使用他人遺忘在ATM機中的信用卡之定性

何鑫

摘要：同一行為根據(jù)不同部門法可能有多種屬性，只要對其適用的多種法律后果不存在重復評價，就是相容的。歐某的行為根據(jù)民法構(gòu)成不當?shù)美?，不妨礙其再構(gòu)成犯罪。遺忘物與特定的觀念相聯(lián)系，與特定的場所沒有必然關(guān)系。銀行卡內(nèi)的現(xiàn)金并非遺忘物，在觀念上顯然屬于他人。秘密性和違反被害人意志非區(qū)分盜竊罪與信用卡詐騙罪的關(guān)鍵，而在于行為方式。最高人民檢察院《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動柜員機（ATM機）上使用的行為如何定性問題的批復》和最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》均未限定拾得的信用卡的狀態(tài)，因而歐某的行為符合拾得他人信用卡并使用的情形，構(gòu)成信用卡詐騙罪。

關(guān)鍵詞：遺忘信用卡 ATM機 拾得他人信用卡 冒用他人信用卡 信用卡詐騙罪

【問題的提出與爭議現(xiàn)狀】

（一）案情和裁判要旨簡介

2015年9月，被告人歐某打算在上海某工商銀行ATM機上取款，在操作ATM機時發(fā)現(xiàn)里面有一張可以繼續(xù)進行業(yè)務(wù)操作的銀行卡。歐某先后多次使用該卡取現(xiàn)1.5萬元。事后經(jīng)查，該卡是一位旅客遺忘在該ATM機上的。（詳見（2016）滬01刑終398號判決書）

上海市浦東新區(qū)人民法院一審認為歐某的行為屬于冒用他人信用卡，且詐騙財物數(shù)額巨大，以信用卡詐騙罪判處歐某有期徒刑5年、罰金5萬元。歐某的辯護人向上海市第一中級人民法院提起上訴，認為歐某的行為只是順手牽羊，屬于民事侵權(quán)，即使構(gòu)成犯罪也是盜竊罪。二審法院否定了辯護人的意見，認為歐某的行為不符合侵占罪的變合法持有為非法所有的特征，且歐某取得財物是冒用信用卡的行為而非盜竊，其既侵犯了他人財產(chǎn)法益又侵犯了信用卡管理秩序，因此，一審法院定性準確。但基于歐某悔罪態(tài)度好、再犯可能性小，改判歐某有期徒刑3年、罰金5萬元。

看似簡單的案件，實務(wù)中始終眾說紛紜。以上海地區(qū)為例，上海市奉賢區(qū)人民法院就對類似的行為持不同處理意見：使用他人遺忘在ATM機中的信用卡屬于秘密竊取他人財物，應以盜竊罪定罪處罰（詳見（2015）奉刑初字第1853號判決書）。但卻未給出據(jù)以定罪的明確理由。

（二）爭議現(xiàn)狀之梳理

理論與實務(wù)中對使用他人遺忘在ATM機中的信用卡取款，主要有四種意見。

1.盜竊罪。首先，ATM機不能被騙，即使承認可以被騙，冒用型信用卡詐騙罪也必須同時具備“冒充身份”和“使用銀行卡”兩個行為。歐某不存在輸入密碼的“冒充身份”行為，不符合詐騙罪在行為構(gòu)造上的復合型。[1]其次，卡內(nèi)財物推定由銀行占有，不構(gòu)成遺忘物。行為人以非法占有為目的秘密竊取他人財物的行為，構(gòu)成盜竊罪。

2.侵占罪。將已輸密碼的銀行卡遺忘在ATM機中，等于把資金遺忘于ATM機內(nèi)。首先，ATM機處于公共場所，銀行及持卡人對銀行卡及資金失去了控制力，因此屬于遺忘物，繼而就缺少了盜竊罪的前提——他人占有的財物。其次，刑法不應區(qū)分遺忘物與遺失物，否則會造成由被害人的意志決定行為人犯罪與否的不合理現(xiàn)象。最后，“非法占為己有”與“拒不退還”是包含關(guān)系，若認為是并列關(guān)系會造成侵占遺忘物的行為，由于所有人無法主張權(quán)利而不構(gòu)成犯罪。[2]

