“一帶一路”戰(zhàn)略下PPP投資爭端解決方法研究

【摘要】自2013年習(xí)近平主席提出“一帶一路”戰(zhàn)略后，中國企業(yè)在沿線國家的投資面臨重大機(jī)遇，PPP項目因其利于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、方便融資、收益共享等優(yōu)點(diǎn)，成為中國投資者的焦點(diǎn)。在PPP項目投資中，中國企業(yè)不可避免的遇到了各自投資爭議。本文在梳理了當(dāng)前“一帶一路”沿線區(qū)域主要的投資爭議解決辦法后，針對國內(nèi)救濟(jì)效率低、國際仲裁耗時長、費(fèi)用高、執(zhí)行難的問題，提出采取政治手段和司法手段向結(jié)合，構(gòu)建區(qū)域性的爭端仲裁機(jī)構(gòu)，公平、高效、靈活解決投資者同東道國之間的爭議，保障PPP項目的順利進(jìn)行。

【關(guān)鍵詞】一帶一路 PPP 爭端解決機(jī)制

2013年國家主席習(xí)近平在訪問哈薩克斯坦時提出“一帶一路”的倡議，受到了國際社會的廣泛歡迎和熱烈響應(yīng)。到目前為止，“一帶一路”政策已經(jīng)成為中國的重大發(fā)展政策，為中國企業(yè)“走出去”提供了重大機(jī)遇。

相較其他國家而言，“一帶一路”建設(shè)更強(qiáng)調(diào)于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，以改善“一帶一路”沿線國家基礎(chǔ)設(shè)施條件，促進(jìn)沿線國家的共同發(fā)展，改善民生，實現(xiàn)共贏。然而，“一帶一路”沿線國家普遍經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較低，政府部門投資基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)資金不足，不足以支撐整個基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)。這個時候，PPP模式就成為一個很好的選擇。

政府與社會資本合作（PPP）是指是指政府部門通過與私人部門建立伙伴關(guān)系，通過長期合作提供公共產(chǎn)品或服務(wù)的一種公共產(chǎn)品提供方式，其具有平等合作、分擔(dān)風(fēng)險、利益共享等優(yōu)點(diǎn)，從而為我國企業(yè)在“一帶一路”沿線國家投資提供了良好機(jī)遇。

但受PPP投資規(guī)模大、時間長等自身原因以及“一帶一路”沿線國家國家的國情影響，中國投資者和外國政府不免發(fā)生紛爭，這時，就需要構(gòu)建合理的爭端解決機(jī)制，以在維護(hù)我國企業(yè)合法權(quán)益的同時，實現(xiàn)與沿線國家的發(fā)展共贏。

一、“一帶一路”沿線基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)適用PPP模式分析

第一，“一帶一路”主要橫穿東南亞、中亞和西亞地區(qū)，該地區(qū)以發(fā)展中國家為主，資源豐富，尤其是西亞和中亞地區(qū)，蘊(yùn)含著大量的石油和礦產(chǎn)資源。但是，這些國家的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)普遍落后，同時基礎(chǔ)建設(shè)的資金和技術(shù)缺乏，嚴(yán)重阻礙了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會的進(jìn)步。中國企業(yè)采用PPP模式投資“一帶一路”沿線國家基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，不僅可以實現(xiàn)與沿線國家政府和社會資本力量的合作共贏，更可以為我國資源東入開辟新的渠道。

第二，“一帶一路”沿線的許多國家經(jīng)過多年來在PPP項目上的實踐，積累了一定的經(jīng)驗，并頒布了相關(guān)的PPP法律法規(guī)，為PPP項目的開展提供了一定的法律保障，如菲律賓、斯里蘭卡、印度尼西亞、柬埔寨、科索沃、約旦、科威特等國均有相關(guān)的特許經(jīng)營法律法規(guī)和PPP 程序條法。

第三，近些年來我國企業(yè)，積極參與國內(nèi)和海外PPP項目建設(shè)，積累了豐富的經(jīng)驗。中國企業(yè)參與“一帶一路”沿線PPP項目建設(shè)，不僅有利于企業(yè)進(jìn)一步“走出去”，參與全球范圍的投資競爭，提升自己的國際投資的水平和國際投資的影響力。同時也有利于緩解我國產(chǎn)業(yè)過剩情況，實現(xiàn)供給側(cè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，促進(jìn)我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和升級。

