觀地存在下去，現(xiàn)實(shí)地發(fā)展下去，社會(huì)就不能安定、穩(wěn)定、發(fā)展。因此，在民法適用中，必須要有一個(gè)能夠補(bǔ)充法律空白的規(guī)則。在一個(gè)社會(huì)生活現(xiàn)象還沒有被法律所規(guī)范的時(shí)候，能夠作為補(bǔ)充的，就是民事習(xí)慣，也包括法理。

民事習(xí)慣作為人民群眾處理相互之間民事關(guān)系的慣常做法，是民事關(guān)系處理規(guī)則的積累，眾所公認(rèn)，在民間有著巨大的說服力，被絕大多數(shù)的民眾所信服，因此，在解決民間糾紛和民事爭(zhēng)議中具有重要的作用。在一個(gè)具體的民間糾紛或者民事爭(zhēng)議面前，如果法律沒有進(jìn)行規(guī)范，即沒有法律的明文規(guī)定，法官就應(yīng)當(dāng)按照民事習(xí)慣作為判決的根據(jù)，對(duì)爭(zhēng)議做出裁決，補(bǔ)充法律的不足。法官的裁判藝術(shù)就在于創(chuàng)造性地應(yīng)用法律，有法律的，嚴(yán)格依照法律辦案；法律沒有明文規(guī)定，就要依照民事習(xí)慣，依照民法公平正義的原則，創(chuàng)造新的規(guī)則，解決民事爭(zhēng)議，正紛止?fàn)?，促進(jìn)穩(wěn)定，維護(hù)安定，推動(dòng)社會(huì)向前發(fā)展。正是由于法官的這種審判藝術(shù)，才使法官的職業(yè)充滿了無限的魅力，吸引著眾多的有識(shí)之士向往著這個(gè)職業(yè)，為了它而獻(xiàn)身。

中國最早規(guī)定習(xí)慣的法律是《物權(quán)法》第85條。該條文第一次作出了可以依照民事習(xí)慣作出裁判的規(guī)定，即：“法律、法規(guī)對(duì)處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣?！卑凑者@一規(guī)定，例如，在《物權(quán)法》和《民法通則》都沒有規(guī)定越界枝椏根系的相鄰關(guān)系規(guī)則的情況下，可以根據(jù)習(xí)慣確定這種糾紛的處理方法，造成損害的要給相鄰人予以賠償。但是，這一條文確定的僅僅是處理相鄰關(guān)系可以適用習(xí)慣，而不是一個(gè)普遍適用的規(guī)則。只有民法典確立了這個(gè)原則，才能夠在處理所有的民事糾紛中，只要沒有成文法的調(diào)整規(guī)范，就可以適用習(xí)慣進(jìn)行裁判。因而，在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)特別重視民事習(xí)慣的應(yīng)用。法官應(yīng)當(dāng)增加自己的閱歷，更多地掌握民情和民事習(xí)慣，在成文法沒有規(guī)定的情況下，敢于并且能夠依據(jù)民事習(xí)慣作出判決?！睹穹倓t》規(guī)定了在處理民事糾紛中可以適用習(xí)慣，就解決了民法適用的一個(gè)非常重要的規(guī)則，因而具有非常重要的意義。

有人質(zhì)疑，如果準(zhǔn)許法官依據(jù)習(xí)慣作出裁判，會(huì)鼓勵(lì)法官濫用裁判權(quán)，違法辦案。事實(shí)上，如果法官想要違法辦案或者枉法裁判，即使沒有規(guī)定適用民事習(xí)慣裁判的規(guī)則也是有辦法的，照樣敢于違法辦案或者枉法裁判。法官依法辦案，在沒有法律明確規(guī)定的時(shí)候，依照民事習(xí)慣作出裁判，這不是鼓勵(lì)違法裁判，而是讓法官更好地依法辦案，為當(dāng)事人解決糾紛。

3.在民事審判中民事習(xí)慣的適用規(guī)則。按照《民法總則》第11條關(guān)于習(xí)慣作為法源的規(guī)定，在一個(gè)請(qǐng)求權(quán)沒有具體的成文法律作為法律基礎(chǔ)時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用習(xí)慣作為其法律基礎(chǔ)。

對(duì)于同一種類事物，由多數(shù)人繼續(xù)通行而視為準(zhǔn)則的，就是習(xí)慣。民事習(xí)慣也稱作習(xí)慣法。一般的習(xí)慣與習(xí)慣法不同，習(xí)慣為事實(shí)、為社會(huì)所通行、須當(dāng)事人自己援用，而習(xí)慣法為法律，為國家所承認(rèn)、為審判官所適用。不過也有人認(rèn)為習(xí)慣法即習(xí)慣，二者并無區(qū)別。

