移情就案與以情變法
——清代刑法中的人情觀

(華東政法大學(xué) 上海 200063)

移情就案與以情變法
——清代刑法中的人情觀

周煜

(華東政法大學(xué)上海200063)

在司法領(lǐng)域，清代統(tǒng)治者根據(jù)“天理、國法、人情”三者并重的斷獄原則，將儒家道德內(nèi)化為法律體系的規(guī)范與制度。其中人情一項(xiàng)，本于儒家“仁”的根本理念，在法律運(yùn)行的實(shí)踐當(dāng)中具有調(diào)節(jié)嚴(yán)苛法律、現(xiàn)實(shí)個(gè)案正義、緩和統(tǒng)治矛盾的獨(dú)特作用。有清一代承襲中國傳統(tǒng)的“折獄以情”理念，無論在法律制定抑或司法實(shí)踐中，均可以看到統(tǒng)治者和各級(jí)官吏對(duì)于人情的回護(hù)和照應(yīng)。

人情；清代司法；法制史；移情就案；以情變法

一、“人情”釋義

儒家所說人情，有著多重意義。首先，就其初始而言，先秦儒家便已經(jīng)作出了解答：“何謂人情？喜怒哀懼愛惡欲七者，弗學(xué)而能”①，人情就是人內(nèi)心原始的七情六欲，人人生而有之，難以泯滅。關(guān)于人情與法律的互動(dòng)，則由法家作出了具體論述：“凡治天下，必因人情。人情者，有好惡，故賞罰可用；賞罰可用，則禁令可立而治道具矣?！雹诜筛鶕?jù)人的好惡情感設(shè)置賞和罰的措施，并進(jìn)而影響人的行為取舍，最終達(dá)到國家的治理目標(biāo)。這種觀點(diǎn)揭示了律令、刑罰對(duì)人的心理和行為產(chǎn)生作用的一般規(guī)律，與近代刑事古典學(xué)派的刑法威懾論亦不無相通之處。雖然法家與儒家道不同不相為謀，卻也為理解人情的最初含義提供了極好的注腳。

其次，人情可以理解為民心、民情、民意所向。對(duì)民心的重視，來自儒家天人合一的世界觀。天命無常，惟德是依，統(tǒng)治者只有具備“德”的品性才能保證得到上天的垂青。而上天如何認(rèn)定統(tǒng)治者的德性呢？中國古人相信“天聽自我民聽，天視自我民視”，所以《尚書》中多次記載三代圣王有關(guān)“敬天保民”的教誨。后世歷代賢明君主也無不重視民意動(dòng)向，最著名者，無過于唐太宗的“水舟之論”。得民心者的天下，民意對(duì)政權(quán)穩(wěn)定有著重要意義，這就要求統(tǒng)治者不得不在國家治理的各個(gè)環(huán)節(jié)重視邀攬人心，刑法自然也不例外。

此外，人情也體現(xiàn)為的法律的人文關(guān)懷。司法中固然要拋棄徇私舞弊、徇情枉法的弊端，但中國傳統(tǒng)認(rèn)為法律并非冷冰冰的條文，也應(yīng)當(dāng)釋放出對(duì)民眾，特別是對(duì)弱者的同情和憐憫。綜上所述，古代中國法制觀念中的人情是一個(gè)充滿悲天憫人色彩的概念，與莊嚴(yán)的天理和冷硬的國法相比，在司法過程中更多地散發(fā)出人性的溫暖。人情能夠納入中華帝國的刑法活動(dòng)當(dāng)中，產(chǎn)生刑法淵源的效力，正是儒家“仁”的根本理念的具體體現(xiàn)。

人情入法作為斷案依據(jù)是中華法系延續(xù)已久傳統(tǒng)。早在《呂刑》中便有“哀敬折獄”一語，希望司法官員處理案件時(shí)懷有憐憫同情之心。宋時(shí)書判亦言“法意、人情，實(shí)同一體。徇人情而非法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。權(quán)衡于二者之間，使上不違于法意，下不拂于人情，則通行而無弊矣?！狈扇鐝?qiáng)逆人情，即非善法。只有在二者之間設(shè)法調(diào)和，達(dá)到國法與人心的平衡，一個(gè)案件的處理才算得上成功。倘若追根溯源，人情成為正式的刑法淵源，應(yīng)當(dāng)是在漢武帝采納董仲舒春秋決獄、原心論罪的觀點(diǎn)之時(shí)。