3.信用卡詐騙罪。首先，最高人民檢察院《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動柜員機（ATM機）上使用的行為如何定性問題的批復》（以下簡稱《批復》）明確了拾得他人信用卡并使用的構(gòu)成信用卡詐騙罪，且未限制拾得范圍，因而應當包含遺忘于ATM機中的信用卡。其次，冒用行為不以輸入密碼為必備條件，雖然行為人沒有輸入密碼，但根據(jù)信用卡必須持卡人本人使用的原則，行為人的取款行為已經(jīng)包含了冒充身份行為。[3]

4.不當?shù)美?。利用他人遺忘在ATM機中處于運作狀態(tài)的銀行卡取款的行為符合民法上的惡意的不當?shù)美?，因此不?gòu)成犯罪。

（三）本案的爭議焦點

綜合理論與實務(wù)，歐某的案件有三個層次的爭議。首先，取款行為是民事侵權(quán)行為還是犯罪行為？其次，ATM機能否被騙？即ATM機是只認密碼不認人的機器因而不能被騙，還是作為銀行工作人員的智能化延伸因而具有被騙資格。最后，若ATM機可以被騙，行為人非法獲取財物的手段是什么？即失去了輸入密碼行為，能否被評價為冒用他人信用卡；若不能，是盜竊還是侵占行為。

【觀點的法理審視與辯正】

（一）不當?shù)美c刑事犯罪并非對立關(guān)系

論者均以否定行為構(gòu)成不當?shù)美姆绞秸撟C行為屬于犯罪。[4]筆者認為，符合不當?shù)美挥绊懶淌路缸锏恼J定。

1.同一行為根據(jù)不同部門法可能有多種屬性，各屬性間不必然是對立關(guān)系。以故意傷害為例，造成輕微傷后果時由民法、行政法調(diào)整；但造成輕傷以上后果時，就同時觸犯了民事、行政和刑事法律。因此，某一行為根據(jù)不同部門法可以有不同性質(zhì)，只是在適用法律后果時要避免對該行為的重復評價。因此歐某的行為構(gòu)成不當?shù)美⒉环恋K其再構(gòu)成犯罪。

2.不當?shù)美拿袷仑熑巫屛挥谛淌伦防U或責令退賠。根據(jù)《民法通則》第92條，歐某沒有法律依據(jù)取得不當利益，符合不當?shù)美臉?gòu)成要件，應負返還責任。但《刑法》第64條又規(guī)定了違法所得的追繳或者責令退賠制度。因此，對于歐某的返還責任，兩個條文屬于重復評價。根據(jù)刑法的保障法性質(zhì)，一旦某一行為納入到刑事法律的規(guī)制范圍，將優(yōu)先適用刑事法律。因此，對于歐某的違法所得不再借助民法的“不當?shù)美被謴捅黄茐牡呢敭a(chǎn)關(guān)系，而是直接由法院根據(jù)《刑法》追繳或責令退賠。

（二）歐某的行為不符合侵占罪的行為構(gòu)造

根據(jù)《刑法》第270條，侵占罪有兩種行為模式：一是將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還。二是將他人的遺忘物或埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出。本案沒有任何法律或事實的保管關(guān)系，因此論者都從模式二展開論證，核心論點有三：第一，刑法不應區(qū)分遺忘物與遺失物；第二，卡內(nèi)的現(xiàn)金是遺忘物；第三，“非法占為己有”與“拒不退還”是包容關(guān)系。[5]筆者對其論點都不能贊同。

1.侵占罪應區(qū)分遺忘物與遺失物。侵占罪的論點一在于解決當銀行卡成為遺失物時，如何將行為人納入刑法調(diào)整范圍的問題。其不合理之處有二。第一，遺忘物并非日常用語，而是來源于法律。在民法中遺忘物與遺失物是相對應存在的，立法者在設(shè)立條文時不可能忽視了遺失物。第二，由于遺忘物丟失時間短、地點相對明確，失主對遺忘物的控制程度要遠遠大于遺失物。因此，對他人遺忘物所造成的權(quán)利侵害顯然要大于遺失物，即前者的社會危害性明顯大于后者，刑法只能將社會危害性較大的行為規(guī)定為犯罪行為，對侵占遺失物可以由民法、沒必要由刑法調(diào)整。

