論法律客觀性的挑戰(zhàn)與出路

張無(wú)為

(華東政法大學(xué)研究生院 上海 200000)

論法律客觀性的挑戰(zhàn)與出路

張無(wú)為

(華東政法大學(xué)研究生院 上海 200000)

法律的客觀性認(rèn)為法律能為社會(huì)糾紛給出一個(gè)確定統(tǒng)一的答案，這是概念法學(xué)派所推行的法律客觀性主張，其目的是為了保證立法的支配地位，防止司法權(quán)的濫用。但是司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)告訴后來(lái)的研究者，司法的裁量權(quán)對(duì)于實(shí)現(xiàn)法治設(shè)想的實(shí)現(xiàn)不容忽視。中國(guó)需要針對(duì)中國(guó)自身的情況，尋求一個(gè)這種的綜合法律客觀性之路，既要承認(rèn)立法的引領(lǐng)作用，又要放開司法的裁判權(quán)力，司法和立法共同實(shí)現(xiàn)法治的最終目標(biāo)。

理性主義；法律語(yǔ)言；客觀性；法治邏輯

一、法律的客觀性的起源與發(fā)展

(一)客觀性的基本概念

客觀性是指某一事物的存在與人類的主觀意志相獨(dú)立。法律的客觀性標(biāo)準(zhǔn)是，法律規(guī)則針對(duì)具體的案件事實(shí)，是否有絕對(duì)明確且唯一的法律評(píng)價(jià)？堅(jiān)持法律具有客觀性的學(xué)派主張法律對(duì)于具體案件有唯一的評(píng)價(jià)，與之相對(duì)立的一派主張，法律是永遠(yuǎn)無(wú)法具有唯一的答案或者評(píng)價(jià)。在司法實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì)遇到當(dāng)事人不服一審判決上訴到二審法院，二審法院最終作出與一審法院判決出入較大的終審判決，這是否意味著二審法院是正確的，而一審法院作出了錯(cuò)誤的審判？再比如許霆是否構(gòu)成盜竊金融機(jī)構(gòu)罪，彭宇是否真的撞傷老人，這一些列法律問(wèn)題，是否有確定唯一的答案呢？

這一問(wèn)題的答案關(guān)系到法治所追求的“良法”與“善治”這樣的目標(biāo)是否有可行方案來(lái)實(shí)現(xiàn)，并且關(guān)系到實(shí)現(xiàn)建立社會(huì)主義法治社會(huì)的目標(biāo)，更傾向于立法明確健全，還是司法嚴(yán)謹(jǐn)明確。需要解決這一問(wèn)題，首先需要解決的是法律是否是客觀存在的，實(shí)現(xiàn)法治社會(huì)是否應(yīng)當(dāng)追求這種客觀存在，法律是邏輯大于實(shí)踐，還是實(shí)踐大于邏輯。為了弄清楚這一系列問(wèn)題，我們首先應(yīng)當(dāng)從西方的理性主義思想入手，分析理性主義的價(jià)值追求，以及理性主義所面臨的難題，來(lái)分析法律是否客觀明確，是否有唯一的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。

(二)西方理性主義思潮

兩千多年前的古希臘學(xué)者，亞里士多德認(rèn)為，法律的理性包括兩個(gè)方面，良好的立法以及法律被普遍遵守和執(zhí)行。首先良法是否具有一定的標(biāo)準(zhǔn)呢？美國(guó)學(xué)者富勒對(duì)于法律提出了八項(xiàng)最低的標(biāo)準(zhǔn)：規(guī)則之治；規(guī)則公開；禁止溯及既往；規(guī)則具有可理解性；規(guī)則不得矛盾；規(guī)則不得強(qiáng)人所難；規(guī)則不得朝令夕改；規(guī)則的執(zhí)行不得與立法目的背道而馳。波爾曼認(rèn)為，法律要滿足兩個(gè)條件：形式合理與實(shí)質(zhì)合理，首先法律的邏輯必須要嚴(yán)謹(jǐn)；其次法律必須符合道德價(jià)值的考慮。根據(jù)以上學(xué)者的觀點(diǎn)，我們可以提煉出這樣的結(jié)論：制定良好的法律，則須要滿足以下三個(gè)方面的理性：邏輯理性；目的理性和價(jià)值理性。首先邏輯理性，要求法律清晰，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，不得含糊，混亂或者前后矛盾。因?yàn)楣糯鷮W(xué)者認(rèn)為，實(shí)現(xiàn)法治就是要實(shí)現(xiàn)法律的確定性，是區(qū)別于人治隨意性的重要標(biāo)志，邏輯的混亂其后果必將造成司法混亂，枉法裁判；其次目的理性，法律應(yīng)當(dāng)具有實(shí)際的效用，應(yīng)當(dāng)致力于解決矛盾，平衡利益沖突；價(jià)值理性，因當(dāng)體現(xiàn)對(duì)社會(huì)的公平和正義的追求。