如《漢書·薛宣傳》稱“《春秋》之義，原心定罪”，《王嘉傳》稱“圣王斷獄，必先原心定罪，探意立情?！弊詽h代之后，人情成為定罪量刑時(shí)必須考察的因素之一。其具體做法，據(jù)《鹽鐵論·刑德》所述，即“志善而違于法者免，志惡而合于法者誅?！背鲇谏埔庹?，即使違背了法律的條文，也可免于處罰，而出于歹意者，即使鉆營合法，也要定罪處罰。例如董仲舒在《春秋決獄》中記載的案例，乙、丙相斗，丙持兇器刺乙，乙子甲見狀持杖救父，情急之下誤傷其父丙。對(duì)于誤傷父親的甲，有人認(rèn)為罪當(dāng)梟首，但董仲舒援引《春秋》所載“許止雖弒君而不罪”的事例③，認(rèn)定甲是出于對(duì)父親的愛而施救，誤傷其父實(shí)非本心，不當(dāng)治罪?？梢?，人情作為斷案的依據(jù)之一，在司法過程當(dāng)中可以起到以情變法、決定個(gè)案定性的重要作用。

二、人情與法律制度

清代繼承了以情折獄的傳統(tǒng)，體現(xiàn)在律令制度與國家認(rèn)可的判例當(dāng)中，成為具有法律效力的斷案依據(jù)。就刑事司法的制度架構(gòu)而言，清朝承襲了自《侶行》以來的“慎刑”“恤殺”等傳統(tǒng)，強(qiáng)調(diào)對(duì)百姓的愛護(hù)。其明顯的體現(xiàn)，包括死刑復(fù)審、留養(yǎng)承祀、老小廢疾收贖等制度。

古代中國的死刑復(fù)審制度初設(shè)于唐太宗時(shí)，之后為歷朝歷代所沿用。在清代，通常的死刑方法有斬刑與絞刑兩種(此外還有凌遲一種，但不常使用)，而根據(jù)執(zhí)行時(shí)間又分為立決與監(jiān)候。立決者即時(shí)發(fā)回原判機(jī)構(gòu)執(zhí)行，而監(jiān)候者則等待復(fù)核。死刑復(fù)核有兩種形式：秋審與朝審。朝審在明代成為固定制度，至清代成為專門針對(duì)發(fā)生在京城的死刑案件進(jìn)行復(fù)核的程序。而清代負(fù)責(zé)死刑全面復(fù)核的，是秋審環(huán)節(jié)。中國傳統(tǒng)文化認(rèn)為秋天與冬天象征著生命的蕭條與肅殺，因此有著“秋冬行刑”的傳統(tǒng)，死刑的復(fù)核也因此設(shè)置于秋季。在清代，每年八月上旬，六部以及都察院、大理寺、通政司等九個(gè)部門的高級(jí)官員會(huì)同于天安門南、千步廊西，共同進(jìn)行死刑的復(fù)審。經(jīng)過秋審，各類監(jiān)候死刑案件被分別情形，作出四種處理：緩決、可矜、留養(yǎng)承祀、情實(shí)。

其中，緩決類案件留待兩年之后再次參加秋審，若仍被認(rèn)定為緩決，即改判為流刑。可矜類案件——從名稱上便可得知這是人情在刑法中的絕好體現(xiàn)——此類案件留有疑點(diǎn)，抑或案情雖實(shí)但有值得同情憐憫之處，認(rèn)定之后即可減為流刑或徒刑。留養(yǎng)承祀類案件，犯人不再執(zhí)行死刑，而允許其留在家中，侍奉年老雙親。只有情實(shí)類案件，是秋審之后唯一可能實(shí)際執(zhí)行死刑的種類。

盡管如此，情實(shí)類案件仍有可能在最后一道程序——皇帝勾決中未被“予勾”，而逃脫一死。復(fù)雜的復(fù)審程序?qū)訉影殃P(guān)，無疑是要慎重對(duì)待死刑案件，排除任何可能排除的死亡，體現(xiàn)了恤刑和保民的理念。