在民事裁判中，民事習(xí)慣的適用是必要的。近十多年來，有些法院對(duì)民事習(xí)慣的司法運(yùn)用進(jìn)行了深入的研究和時(shí)間，有成功的經(jīng)驗(yàn)可以借鑒。

在民事裁判中適用民事習(xí)慣，其規(guī)則是：第一，該請(qǐng)求權(quán)確系法律所未規(guī)定者，需要民事習(xí)慣予以補(bǔ)充。第二，該民事習(xí)慣具有通用性，被多數(shù)人所相信，并且在一定期間內(nèi)就同一事項(xiàng)反復(fù)為同一的行為。第三，該民事習(xí)慣不違反民法的公序良俗規(guī)則。良以習(xí)慣之具有法之效力，既系由于國家所承認(rèn)，則背于公序良俗之事，自無自而生，民事所適用之習(xí)慣，以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗者為限，亦不過對(duì)于習(xí)慣之限制，而示法官以適用之準(zhǔn)繩而已。

《民法總則》沒有規(guī)定法理為法源之失

1.《民法總則》沒有規(guī)定法理作為民法法源。民法法源并非只有法律和習(xí)慣，還有法理。只有法律、習(xí)慣和法理三位一體，才能構(gòu)成法源的完整體系，才能夠全面應(yīng)對(duì)社會(huì)生活中出現(xiàn)的民事糾紛。缺少其中任何一個(gè)都是不行的。

在立法過程中，民法專家都建議規(guī)定法理作為民法法源之一，但是立法機(jī)關(guān)沒有接受，《民法總則》只是在第11條中規(guī)定了習(xí)慣，沒有規(guī)定法理。這是十分遺憾的，形成了中國民法法源制度的殘缺，使民法總則制定這樣一個(gè)規(guī)定完整法源的好機(jī)會(huì)喪失了一半。

2.法理作為法源在實(shí)踐中具有的重要價(jià)值。對(duì)于處理民事糾紛，有法律依法律，無法律依習(xí)慣，無習(xí)慣依法理。在一個(gè)具體的民事糾紛既沒有法律調(diào)整，也沒有習(xí)慣調(diào)整的時(shí)候，法理就會(huì)發(fā)揮作用，補(bǔ)充立法不足。適用法理作裁判依據(jù)的法源，最典型的案件就是無錫的人體胚胎權(quán)屬的爭(zhēng)議案。對(duì)于體外冷凍的人體胚胎的屬性究竟為何，不僅沒有法律規(guī)定，也沒有習(xí)慣，因此，由于人體胚胎的屬性在法律上是空白點(diǎn)，受訴的兩審法院都是依據(jù)法理進(jìn)行確認(rèn)，作出了不同的判決。

《民法總則》并沒有對(duì)器官移植引發(fā)的問題，如脫離人體的器官、組織以及冷凍精子、冷凍卵子等作出具體的規(guī)定。遺憾的是，在民事權(quán)利客體的規(guī)定中，立法沒有對(duì)物進(jìn)行展開類型化規(guī)定，只是規(guī)定了物包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，而對(duì)物的其他形態(tài)卻沒有做出規(guī)定。當(dāng)然，《民法總則》也不太好詳盡地列出物的類型。但是遺憾的是，在《民法總則》第11條規(guī)定民法法源，由于沒有規(guī)定法理可以作為民法法源，這樣，多數(shù)法官由于沒有法律規(guī)定，因而不敢依據(jù)法理作出判決。無錫發(fā)生的人體胚胎案，其實(shí)就是用法理作出的判決，二審法院改判主要考慮倫理情感，夫妻死亡后遺留下來的胚胎，是雙方家族血脈的唯一載體，由雙方父母監(jiān)管和處置，既合乎人倫，又可適度減輕其喪子失女之痛，盡管有爭(zhēng)議，但是最終的判決結(jié)果是好的，絕大多數(shù)人是贊成的?！睹穹倓t》沒有規(guī)定法理作為民法法源，如果法官再保守一點(diǎn)，對(duì)于這樣的案件就很難處理。