2.卡內(nèi)資金并非遺忘物。侵占罪的論點二將信用卡的兌現(xiàn)認證與獲得現(xiàn)金相等同，即信用卡所記載的虛擬數(shù)據(jù)在輸入密碼后就現(xiàn)實化為可提取的現(xiàn)金；由于ATM機處于公共場所，持卡人和銀行都無法對里面的現(xiàn)金進行支配，因此忘了銀行卡就等于遺忘了現(xiàn)金。其不合理之處有二。第一，語義上，遺忘物與特定觀念相聯(lián)系，與特定的場所沒有必然關(guān)系，遺忘物雖大都丟失于公共場所，但并非遺忘于公共場所的就等于遺忘物。ATM機中的貨幣不同于沒有任何身份印記的遺失物，由ATM機所處場所的相對獨立性及信用卡的專屬性決定，在觀念上卡內(nèi)資金顯然屬于他人。第二，兌現(xiàn)認證不等于獲取現(xiàn)金。持卡人在輸入密碼后，資金只是處于可取現(xiàn)狀態(tài)，ATM機在獲得取現(xiàn)指令后才會吐出現(xiàn)金。就相當于在人工柜臺向柜員發(fā)出指令、柜員根據(jù)指令交付現(xiàn)金后，持卡人才能獲取現(xiàn)金。因此，ATM未吐出現(xiàn)金前，卡內(nèi)資金仍然屬于銀行占有。

3.“非法占為己有”與“拒不交出”是并列關(guān)系而非包容關(guān)系。侵占罪的論點三在于解決認定拒不交出的范圍。其不合理之處有三。第一，基于語法習慣，“將他人的遺忘物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的”將拒不交出置于最后，有對其強調(diào)的意義，因此侵占罪的行為構(gòu)造不僅有非法占為己有的行為，還有拒不交出的行為。第二，拒不交出反映嚴重的社會危害性。侵占罪的行為人必須嚴重破壞他人占有關(guān)系，僅憑非法占有目的不足以體現(xiàn)、只有在他人請求恢復占有關(guān)系后仍然拒絕才能體現(xiàn)。第三，侵占罪的親告罪性質(zhì)決定要有拒不交出行為。如果失主找到并要回無法證明具有非法占有目的，只有在被主張返還后仍拒不交出，才能反映出非法占有目的。

（三）歐某的行為不符合盜竊罪的構(gòu)成要件

支持盜竊罪的核心論點有三。第一，銀行卡及對應的現(xiàn)金在持卡人離開后轉(zhuǎn)由銀行占有，不構(gòu)成遺失物；第二，取現(xiàn)行為違反了銀行及持卡人的意志；第三，行為人以自以為秘密的方式進行取現(xiàn)操作。筆者不能完全贊同該觀點。

1.銀行卡中的現(xiàn)金自始至終歸銀行保管。盜竊罪的論點一，即銀行卡內(nèi)的現(xiàn)金在持卡人未離開時歸持卡人占有，在離開后由銀行占有，不能令人接受。上文提到，雖然輸入密碼后卡內(nèi)現(xiàn)金處于可提取狀態(tài)，但由銀行卡密碼單純的身份驗證功能所決定，可提取狀態(tài)不等同于獲取現(xiàn)金，要獲取現(xiàn)金還要有后續(xù)的取現(xiàn)指令與交付。這就相當于在人工柜臺向柜員出示身份證明，并不等同于獲得了賬戶資金，只有發(fā)出取現(xiàn)指令、柜員交付現(xiàn)金后才屬于持卡人占有。

2.違反被害人意志非區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵。非法占有目的是盜竊罪與信用卡詐騙罪的共同要素。在盜竊罪中表現(xiàn)為“排除意思”+“利用意思”，排除意思是指違背被害人的意志排除權(quán)利人對財物的支配。但在信用卡詐騙罪中非法占有目的也表現(xiàn)為“排除意思”，因為被害人處分財產(chǎn)是基于錯誤認識，若被害人知道真相，處分財物是違背其意志的。因此，區(qū)分盜竊罪與信用卡詐騙罪的關(guān)鍵不在于主觀方面，而在于客觀行為，即被害人是否基于認識錯誤而處分財產(chǎn)。

3.秘密性并非區(qū)別盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵。盜竊罪的秘密性與盜竊發(fā)生的場所相聯(lián)系，需要有空間范圍及時間范圍的限定，對盜竊行為只要求盜竊行為實施的當場具有秘密性即可。但是，秘密性并非是區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵，因為秘密性具有相對性，即以自以為被害人不會發(fā)覺的方式進行，很多犯罪都可能是在被害人不知道的情況下進行的。對于詐騙罪來說，被害人在犯罪行為發(fā)生現(xiàn)場并不知道自己被騙，否則不可能處分財產(chǎn)，這也可以說是一種秘密性的表現(xiàn)。