與死刑相關(guān)的留養(yǎng)承祀制度，更是以人情矯正法律施行的制度化舉措。留養(yǎng)承祀來源于《唐律》中“諸犯死罪非十惡，而祖父母、父母老疾應(yīng)侍，家無期親成丁者，上請(qǐng)”的規(guī)定?！睹髀伞芬?guī)定了“犯罪存留養(yǎng)親”的制度，清代便原文繼承下來。在非十惡不赦的情況下，當(dāng)死刑犯為獨(dú)子，而祖父母、父母年老無人奉養(yǎng)時(shí)，經(jīng)皇帝批準(zhǔn)，可以改判重杖一頓枷號(hào)示眾三個(gè)月，使其能免除一死，侍奉祖父母、父母。又或者兄弟俱擬正法者，可以上奏皇帝，留下一人性命以養(yǎng)其親。至乾隆年間，若父母雙亡而罪犯本人又是繼承人中唯一男性者，亦可列入“留養(yǎng)承祀”的序列而不必執(zhí)行死刑。這一制度的宗旨，據(jù)道光年間四川總督奏折所言，“原系法外之仁，非為兇犯開幸免之門，實(shí)以慰犯親衰暮之景，且服制內(nèi)由立決改為監(jiān)候之案，悉皆情可矜憫之犯……準(zhǔn)其隨時(shí)題請(qǐng)留養(yǎng)?！雹鼙砻髟撝贫然隗w恤罪犯年老尊親以免其老無所依的考量，是人情入法的規(guī)范表征。

贖刑是以財(cái)物折抵原定刑罰的制度，最初起源于唐堯，《尚書·舜典》即有“金作贖刑”的記載。至周穆王制定《呂刑》時(shí)，形成了關(guān)于贖刑的完善的系統(tǒng)性規(guī)定，之后歷代均有規(guī)定?！稌x律》中首次出現(xiàn)“收贖”這一名稱，規(guī)定“其年老小篤癃及女徒，皆收贖。諸應(yīng)收贖者，皆月入中絹一匹，老小女人半之?！睂?duì)老小廢疾者允許以財(cái)贖罪，就此成為中華法系的傳統(tǒng)之一。清代同樣繼承了這樣傳統(tǒng)，規(guī)定“凡年七十以上十五以下及廢疾[瞎一目折一肢之類]，犯流罪以下收贖……八十以上十歲以下及篤疾[瞎兩目折兩肢之類]犯殺人[謀故鬥毆]應(yīng)死[一應(yīng)斬絞]者，議擬奏聞[犯反逆者不用此律]取自上裁?！攀陨掀邭q以下，雖有死罪不加刑[九十以上犯反逆者不用此律]”⑤，七十歲以上與一般殘疾的，可以免除一般罪責(zé)；八十歲以上與嚴(yán)重殘疾的，可以免除重大罪責(zé)；九十歲以上與七歲以下，哪怕犯下死罪也不對(duì)其施刑，體現(xiàn)了對(duì)老小廢疾等弱勢群體的特殊關(guān)照。以上諸般規(guī)定，足可見對(duì)人情的體諒已經(jīng)內(nèi)化到法律體系當(dāng)中，成為清代刑律的制度性規(guī)定。

三、人情與個(gè)案審理

就個(gè)案的處理而言，流傳下來的清代刑法資料中記載許多以人情改變成案的事例，體現(xiàn)了人情對(duì)于實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正的所具有的獨(dú)特重要作用。