19世紀(jì)歐洲大陸唯一理性主義占統(tǒng)治地位，理性主義法學(xué)家認(rèn)為，法律的理性是萬(wàn)能的，法律應(yīng)當(dāng)是絕對(duì)理性的。甚至有概念法學(xué)派學(xué)者擔(dān)憂司法者會(huì)曲解濫用法律，認(rèn)為確立完備的立法是確實(shí)可行的，法官應(yīng)絕對(duì)服從于立法，認(rèn)為司法應(yīng)該對(duì)于立法絕對(duì)服從法官在審判過(guò)程中有具體確定的模式可以適用，而無(wú)需自由裁量權(quán)，這種理想基于理性主義是可以建構(gòu)起來(lái)的。法國(guó)學(xué)者孟德斯鳩認(rèn)為：法律的理性是完善的是萬(wàn)能的，可以幫助我們創(chuàng)建完善的法律的體系，這樣的法律體系是完美無(wú)缺的，可以為法官提供確定的判決依據(jù)。通過(guò)法律的理性構(gòu)建，法官只需要看一眼法律就可以做出判決。韋伯認(rèn)為：法律存在三種形式的客觀性：形而上學(xué)的客觀性，認(rèn)識(shí)論的客觀性和語(yǔ)境的客觀性；形而上學(xué)的客觀性關(guān)注的是法律的存在在何種程度上依賴于人類的心理狀態(tài)；認(rèn)識(shí)論的客觀性關(guān)注的是我們能夠獲取哪些形而上學(xué)客體的何種程度的知識(shí)；語(yǔ)義的客觀性認(rèn)為法律語(yǔ)言所下的命題能否用真假正誤來(lái)判斷和評(píng)價(jià)。由此可見，評(píng)價(jià)一個(gè)法律問(wèn)題或糾紛，如果他反映了主體的喜好偏見和欲求那么它就是主觀的，反之就是客觀的。

二、法律客觀性的挑戰(zhàn)

(一)分析實(shí)證主義法學(xué)的興起

自文藝復(fù)興以來(lái)流行與歐洲大陸的這種理性主義思潮，進(jìn)入19世逐漸沒落。首先對(duì)孟德斯鳩說(shuō)不對(duì)是美國(guó)學(xué)者霍布斯，認(rèn)為法律不同于數(shù)學(xué)定理，是涵蓋了文化生活等等內(nèi)容對(duì)綜合體，法律無(wú)法超越歷史的局限，并且要受到多種因素的影響。司法權(quán)的確需要限制，但是約束司法的絕不僅僅是立法，這一點(diǎn)孟德斯鳩并沒有想到，司法的確具有隨意性主觀性，但完全依靠立法來(lái)約束立法是荒謬并笨拙的。法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)不在于邏輯，對(duì)時(shí)代的感知需要依賴于，法律包含了民族直覺和歷史，不能單純當(dāng)作數(shù)學(xué)邏輯和三段論推理，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，法律是生活的一部分，但是支配生活的是社會(huì)實(shí)際的利益，法律既然由生活決定，那么它必然受歷史決定受人們的生活和經(jīng)驗(yàn)來(lái)決定，絕不是數(shù)學(xué)邏輯。因此法律不可避免的存在流變性和不確定性。

霍布斯還提出：“法律的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)由生活決定，它包含著人們的價(jià)值追求，包含著人們的生活經(jīng)驗(yàn)，絕不是永恒不變的數(shù)學(xué)公式，成文法沒有一頁(yè)沒有爭(zhēng)論，成文法天生具有不確定性，因此法治不能依靠法律的理性，更何況實(shí)際上法律是否存在著理性尚難以確定?！惫卦凇斗傻母拍睢分幸渤姓J(rèn)了法律具有開放的概念，英國(guó)學(xué)者威廉姆斯在《語(yǔ)言與法律》的概念一書中認(rèn)為，法律用語(yǔ)在法律應(yīng)用的中心是明確清晰的，但它的邊緣是模糊不定的。