【裁判要旨的法理支持】

筆者同意上海市第一中級人民法院歐某構(gòu)成信用卡詐騙罪之判決意見。

（一）ATM機可以被騙

反對歐某構(gòu)成信用卡詐騙罪的有力論點是ATM機不能被騙，從語義出發(fā)“冒用”包括了欺騙，而ATM機作為機器是不可能被騙的，因為只要符合操作規(guī)程，任何人都可以取款，被騙的對象必須是自然人。[6]這樣的推論是偏頗的。

首先，盜竊罪無法完全評價在ATM機上冒用他人信用卡的行為。上述論點是在普通財產(chǎn)犯罪的范圍內(nèi)理解“冒用”的內(nèi)涵。但在ATM機上使用他人信用卡不僅侵犯了他人財產(chǎn)權(quán)利，還破壞了?？▽Ｈ藢Ｓ玫男庞每ü芾碇刃颍I竊罪無法完全包含該行為所侵犯的法益。誠然，傳統(tǒng)的冒用是針對自然人，但在金融犯罪領(lǐng)域和日益智能化的今天，冒用的含義不應僅限于自然人。

其次，ATM機并非只以密碼確定持卡人的身份。如果說人工柜臺是以密碼+簽名等形式驗證身份，ATM機則是以密碼+攝像頭的形式驗證身份。ATM機處在相對獨立的空間，每臺ATM機都配有攝像頭實時錄像，這實際上是對持卡人身份的間接驗證。如果行為人冒用他人信用卡，因過程會被攝像頭記錄，終會被司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)，這就使得一般人不敢輕易冒用他人的信用卡，從而可以推定信用卡的使用者即為持卡人，因此ATM機的身份驗證方式包含了一定的人的因素。

最后，ATM機對外代表的是銀行，是銀行工作人員的延伸。第一，一方面ATM機并非傻瓜式的機器，而是植入智能化系統(tǒng)的機器人；另一方面，ATM機使用的密碼+攝像頭之驗證方式的安全性并不比人工柜員低，因此完全可以說行為人的冒用行為騙過了銀行的身份驗證，使銀行陷入了認識錯誤。第二，因為ATM機代表的是銀行，而交付現(xiàn)金的名義也是銀行，因此所謂“陷入認識錯誤”的對象并非ATM機而是銀行，繼而并不存在主體上的障礙。

（二）《批復》的針對性不能成為否定歐某構(gòu)成信用卡詐騙罪的依據(jù)

有法官從《批復》所直接針對的請示問題著手，指出《批復》針對的是包含輸入密碼的行為。[7]其觀點存在誤讀。

首先，《批復》具有類型性和一般性，非明確具體的答復?！杜鷱汀繁硎鰹椤敖?jīng)研究，批復如下：拾得他人信用卡并在自動柜員機（ATM機）上使用的行為，屬于刑法第196條第一款第（三）項規(guī)定的‘冒用他人信用卡的情形”?？梢娕鷱筒⒎蔷唧w的案件指示，而是經(jīng)過研究作出的類型化答復，即以范圍更大的行為指出該范圍內(nèi)的具體行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。因此，一方面，由于《批復》沒有具體指明拾得范圍，顯然ATM機中的信用卡能成為拾得對象；另一方面，由于沒有指明使用的對象，顯然輸入過密碼和未輸入過密碼的信用卡都能成為使用對象。

其次，根據(jù)全國人大常委會《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》，檢察機關(guān)只能就檢察工作中具體應用法律的問題出臺司法解釋。如何解釋犯罪構(gòu)成要件應該屬于法院的審判工作，因此，最高人民檢察院就檢察工作所作的司法解釋不能約束法院的審判工作。而上述《批復》顯然對行為性質(zhì)作出了明確的認定，有檢察權(quán)介入審判權(quán)的嫌疑。因此，檢察機關(guān)在提起公訴時可以依據(jù)《批復》認定歐某構(gòu)成其他犯罪，但法院是否接受其建議要依據(jù)法院獨立的審判權(quán)決定。

（三）“冒用身份”無需與輸入密碼對等

從信用卡的真假及實際使用者是否合法的角度，信用卡詐騙罪包括“假卡假人”、“真卡假人”和“真卡真人”三種情形，但符合“冒用他人信用卡”的只有“真卡假人”。[8]反對信用卡詐騙罪的論者從“冒用”的含義出發(fā)，認為冒用信用卡由“冒用身份”和“使用信用卡”兩個行為構(gòu)成，而“冒用身份”的行為就體現(xiàn)為在ATM機上輸入密碼。[9]筆者對此持有不同的意見。