例如，湖北襄城人李復(fù)新，其父在明末崇禎年間為土匪賈成倫所殺。李復(fù)新聞信大為悲痛，誓為其父報(bào)仇。但是由于當(dāng)時(shí)天下大亂，李復(fù)新只得暫時(shí)隱忍，茍全性命。清朝政權(quán)穩(wěn)定后，李復(fù)新到縣衙告發(fā)賈成倫，縣官將賈成倫下獄。官司尚未宣判，適逢大赦，賈成倫因此得以出獄。李復(fù)新心有不甘，埋伏于路邊，用石頭打死了賈成倫，隨后到縣衙投案自首?？h官憐憫他一片孝心，上書州官請(qǐng)求赦免其罪，并旌表其門。州官卻認(rèn)為，賈成倫已為大赦免罪，李復(fù)新擅殺之，應(yīng)依律處刑?？h官再次上書為其求情，并引用《禮記》中“父母之仇，不共戴天”的儒家經(jīng)典，稱“成倫之罪，可赦于朝廷；復(fù)新之仇，難寬于人子。成倫且欲原貸，復(fù)新不免極刑，平允之論，似不如是。復(fù)新父子何辜，并遭大戮？犯有人心，誰不哀矜。宜貰以無罪，仍旌其孝?！敝莞罱K被縣官說服，未治李復(fù)新之罪，并表其門曰“孝烈”。此案與唐朝著名的徐元慶一案極為相似，但處理結(jié)果卻大為不同。徐元慶最終按陳子昂《復(fù)仇議》中的意見被處以極刑后又為之舉行了盛大的表彰，而李復(fù)新的處理方法卻類似柳宗元《駁<復(fù)仇議>》中的建議，最終被免去其罪。其道理，柳宗元已有論及，即殺人者面對(duì)“暴寡脅弱”的不利局面，出于“親親之情”，毅然為父報(bào)仇，之后主動(dòng)投案“守禮而行義”，并非“以王法為敵仇者”，斷案者當(dāng)體恤而恕之，不應(yīng)以為罪。

又如，《刑案匯覽·戶律》中載有鄒三一案：犯人鄒三受雇與駁船拉纖，因食物昂貴，所給雇價(jià)不敷食用，遂起意邀結(jié)眾纖夫向旗丁要求增加雇價(jià)。千總?cè)未蠛愫茸枥w夫，反被眾纖夫毆打，撕破官服。直隸總督將案件上報(bào)刑部，刑部主管官員認(rèn)為，雖然刑律規(guī)定“糧船、短纖，如有棍徒勒價(jià)聚眾攢毆等事，審實(shí)，將首犯發(fā)近邊充軍”，但在本案中“惟駁船業(yè)已抵通停泊，不致有誤漕運(yùn)。該犯希圖增給前文，亦非勒價(jià)阻滯，情尚可原”，因此對(duì)鄒三酌情寬宥，量減一等，杖一百、徒三年。上述案例，表明清代官員在斷案當(dāng)中，能夠體諒當(dāng)事人的處境，懷有對(duì)弱者的關(guān)懷和同情。同時(shí)也證明在清代的法律環(huán)境當(dāng)中，人情可以被援引為定罪量刑的直接依據(jù)，起到改變刑法規(guī)則具體適用的作用。

四、人情與法律觀念

不僅成案中有移情就案的事例，人情的觀念也普遍存在于時(shí)人的內(nèi)心當(dāng)中。上自最高統(tǒng)治者，中承官員吏目，下至士庶黎民，莫不如之。