由此可見，法律不確定性包括三個(gè)方面，首先法律文本上抽象開放，其概念中心確定但邊界模糊，這是因?yàn)榉墒菍?duì)于生活概念的分類，但是具體案件是否屬于法律所劃分的類別，則難易用既定的規(guī)則來(lái)確定。

(二)法律固有缺陷的的暴漏

美國(guó)法官卡多佐認(rèn)為：“成文法沒有一頁(yè)不會(huì)被改變，沒有一頁(yè)不會(huì)引起解釋學(xué)循環(huán)的爭(zhēng)議，幸運(yùn)或者不幸的是，法律無(wú)可避免的具有不確定性，法律的不確定性體現(xiàn)為首先存在需要填補(bǔ)的空白，有疑問(wèn)和含混，法律也存在錯(cuò)誤和難易遇見的疑難問(wèn)題?！币?yàn)榉墒潜仨毻ㄟ^(guò)語(yǔ)言來(lái)表達(dá)的，但是語(yǔ)言有語(yǔ)義以及語(yǔ)境的問(wèn)題。概念法學(xué)的理論存在一個(gè)假設(shè)，即語(yǔ)言表達(dá)是完美無(wú)暇的，但是實(shí)際上法律語(yǔ)言如同世界上其他種類語(yǔ)言一樣，是存在著空缺和模糊的，這是因?yàn)榱⒎ㄕ叩念A(yù)見力和認(rèn)識(shí)力是極其有限的，立法者通過(guò)語(yǔ)言表達(dá)的能力更是有限的，因此導(dǎo)致了立法無(wú)法盡善盡美的為所有法律問(wèn)題提供唯一答案。而司法者也無(wú)法完全準(zhǔn)確的猜測(cè)立法者的出發(fā)點(diǎn)，無(wú)法穩(wěn)定統(tǒng)一的適用法律，更何況司法者難免會(huì)有情緒化和非理性化因素參雜在司法過(guò)程中，因此立法和司法都無(wú)法保證其客觀性。

其次成文法源自于自然法，而自然法源自于道德，道德是評(píng)判法律善惡的標(biāo)準(zhǔn)之一。但是道德是不確定的，是隨時(shí)隨地變化的，而法律是不得朝令夕改的一門固定的社會(huì)科學(xué)。凱爾森曾說(shuō)：“法律的客觀性應(yīng)從法律本身出發(fā)，沒有必要上升到道德的高度?！钡挛纸鹪f(shuō)：“法律的生命與其說(shuō)是某些漂亮的迷信，不如說(shuō)是整體性?！比绻训赖乱蛩刈鳛楹葱l(wèi)法律客觀性的論據(jù)，則法律是否包括道德還需要進(jìn)一步衡量。但是法律的泛道德話也必將帶來(lái)法律的不確定性，從這一角度上看，不論學(xué)術(shù)界以何種理由捍衛(wèi)法律的客觀性，都不可避免的得出法律的不確定性的結(jié)論。

(三)法官需要自由裁量權(quán)

法官的自由裁量權(quán)對(duì)于公平爭(zhēng)議的作用不容忽視重，法律不是一個(gè)草率的機(jī)械的過(guò)程，有需要法官解決的疑難問(wèn)題，不確定問(wèn)題。概念法學(xué)對(duì)于法官裁量權(quán)的限制是最嚴(yán)格的，也是維護(hù)法律客觀性最為堅(jiān)決的學(xué)派，在概念法學(xué)的設(shè)想中，法官應(yīng)當(dāng)扮演一個(gè)自動(dòng)售貨機(jī)似的角色，其唯一能做的就是在個(gè)案審判中嚴(yán)格使用三段論進(jìn)行推理和論證，到了分析法學(xué)時(shí)期，哈特等人認(rèn)為當(dāng)法律規(guī)定存在開放結(jié)果的情況下，法官具有很大的裁量空間，司法者有權(quán)探究法律語(yǔ)言的意義，有權(quán)填補(bǔ)法律的漏洞。到了現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)就探究的更為深遠(yuǎn)，他們認(rèn)為法律就是法官真對(duì)個(gè)案所做出的裁判，反對(duì)立法更不承認(rèn)法律具有客觀性，他們對(duì)于立法的重要性和法律的理性報(bào)以懷疑，法官在他們的視野下裁量空間是很大的。隨著歷史的推進(jìn)，法治思想的進(jìn)步，法律客觀性的主張者逐漸遠(yuǎn)離人們的視角，司法者的權(quán)利越來(lái)越大，只有批判法學(xué)主張，法官的權(quán)力應(yīng)當(dāng)被政治權(quán)力所限制，因?yàn)閺钠鹪瓷蟻?lái)說(shuō)，法律實(shí)際上是為了政治意識(shí)形態(tài)的而做出的一種表達(dá)方式。從實(shí)際效果上來(lái)看，批判法學(xué)雖然抨擊了法律的客觀性，但是卻間接了保證了立法絕對(duì)領(lǐng)導(dǎo)司法的客觀地位。畢竟法律客觀性與法官的裁量權(quán)存在緊張關(guān)系，而這種關(guān)系是無(wú)論什么學(xué)說(shuō)都必須承認(rèn)并無(wú)法調(diào)和的。如果需要嚴(yán)格限制司法者的自由裁量權(quán)，對(duì)于法治所追求的公平正義并沒有好處，西方法治社會(huì)承認(rèn)法官的“自由心證原則”，即承認(rèn)打法官的良心本性，對(duì)于個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)存在著不容忽視的地位和作用，因此我們不應(yīng)當(dāng)過(guò)度限制司法裁量權(quán)，因?yàn)榉ㄖ紊鐣?huì)的目標(biāo)是公平和正義，并不一定要過(guò)分強(qiáng)調(diào)立法權(quán)絕對(duì)領(lǐng)先于司法權(quán)。