第四，針對PPP項目時間跨度大、資金需求量大情況，我國積極開辟“一帶一路”融資的新模式、新平臺，與相關(guān)國家共同成立了亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行，為“一帶一路”沿線國家的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)提供金融支持；以自己的資金實力，成立了絲路基金，支持我國企業(yè)走出去，投資“一帶一路”建設(shè)。

二、“一帶一路”沿線國家PPP投資爭端及解決模式

“一帶一路”戰(zhàn)略涉及到五十多個國家，這些沿線國家政治、經(jīng)濟(jì)、法律狀況差異很大，貿(mào)易投資和爭端往往如影隨形，中國企業(yè)面臨著諸多的法律問題，不免與項目所在國政府或其他投資方、社會組織發(fā)生爭議。面對爭議，中國企業(yè)必須選擇合理的爭議解決方式，盡最大努力維護(hù)自身的合法權(quán)益。

當(dāng)PPP項目發(fā)生糾紛時，東道國政府既可能違反了東道國與投資者的母國之間簽訂的雙邊或多邊投資協(xié)議，也可能違反了東道國與投資者簽訂的PPP項目合同。這時，投資者可能以違反條約之訴將爭端提交國際機(jī)構(gòu)尋求救濟(jì)，也可以以違反合同之訴向東道國法院訴訟。此外，一些雙邊或多邊條約中還規(guī)定了需用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，這就要求投資者在面臨PPP爭端時，必須尋求合理的解決方式，以化解矛盾，維護(hù)自身合法權(quán)益。

（一）國內(nèi)法的爭議解決方式

PPP合同具有一定的民事契約性質(zhì)，可以采用國內(nèi)法的民事糾紛的相應(yīng)解決方式。對投資者而言，國內(nèi)法的救濟(jì)方式主要有協(xié)商、調(diào)解、行政程序、仲裁和訴訟。

1、協(xié)商和調(diào)解

一般合同中都會約定因為合同發(fā)生的糾紛雙方先協(xié)商解決，協(xié)商不成采取訴訟或者仲裁等手段。在協(xié)商階段，矛盾是可以調(diào)和的。爭議雙方就PPP項目的焦點(diǎn)問題進(jìn)行溝通，綜合考慮項目各方的利益，以達(dá)成新的合意，繼續(xù)履行合同。這種解決方式高效、成本低，也有利于后續(xù)工作開展。調(diào)解可以由一個居中的組織如調(diào)解委員會或其他在東道國較有威望的組織主持進(jìn)行，他們可以從專業(yè)的角度對案情進(jìn)行審查，提出解決的方案，從而更好在協(xié)商中達(dá)成一致。

2、行政手段

由于PPP項目的一方為政府部門，PPP合同也具有一定的行政合同性質(zhì)。面對涉及到東道國政府的監(jiān)督和管理的爭議，投資者可以通過東道國政府的行政程序?qū)で缶葷?jì)。如我國的行政法中規(guī)定的對政府具體行政行為如特許經(jīng)營權(quán)的授予與取消、行政處罰等采取的行政復(fù)議和行政訴訟。但因東道國的政府自身效率和利益的影響，一些時候投資者難以得到公平。

3、仲裁和訴訟

所謂仲裁，是指爭議當(dāng)事方根據(jù)雙方達(dá)成的仲裁協(xié)議將爭議提交給他們共同同意的仲裁庭進(jìn)行裁決的一種糾紛解決方式。仲裁是解決國際商事糾紛的常用辦法，但PPP項目主合同產(chǎn)生的爭議，一般因為涉及不平等的主體，除非在合同中事先約定采用仲裁方式，否則國內(nèi)商事仲裁很少被采用。

PPP項目的主合同涉及到的糾紛多采用訴訟解決。國內(nèi)訴訟主要指東道國法院采用本國法律對投資者和東道國之間的爭議作出裁決。但訴訟耗時長，成本高，一般只適用當(dāng)?shù)胤桑绻帽M了東道國的救濟(jì)手段，投資者的權(quán)益仍不能得到保障，就必須求助于國際法的救濟(jì)途徑了。

（二）國際法的爭議解決機(jī)制

依據(jù)卡爾沃主義，東道國對于本國境內(nèi)發(fā)生的投資爭端理所當(dāng)然地享有管轄權(quán)，適用本國法律。但如果窮盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，爭議仍然不能得到合理解決，國際法上的投資爭議解決途徑主要有外交手段、雙邊投資協(xié)定、國際爭端解決機(jī)構(gòu)仲裁等。