如康熙二十年，理藩院斷盜馬罪犯阿必大等五人，一律判處斬立決，家產(chǎn)妻子給失馬之人為奴。上報(bào)皇帝批準(zhǔn)時(shí)，康熙皇帝認(rèn)為“朕念人命關(guān)系重大，每于無可寬貸之中，示以法外得生之路”，免去五人死罪。最高權(quán)威既然如此大力宣揚(yáng)聽松斷獄時(shí)的矜憫之心，以下各級(jí)官吏又怎能不大力仿效呢？時(shí)有“公門之中好修行”一語，謂官廳之中權(quán)力極大，犯人生死存亡皆系其中。一念可使人生，一念可使人死，因此斷案者若心存憐憫常常放人一條生路，就更容易得到福報(bào)。這種寬仁治刑的觀念，在清代非常常見。如《清史稿·循吏傳》中記載乾嘉時(shí)名幕汪輝祖“治事廉平，尤善色聽，……而心每欿然。遇匪人當(dāng)予杖，輒呼之前曰：‘律不可逭，然若父母膚體，奈何行不肖虧辱之？’再三語。罪人泣，亦泣?；?qū)Σ菊?，反代?qǐng)得免，卒改行為善良?！逼錇槿怂Q道者，不僅在于精于斷案、文法嫻熟，也在于時(shí)時(shí)心存善念，體恤人犯，所以能夠與當(dāng)時(shí)另一位名幕朱休度“并以慈惠稱?！蓖糨x祖著述甚豐，為清時(shí)刑名幕僚的重要教材。其《佐治藥言》書中有“須為犯人著想”一條，自述“余在幕中，襄里案牘，無論事之大小，必靜坐片刻，為犯事者設(shè)身置想，并為其父母骨肉通盤籌畫。始而怒，繼而平，久乃覺其可矜，然后與居停商量，細(xì)心推鞠，從不輕予夾穢，而真情自出。放成招之案，鮮有翻異。以此居停，多為上臺(tái)賞識(shí)，余亦藉以藏拙?！蓖糨x祖之所以能夠如此，或因其來自貧苦民間，深知訴訟之患，一旦涉訟，所費(fèi)不貲，常有因此破家者，故而對(duì)涉案民眾抱有同情之心。其嘗謂“法有一定，而情則千端”；“禮順人情”，其友邵晉涵則稱其明律通禮而“本之以仁”。由此可見人情一項(xiàng)，除具備了國家認(rèn)可的刑事法律淵源效力之外，也融入到了當(dāng)時(shí)司法人員的觀念當(dāng)中，成為清代刑法文化的組成部分。

此外，公案小說及《太上感應(yīng)篇》等宣揚(yáng)因果報(bào)應(yīng)的文學(xué)、宗教作品，對(duì)矯法就情風(fēng)氣的形成也多有助力。清末諷刺作品《官場現(xiàn)形記》有河南臬司⑥之母受包公案、施公案的小說影響，教導(dǎo)臬司“人命關(guān)天，不可草率。倘若冤屈了一個(gè)人，那人死后見了閻王，一定要討命的”，又干涉案件審理，“凡經(jīng)老太太提訊過的，無論甚么人，有罪都可以改成無罪，十起當(dāng)中總要平凡八九起”，因此鬧出荒唐事跡的故事。雖然事屬虛纂，但也是對(duì)官場情狀的生動(dòng)描摹，自有蛛絲馬跡可循，或許可以反映出清代官場上流行的體恤人情，甚至于是非不分、淪為濫好人的風(fēng)氣。人情對(duì)清代刑法文化的影響，由此亦可見一斑。

【注釋】

①禮記·禮運(yùn).

②韓非子·八經(jīng).

③許悼公換瘧疾，太子許止親侍湯藥，不料悼公飲后身亡。許止出奔晉國，后君慮其一片孝心并無它意，因而未治其罪，孔子則書曰“夏五月戊辰，許世子止弒其君買?！笔乱姟洞呵铩ふ压拍辍?/p>

④刑案匯覽·犯罪存留養(yǎng)親.

⑤大清律例·名例律上.

⑥明、清各省提刑按察使司的簡稱。臬司主管一省司法，也借稱廉訪使或按察使.

[1]田濤、鄭秦點(diǎn)校.大清律例[M].北京：法律出版社，1999.

[2](清)祝慶琪等.刑案匯覽三編[M].北京：北京古籍出版社，2004.

[3](清)許梿、熊莪.刑部比照加減成案[M].北京：法律出版社，2009.

[4][美]D·布迪、C·莫里斯著，朱勇譯.中華帝國的法律[M].南京：江蘇人民出版社，2010.

[5]馬小紅.中國古代的法律觀[M].鄭州：大象出版社，2009.

[6]張晉藩主編.中國法制通史(第八卷·清)[M].北京：法律出版社.

[7]張偉仁.良幕循吏汪輝祖──一個(gè)法制工作者的典范[J].中西法律傳統(tǒng)，第六卷.

[8]馮建榮.一個(gè)特殊的幕僚群體——紹興師爺論[J].紹興文理學(xué)院學(xué)報(bào)，2013(1).

[9]王利明.天理、國法、人情[N].法制日?qǐng)?bào)，2012-8-1.

周煜(1993-)，男，漢族，山東聊城人，碩士研究生在讀，華東政法大學(xué)，研究方向：刑法學(xué)。