3.處理民事糾紛適用法理作為法源的常見性?！睹穹倓t》第11條規(guī)定習(xí)慣為法源，是一個(gè)正確的做法。但是沒有規(guī)定法理作為民法法源，是十分遺憾的。事實(shí)上，在司法實(shí)踐中，裁判適用法理幾乎是一個(gè)常規(guī)，各級(jí)法院都能夠熟練地應(yīng)用法理作為裁判依據(jù)。當(dāng)一個(gè)請(qǐng)求權(quán)如果沒有相應(yīng)的民法規(guī)范作為請(qǐng)求權(quán)的法律基礎(chǔ)，也沒有民事習(xí)慣作為法律基礎(chǔ)，就將法理作為請(qǐng)求權(quán)的法律基礎(chǔ)。例如，《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的共同危險(xiǎn)行為，在《民法通則》中沒有規(guī)定，在最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》頒布實(shí)施之前，中國司法實(shí)踐和社會(huì)生活不存在這樣的民事習(xí)慣。這樣的案件有所發(fā)生，當(dāng)時(shí)法院就依據(jù)法理作出了判決。法理，即法律通常之原理，例如，歷來辦案之成例及法律一般原理、原則。法理的基本功能系在補(bǔ)法律及習(xí)慣法的不備，是執(zhí)法者自立于立法者的地位，尋求就該當(dāng)案件所應(yīng)適用的法則，以實(shí)現(xiàn)公平與正義，調(diào)和社會(huì)生活上相對(duì)立的各種利益。

在民事裁判中，以民法法理作為請(qǐng)求權(quán)法律基礎(chǔ)適用法律，其規(guī)則是：第一，該請(qǐng)求權(quán)法律基礎(chǔ)確系法律未規(guī)定者，且無合適的民事習(xí)慣作為補(bǔ)充。法理作為第三順位的法源，于具體案件凡可經(jīng)由解釋而適用法律，或者有習(xí)慣可以依循，即無以法理作為裁判準(zhǔn)據(jù)的必要。只有在既沒有法律規(guī)定，也沒有習(xí)慣可以適用時(shí)，方可適用法理作為裁判依據(jù)。第二，該法理為通說，為權(quán)威學(xué)說，為多數(shù)學(xué)者所相信。第三，該法理有相應(yīng)的國外立法、司法經(jīng)驗(yàn)作為支持。第四，該法理不違反民法平等、公平、誠實(shí)信用和公序良俗規(guī)則。第五，習(xí)慣法是否存在，一方面是由主張的當(dāng)事人依法提出證據(jù)外，法院應(yīng)依照職權(quán)進(jìn)行調(diào)查。

以前述共同危險(xiǎn)行為案例為例。在2001年最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》沒有規(guī)定共同危險(xiǎn)行為規(guī)則之前，中國并不存在共同危險(xiǎn)行為法律規(guī)則，法院在審理這類案件中，采納的是學(xué)者的學(xué)說。但該學(xué)說為多數(shù)學(xué)者所相信，并且有相應(yīng)的國外立法、司法經(jīng)驗(yàn)作為借鑒，又不違反中國民法的基本原則，能夠保護(hù)受害人的合法權(quán)益，因此，予以適用是完全正確的。

法理雖由法官認(rèn)定，但即以為裁判之準(zhǔn)據(jù)，則關(guān)乎人民之權(quán)義，實(shí)非淺鮮，故應(yīng)注意的是：第一，不背離法之精神，第二，考慮當(dāng)時(shí)周圍之環(huán)境，方可得一公平而合于法理之準(zhǔn)據(jù)，不能純憑主觀的見解，毫無限制。

對(duì)于法律沒有規(guī)定的案件，本來有現(xiàn)成的法律適用規(guī)則，這就是依據(jù)習(xí)慣或者法理作出判決。中國法律由于不強(qiáng)調(diào)這個(gè)規(guī)則，造成中國法院的法官在出現(xiàn)這樣的問題時(shí)，往往懼怕沒有法律依據(jù)而被上級(jí)法院判決撤銷原判發(fā)回重審，被算作錯(cuò)案扣發(fā)獎(jiǎng)金等，而采取不予受理或者駁回了事。這是不對(duì)的。在現(xiàn)實(shí)生活中，往往那些極有價(jià)值的典型案例，對(duì)于補(bǔ)充法律不足具有重要意義的案件，就這樣一駁了之，而放棄了創(chuàng)造法律新規(guī)則的難得機(jī)遇。