1、外交方式

通過政治途徑解決投資爭端，手段通常包括談判磋商、調(diào)停、調(diào)解、外交保護(hù)等。這種解決大多基于政治因素的考量，如試圖維護(hù)共同的經(jīng)濟(jì)或政治利益、保護(hù)國家主權(quán)等，但對雙方是否能達(dá)成一致以及協(xié)議是否能得到履行，并沒有法律上的保障。因此在實踐中，往往會出現(xiàn)執(zhí)行反復(fù)和困難情況。

2、雙邊或多邊投資協(xié)定

雙邊投資協(xié)定（BIT）是由東道國與投資國共同簽署的，為了保護(hù)和鼓勵雙方私人投資的書面形式的條約。很多雙邊投資協(xié)定中也涉及爭端解決方式，既可以解決投資國東道國國家間的爭端，又可以解決投資者與東道國之間的爭端。截止2016年12月，我國已經(jīng)與至少104個國家簽訂了雙邊投資協(xié)定，其中包括哈薩克斯坦、泰國、新加坡等50多個“一帶一路”沿線國家。在這些雙邊投資協(xié)定中，對可仲裁事項的規(guī)定可大致分為兩類，一類是可對于投資有關(guān)的所有爭端進(jìn)行解決，另一類是僅僅只能解決關(guān)于征收帶來的補(bǔ)償額度爭端。這些雙邊投資協(xié)定對解決我國投資者同東道國PPP項目的爭端提供了有效的途徑。

3、區(qū)域爭端解決機(jī)制

中國已經(jīng)積極參與中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)中，可以利用該區(qū)域組織的爭端解決機(jī)制來處理同“一帶一路”沿線伙伴的PPP投資糾紛。該爭端解決機(jī)制包括磋商、調(diào)解、調(diào)停、仲裁等手段，運(yùn)用極為靈活，程序可以自由選擇，也可以隨時開始、隨時終止。該機(jī)制下的仲裁庭報告具有終局性，但缺乏執(zhí)行報告的強(qiáng)制約束力。

4、國際仲裁

基于PPP爭端的一方是他國投資者，一方是東道國，“解決投資爭端國際中心”（ICSID）在近些年來發(fā)揮越來越重要的作用。對ICSID來說，其管轄權(quán)需滿足以下三個要件：第一，主體方面，一方須為締約國，另一方須為締約國他國國民；第二，爭議須為直接投資引起；第三，爭議雙方需一致同意將爭端提交ICSID管轄。對于法律適用，ICSID堅持意思自治原則，由當(dāng)事雙方協(xié)議選擇。ICSID裁決對爭端各方都具有拘束力。因此，ICSID以程序上的公平性、裁決的中立性、有力性獲得了歡迎?！耙粠б宦贰毖鼐€許多國家都是ICSID的締約國，具備將投資者與東道國的PPP投資爭端提交ICSID裁決的條件。

三、現(xiàn)有“一帶一路”沿線PPP投資爭端解決的困難和缺陷

“一帶一路”沿線的國家有的是英美法系國家，有的是伊斯蘭法系國家，還有的是混合法系的國家，法律體系不同，法律文化不同，法律環(huán)境也不同。這就導(dǎo)致企業(yè)面對PPP爭端，如果想依靠當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，就必須熟悉東道國內(nèi)的相關(guān)法律體系和司法規(guī)則，這對大多數(shù)中國企業(yè)是難以做到的。事實上，投資者在東道國內(nèi)同東道國政府的談判和訴訟往往處于弱者地位，耗時長，耗費(fèi)的精力和金錢量同結(jié)果不成正比。即使勝訴，往往再次陷入執(zhí)行難的局面。

基于此，投資者往往會懷疑東道國救濟(jì)的公正性，而轉(zhuǎn)向?qū)で笸饨槐Ｗo(hù)和國際仲裁救濟(jì)。對外交保護(hù)來說，結(jié)果往往取決于母國和東道國之間的政治博弈，母國處于平衡國家間政治經(jīng)濟(jì)利益的考量而忽視了投資者的切身利益。

在BIT中，中國與“一帶一路”沿線的國家簽訂的雙邊協(xié)議內(nèi)容存在差異，對爭端解決方式、可仲裁事項、仲裁庭的約定上不盡相同。缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，對平等解決同各國間投資爭議是存在詬病的。同時，并不是沿線的所有國家都是ICSID的締約國，一些投資者不能尋求ICSID 的救濟(jì)。