三、法律客觀性的出路

(一)中國(guó)法治社會(huì)下矛盾的表現(xiàn)

理性主義的主張?jiān)诋?dāng)今司法領(lǐng)域并不能被認(rèn)可，其中主要原因是中國(guó)法治社會(huì)背景下，立法的完整嚴(yán)密與司法現(xiàn)狀沖突激烈矛盾尖銳。例如中國(guó)刑法規(guī)定了銷售假冒偽劣商品罪，其客觀要件包括，違法所得超過(guò)2萬(wàn)元即構(gòu)成本罪，但是對(duì)于“違法所得”這樣一個(gè)法律概念，立法者卻沒有明確規(guī)定。對(duì)于這一概念，最高人民檢察院解釋稱“違法所得”系商家銷售額，但最高法卻解釋稱“違法所得”系商家經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)，因此出現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)對(duì)于同一概念，作出了截然不同的解釋，這將不能保證法律的確定性。

再比如，中國(guó)《刑事訴訟法》第54條規(guī)定，搜集物證書證不符合法定程序，應(yīng)當(dāng)要求偵查機(jī)關(guān)予以補(bǔ)正，司法機(jī)關(guān)對(duì)于不能補(bǔ)正的予以排除。根據(jù)該條款規(guī)定，基于刑訊逼供得到的證據(jù)雖然不能被認(rèn)可，但是刑訊逼供得到的線索可以利用，所得證據(jù)只需要補(bǔ)正即可作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)。一方面立法者不愿冤枉一個(gè)好人，但是更不愿放過(guò)一個(gè)壞人；另一方面，刑訊逼供所造成的對(duì)于司法人權(quán)的侵犯這樣的惡果，恐怕立法者無(wú)法預(yù)見到，毒樹的毒性是否會(huì)蔓延至果實(shí)尚無(wú)法得知，但這卻是體現(xiàn)了不同利益價(jià)值之間的博弈，而法律的存在就是需要在不同利益的對(duì)抗之中，平衡多種利益，在不合理的社會(huì)問(wèn)題之中尋求合理的解決糾紛的方案，所以才會(huì)有美國(guó)大法官，托馬斯·霍布斯所說(shuō)的名言：“法律的生命不在于他的邏輯，而在于他的經(jīng)驗(yàn)。”理性主義希望通過(guò)立法的完備可以解決法律的確定性恐怕是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的。