《民法總則》沒有規(guī)定政策為法源之正確性

1.不能把政策規(guī)定為民法法源及其理由。在立法過程中，有關(guān)方面建議，應(yīng)當(dāng)把政策寫到《民法總則》中作為民法法源。我以及其他民法專家提出的意見是，政策不應(yīng)寫入《民法總則》，不能規(guī)定為民法法源。理由如下。

第一，政策是黨和政府為解決某一個(gè)或者某一些問題而制定的指導(dǎo)性意見或者規(guī)范，但不是法律。而法律是國家立法機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件。盡管民法法源可以有法律、習(xí)慣和法理的表現(xiàn)形態(tài)，但是，習(xí)慣是指的習(xí)慣法，法理是指國內(nèi)外的判例、理論通說、外國立法等，他們經(jīng)過國家法律的認(rèn)可，可以作為民法法源，在民事司法中適用。政策不具有這樣的屬性。

第二，政策雖然也是黨和政府的規(guī)范性意見，但是其具有靈活性，會(huì)根據(jù)不同的形勢(shì)做出適當(dāng)?shù)淖兺ā６傻淖畲筇攸c(diǎn)在于穩(wěn)定性，是立法機(jī)關(guān)經(jīng)過立法程序之后確定下來的，長期適用，不可以臨時(shí)改變，因而政策不是法律。

第三，制定的主體不同。政策的制定者是黨和政府，而不是立法機(jī)關(guān)；而法律的制定者是立法機(jī)關(guān)，是立法機(jī)關(guān)根據(jù)黨的政策和社會(huì)實(shí)際需要以及法理，通過立法機(jī)關(guān)制定出來。

第四，法律具有公示性，制定程序復(fù)雜，并且要公開頒布，確定實(shí)施的準(zhǔn)備時(shí)間，然后才能生效，正式施行，并且有法院作為適用法律解決民事糾紛的強(qiáng)制力。而政策沒有公示性或者公示性較弱，沒有嚴(yán)格的公示程序，也不能作為法律被援引。

2.怎樣看待《民法通則》曾經(jīng)規(guī)定政策為法源。在20世紀(jì)70年代以及以前的民事司法中，確實(shí)存在根據(jù)執(zhí)政黨的政策作出民事判決的事實(shí)。那是因?yàn)橹袊?dāng)時(shí)沒有足夠的法律援引，并且當(dāng)時(shí)的政策和法律之間的界限不清?！睹穹ㄍ▌t》確實(shí)寫進(jìn)了政策的內(nèi)容，即第6條規(guī)定：“民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策?！弊龀鲞@一規(guī)定的前提，是沒有完備的國家法律。但是目前，國家法治基本完備，且民法典編纂完成后，中國的民法就基本完備，并且有習(xí)慣作為補(bǔ)充，沒有必要再作這樣的規(guī)定。把政策作為法源的范疇，混淆了政策和法律的界限；在法治完備的情況下，再提出以政策作為法源，是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

黨和政府的政策應(yīng)當(dāng)化為法律，才具有法律的性質(zhì)。例如，中央關(guān)于加強(qiáng)依法治國的決定和加強(qiáng)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意見，這些都是正確的政策，但是，他們都要經(jīng)過轉(zhuǎn)化，使之成為法律，才能夠在調(diào)整民事法律關(guān)系時(shí)予以應(yīng)用。例如，2016年11月27日，中共中央、國務(wù)院發(fā)布《中央關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》，其中對(duì)住宅建設(shè)用地使用權(quán)的意見是：“研究住宅建設(shè)用地等土地使用權(quán)到期后續(xù)期的法律安排，形成全社會(huì)對(duì)公民財(cái)產(chǎn)長久受保護(hù)的良好和穩(wěn)定預(yù)期。”落實(shí)這一意見，對(duì)住宅建設(shè)用地使用權(quán)到期自動(dòng)續(xù)期后怎樣做好相應(yīng)的法律安排，必須修訂《物權(quán)法》第149條第1款的規(guī)定，按照政策的要求，將其變成法律規(guī)范，這就是“法律安排”的含義。只有這樣，才能夠?qū)⒄咦優(yōu)榉?，使之具有法律的形式，取得法律的地位，具有安定性和穩(wěn)定性，成為法律規(guī)范，解決現(xiàn)實(shí)生活中的問題。因此，政策必須經(jīng)由適當(dāng)?shù)摹胺砂才拧?，才能成為法律，而不是將政策直接作為法源?/p>

（作者為天津大學(xué)法學(xué)院教授、全國人大常委會(huì)法工委立法專家委員會(huì)立法專家、中國民法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長）