四、PPP投資爭端解決機(jī)制的完善

實施一帶一路政策，鼓勵我國我國企業(yè)走出去，投資“一帶一路”沿線基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)PPP項目，必須構(gòu)建合理的PPP投資爭端解決機(jī)制，堅持在公平、高效、尊重當(dāng)事人意思自治的基礎(chǔ)上，將政治手段和司法手段向結(jié)合，構(gòu)建區(qū)域性的、多層次的、靈活的投資爭端解決機(jī)制。

（一）完善既有的雙邊投資協(xié)定（BIT）

我國在簽訂的BIT中，關(guān)于爭端的解決幾乎都規(guī)定，因此對BIT的解釋或適用所產(chǎn)生的爭端應(yīng)盡可能先通過外交途徑協(xié)商解決，外交途徑解決不了，方提交仲裁庭裁決。針對這一情況，中國政府應(yīng)同協(xié)議簽訂國進(jìn)行溝通，可以在中立第三方的主持下進(jìn)行磋商調(diào)解，確定相應(yīng)的程序和期限，以不妨礙其他的救濟(jì)手段的采納。中國與他國簽訂的BIT中規(guī)定了外交途徑解決不了時，提交仲裁庭裁決。但中國在一些早期簽訂的BIT中往往對可仲裁的事項有嚴(yán)格的規(guī)定，往往局限于征收、國有化等事項。隨著PPP形式的多樣化和融資的復(fù)雜化，PPP投資爭議的內(nèi)容日趨多樣，這就要求中國政府可在未來同其他國家協(xié)商修改或簽訂補(bǔ)充協(xié)議，涵蓋更廣泛的爭議內(nèi)容，促進(jìn)當(dāng)事人更加自由和合理選擇爭端解決方式。并且，基于“一帶一路”區(qū)域內(nèi)國家相似的經(jīng)濟(jì)利益訴求，中國可以考慮在各國關(guān)于PPP投資爭端解決中形成較為一致的解決機(jī)制，從而為簽訂區(qū)域多邊投資協(xié)定打下基礎(chǔ)。

（二）構(gòu)建區(qū)域性的統(tǒng)一的國際仲裁機(jī)構(gòu)

中國推動“一帶一路”建設(shè)，有利于區(qū)域經(jīng)濟(jì)的協(xié)同發(fā)展。如果想要構(gòu)建統(tǒng)一的協(xié)同發(fā)展的區(qū)域經(jīng)濟(jì)共同體，就必須建立高效的、正式的國際司法解決機(jī)制。針對此，可以考慮建立一個區(qū)域性的統(tǒng)一的獨(dú)立的國際仲裁機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)“一帶一路”沿線投資爭端的解決。除了締約國政府外，企業(yè)和個人亦可就政府的可能違約行為訴諸該機(jī)構(gòu)，涉及的領(lǐng)域則可包括貿(mào)易和投資。除此之外，爭端機(jī)構(gòu)可以設(shè)立上訴機(jī)構(gòu)和執(zhí)行監(jiān)督機(jī)構(gòu)，為當(dāng)事人提供二次救濟(jì)的機(jī)會。

（三）合理應(yīng)用ICSID機(jī)制

“一帶一路”沿線國家大部分屬于發(fā)展中國家，法治并不健全。作為投資者，中國企業(yè)有必要通過國際仲裁來維護(hù)自己的合法權(quán)益。但中國海外投資者目前對ICSID機(jī)制利用力度較小，一方面是我國對ICSID機(jī)制的宣傳不夠，中國海外投資者對ICSID了解較少；另一方面，中國投資者依法解決爭議的意識還比較淡薄。針對這種情況，中國一方面要加大對國際仲裁機(jī)制的宣傳力度，鼓勵海外企業(yè)通過合法的國際仲裁手段維護(hù)自己的利益；另一方面要加大對ICSID仲裁機(jī)制和仲裁案例的研究，為海外投資者提供有效的指引。

五、總結(jié)

“一帶一路”戰(zhàn)略不僅是中國的發(fā)展契機(jī)，也是沿線國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展和騰飛的新機(jī)遇。隨著中國對沿線國家PPP項目的投資增長，所產(chǎn)生的投資爭端也會越來越多，“一帶一路”沿線國家將會面臨更多的爭端解決上的挑戰(zhàn)。所以，中國必須根據(jù)具體的實際情況，結(jié)合現(xiàn)有的投資爭端解決方法，構(gòu)建“一帶一路”沿線統(tǒng)一、高效、公正的區(qū)域投資爭端解決機(jī)制，以維護(hù)地區(qū)的投資穩(wěn)定和PPP項目的順利進(jìn)行。

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作者信息：王梓霖（1990- ），女，北京市，北京師范大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向國際法學(xué)。