(二)解決沖突的思考

出現(xiàn)這種矛盾沖突的根本原因是形式合理與實(shí)質(zhì)合理之間的對(duì)立無(wú)法調(diào)和。如上文所述可見，中國(guó)法治社會(huì)無(wú)論從立法上還是司法上都沒有絕對(duì)的客觀性，這與法治所倡導(dǎo)的良法和善治背道而馳，那么難道實(shí)現(xiàn)法律的客觀性是中國(guó)建立法治社會(huì)所追求的理想模式嗎？我覺得并不是這樣，因?yàn)橹袊?guó)與西方社會(huì)文化不同，倡導(dǎo)德主刑輔，引禮入法的思想觀念，相比法律而言，更傾向于依據(jù)道德習(xí)俗作為司法裁量的依據(jù)，道德的價(jià)值甚至超過(guò)了法律。改革開放以來(lái)我國(guó)才加強(qiáng)了立法，短短30年間，中國(guó)立法數(shù)量成倍增長(zhǎng)，這在世界范圍內(nèi)都屬罕見，但是立法數(shù)量的增加是否代表著形式合理的確定呢？筆者認(rèn)為并不能說(shuō)明，實(shí)際上中國(guó)的法治建設(shè)僅僅持續(xù)的30年，與數(shù)千年的封建理性相比不值一提，中國(guó)目前并且在很長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)都將繼續(xù)保持古代的“人情社會(huì)”狀態(tài)，即為了保證實(shí)質(zhì)合理，需要不得不跳過(guò)形式合理的一種必然需要，更何況中國(guó)的立法不健全也是人所共知的。所以中國(guó)法治社會(huì)所面臨的問(wèn)題可以歸納為，立法不健全，司法者為了實(shí)現(xiàn)公平正義又不得不背離法律規(guī)定，但是事實(shí)上，國(guó)家追求建立的法治社會(huì)在眼下并不能給人們帶來(lái)公平正義的司法判決。

(三)法律客觀性的出路

形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性之間必然存在著沖突，無(wú)論是中國(guó)還是西方，單純追求立法的完善而解決司法公正問(wèn)題是絕不可能實(shí)現(xiàn)的。筆者認(rèn)為，雖然矛盾不可調(diào)和，但至少可以緩和，這種通過(guò)緩和矛盾來(lái)實(shí)現(xiàn)法治的方式就是實(shí)現(xiàn)綜合客觀性之路。法律客觀性的捍衛(wèi)者從法律本身結(jié)構(gòu)和邏輯出發(fā)，而分析法學(xué)派從法律的社會(huì)效果出發(fā)，認(rèn)為法律的經(jīng)驗(yàn)大于它的邏輯，這二者都犯了以偏概全的錯(cuò)誤。因?yàn)槿魏问挛锒紵o(wú)法從其一個(gè)角度獲得確定結(jié)論，而應(yīng)當(dāng)從多維的視角出發(fā)，還原事物的本來(lái)面目。和其他事物一樣，法律的客觀性也具有多重屬性，而不是非此即彼的。法律的客觀性應(yīng)當(dāng)包括來(lái)源上的客觀性，法律本身的客觀性和法律共識(shí)上的客觀性。

這三種客觀性不是共存的，而是推進(jìn)式的，法律客觀性的常態(tài)是法律的確定性，但是確定性除了基于法律本身的客觀品質(zhì)外，還需要法律來(lái)源意義上的客觀性，即法律能夠反映善，并且符合當(dāng)下社會(huì)的需要，而不是把立法演化為實(shí)施惡性的工具。在前面兩種客觀性不能完好的完成司法和法治的目標(biāo)厚，需要將第三種法律共識(shí)上的客觀性發(fā)揮作用，具體而言就是要從更加廣闊的社會(huì)視角出發(fā)，來(lái)完善法律的客觀性，這也是回?fù)舴治龇▽W(xué)最用力的工具。法律來(lái)源意義上的客觀性需要我們認(rèn)真對(duì)待立法，需要建立良法體系，法律的制定要體現(xiàn)正義，道德，防止惡法的統(tǒng)治；對(duì)于法律本身意義上的客觀性，應(yīng)當(dāng)完善法律語(yǔ)言的運(yùn)用，規(guī)則的設(shè)定以及司法過(guò)程種，法官自由裁量權(quán)的運(yùn)用，對(duì)于法律共識(shí)上的客觀性，只要是需要在前面兩種客觀性失靈的情況下，跳出法律規(guī)范的事業(yè)，從政體的角度解決現(xiàn)有矛盾，以此來(lái)實(shí)現(xiàn)法治社會(huì)追求的，法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。

[1]《法律的不確定性與客觀性》，作者：邱昭繼

[2]《法律客觀性的出路——中西對(duì)比的視角》，作者：孫日華

[3]《論法律的中都客觀性》，作者：黃偉文

[4]《司法裁判與法律的客觀性》，作者：黃偉文

張無(wú)為(1991.08-)，男，漢族，遼寧沈陽(yáng)人，碩士學(xué)歷，法學(xué)理論，華東政法大學(xué)研究生院。