首先，《批復》既未限定信用卡的拾得范圍，也未限定拾得的信用卡狀態(tài)，即遺忘在ATM機中的信用卡可以成為拾得的對象，輸入過密碼的信用卡也可以成為使用的對象。因為《批復》并非針對請示的問題所作的特定答復，而是具有更普遍適用范圍的類型性答復。即《批復》不僅認為“拾得他人信用卡在ATM機上使用的行為”，包含在ATM機中拾得信用卡后更改密碼加以使用的行為，還包括以其他形式使用的行為。

其次，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《信用卡案件解釋》）也能為歐某的行為符合“冒用他人信用卡”提供根據(jù)。[10]第一，《信用卡案件解釋》第5條第2款對“冒用他人信用卡”進行了列舉式解釋，第一項為“拾得他人信用卡并使用的”，從文義上看并未限定信用卡的狀態(tài)，不能據(jù)此排除輸入密碼后處于運作狀態(tài)中的信用卡。第二，如果說列舉式解釋要符合同類解釋規(guī)則，第一項應同第二、三項具有同類性，然而唯一能起到明確對照作用的是第三項通過互聯(lián)網(wǎng)使用的情形，但“信用卡信息資料”同傳統(tǒng)的實體信用卡有所區(qū)別，不能以網(wǎng)絡(luò)化的信用卡冒用同實體信用卡冒用相比照，因此也不應限制拾得的信用卡的狀態(tài)。

最后，從對信用卡秩序的破壞和對他財產(chǎn)權(quán)利的侵犯上看，行為人使用輸入密碼后的信用卡與使用未輸入密碼的信用卡對信用卡秩序的破壞是相同的，兩者的區(qū)別僅在于是否有輸入密碼的行為。如果說未輸入密碼行為人的主觀惡性、社會危害性更小，但也只少了試探、竊取密碼的行為，在處理案件時法官完全可以比照一般的情形予以減輕處罰即可。

綜上，歐某的行為符合拾得他人信用卡并使用的信用卡詐騙罪情形。

【結(jié)語】

對使用他人遺忘在ATM機中處于運作狀態(tài)的信用卡取現(xiàn)的行為，上海市第一中級人民法院的判決意見具有合理性。

首先，行為構(gòu)成不當?shù)美⒉挥绊懫錁?gòu)成犯罪，只要適用的多種法律后果間不存在重復評價，就是相容的。本案歐某的行為構(gòu)成不當?shù)美?，不妨礙其再構(gòu)成犯罪，只是不當?shù)美倪m用讓位于贓物的刑事追繳。

其次，信用卡及對應的現(xiàn)金雖處于公共場所，但從一般人的觀念來講，屬于持卡人所有和銀行占有，而非屬于遺忘物，因而不構(gòu)成侵占罪。

最后，行為人既侵犯了他人的財產(chǎn)法益，又侵犯了信用卡管理秩序。最高人民檢察院《批復》和兩高《信用卡案件解釋》均未限定拾得的信用卡的狀態(tài)，因而歐某的行為符合拾得他人信用卡并使用的情形，構(gòu)成信用卡詐騙罪。

注釋：

[1]彭文華：《利用他人遺忘在ATM機上運作的儲蓄卡取款的行為之定性》，載《政治與法律》2009年第6期。

[2]同[1]。

[3]黃楠：《使用他人遺忘在ATM機中信用卡的行為之定性探討》，載《常州工學院學報（社科版）》2013年31卷第6期。

[4]黃開旺：《利用他人遺忘在ATM機上運作的信用卡取款的行為之定性》，西南政法大學2013年優(yōu)秀碩士學位論文，第48頁。

[5]張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第969頁。

[6]同[5]，第1010頁。

[7]郭文利、盧武康、潘軼華：《利用他人遺忘在ATM機內(nèi)已輸好密碼的信用卡取款構(gòu)成盜竊罪》，載《人民司法》2012第2期。

[8]劉憲權(quán)：《涉信用卡犯罪對象的評析及認定》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2014年第1期。

[9]高蘊嶙、周玉玲：《使用他人遺留在ATM機內(nèi)銀行卡取款的行為定性》，載《人民法院報》2016年9月28日，第006版。

[10]徐振宇、古林：《用他人遺忘的銀行卡轉(zhuǎn)賬構(gòu)成何罪》，載《江蘇法制報》2015年12月18日，第00C版。