“縫中立法”抑或“建構(gòu)性詮釋”*
——哈特與德沃金的法解釋學(xué)爭議

王 欣

(安慶師范大學(xué) 法學(xué)院, 安徽 安慶 246133)

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“縫中立法”抑或“建構(gòu)性詮釋”*
——哈特與德沃金的法解釋學(xué)爭議

王 欣

(安慶師范大學(xué) 法學(xué)院, 安徽 安慶 246133)

要理解哈特與德沃金之間存在的法解釋學(xué)爭議，必須先闡明兩人所持的不同的法哲學(xué)觀點。在哈特看來，法律是一種借助人類語言表達的規(guī)則體系，而不完美的人類語言必定會使得法律規(guī)范產(chǎn)生“陰影地帶”，要解決這個問題，法官必須在模糊性產(chǎn)生時依據(jù)“功利原則”進行“縫中立法”。德沃金認為，哈特誤解了法律解釋的本來面貌，并只有通過引入“對象與目的相互作用”的建構(gòu)性詮釋，才能夠使得疑難案件中存在的爭議得到正確理解。而這也表明，法律本身是一種不斷自我完善的實踐。

“縫中立法”；建構(gòu)性詮釋；法律解釋；語義學(xué)

法律語言模糊不清或者法律規(guī)范不能統(tǒng)攝一切時，法官應(yīng)當(dāng)如何斷案？這或許不僅僅是一個關(guān)乎語言的問題，而且還因為法律的規(guī)范性從而具有了方法論意義上的指導(dǎo)性特征。眾所周知，不同學(xué)說傳統(tǒng)因其站在不同哲學(xué)角度，對“法律是什么”這一問題給出了不同的回應(yīng)，由此，對“法官應(yīng)當(dāng)如何判案”問題的解答就隨之變得紛繁蕪雜①“法律是什么”是法理學(xué)(jurisprudence)或者法哲學(xué)(legal philosophy)探討的主要問題。在本文中，哈特和德沃金之間存在的種種分歧就是因為二人采用了不同的立場回應(yīng)著第一個問題，也就是法律的“本體論”問題。關(guān)于法理學(xué)的基本任務(wù)，參見：[德]阿圖爾·考夫曼著《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，北京：法律出版社，2013年版，第5—7頁；[德]阿圖爾·考夫曼著《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，北京：法律出版社，2011年版，第9頁。。在20世紀(jì)英美法傳統(tǒng)中，哈特與德沃金的論戰(zhàn)毫無疑問牽涉許許多多經(jīng)典的法理學(xué)問題，這場論戰(zhàn)的核心部分，正是兩種不同哲學(xué)觀點的交鋒，也恰好關(guān)乎上述的方法論問題。

在這個問題面前，哈特所持的觀點站在“語義學(xué)”的立場上，認為法律作為人類語言的產(chǎn)物，將不可避免地具有模糊性的特質(zhì)②“語義學(xué)”(semantics)的主張可以大致被總結(jié)如下：根據(jù)人類共同語言的規(guī)則，存在一種標(biāo)準(zhǔn)去判定法律是否究竟成其為法律。根據(jù)法律實證主義者的觀點：法律應(yīng)當(dāng)被理解為一種社會事實或者由語言文字表達的命令體系或者規(guī)則體系。參見：H. L. A Hart, The Concept of Law, 2nd ed. P. Bulloch and J. Raz. Oxford: Clarendon Press, 1994：98—99。因此，法律人不能奢望通過法律解釋去解決法律語言的不確定性問題，也無法通過完美的立法窮盡一切尚未發(fā)生的情形。根據(jù)此種假設(shè)，在法律沉默之處，法官應(yīng)當(dāng)進行“縫中立法”，而立法原則正是哈特身處之“功利主義”傳統(tǒng)所倡導(dǎo)的“功利原則”③邊沁(Jeremy Bentham)對功利原則進行了如下表述：“一切法律所具有或通常應(yīng)具有的一般目的，是增長社會幸福的總和，因而首先要盡可能排除每一種趨于減損這幸福的東西，亦即排除損害。然而所有的懲罰都是損害，所有的懲罰本身都是惡。根據(jù)功利原理，如果它應(yīng)當(dāng)被允許，那只是因為它有可能排除更大的惡?！眳⒁姡篬英]邊沁著《道德與立法原理導(dǎo)論》，時殷弘譯，北京：商務(wù)印書館，2000年版，第217頁。關(guān)于功利主義原則的其他表述，參見：[英]J.密爾著《功利主義》，徐大建譯，上海：上海人民出版社，2008年版，第63頁；[英]邊沁著《政府片論》，沈叔平譯，北京：商務(wù)印書館，1995年版，第99頁。。哈特認為，法官在某些案件中必須在不同的利益之間進行選擇，從而通過自己的實際立法行為給出司法裁判，并使其成為決定未來裁判的“判決先例”。站在與其相反的立場上，德沃金指出此種“縫中立法”的假設(shè)將危害司法裁判的合法性基礎(chǔ)。在德沃金看來，法律并非是一種靜態(tài)的、充滿模糊無限可能性的純粹文字，而應(yīng)當(dāng)是一種其意義在生活形式與法律實踐的不斷交互過程中，展現(xiàn)進一步詮釋可能的歷史文本。在這些語言可被展現(xiàn)的詮釋中，假使給予特定的歷史條件、案件詳情和詮釋意圖，即使在其語焉不詳處，對法律的理解仍然存在著最佳詮釋。

或許可以說，哈特與德沃金在法學(xué)方法論上的分歧正是因為哲學(xué)觀點上的不一。這也表明，通過闡明基本觀點，詳盡論述兩人在法解釋學(xué)上所采取的具體論證，并且結(jié)合英美法傳統(tǒng)中的經(jīng)典案例，我們能夠以具體的案情分析和探討凸顯兩人觀點的差異，從而從方法論側(cè)面審視他們的法理學(xué)之間的聯(lián)系與差異。

一、“縫中立法”

在哈特看來，人類的語言是有缺陷的，這種缺陷的存在深刻地影響著我們的法律實踐。在語言使用的簡單情形中，語詞的意義往往處于語詞本身的核心地帶中：一輛汽車毫無疑問是一種“車”，而任何國家的憲法毫無疑問也都是一種“法律”。但正如哈特所舉的經(jīng)典例證那般：假如一個公園有一條規(guī)則，就是“任何車輛都不得駛?cè)牍珗@”，那么此時語詞就可能展現(xiàn)其根深蒂固的“模糊性”。例如，規(guī)則的裁判者與遵守者可以進行以下的合理追問：我們能否說自行車也是被此條規(guī)則所禁止的“車”？我們能否說幼兒所騎的三輪車也應(yīng)當(dāng)被禁止駛?cè)牍珗@？我們能否合理地聲稱，即使是在大火發(fā)生之際，消防車仍然應(yīng)當(dāng)遵守此種規(guī)則？在這些情形里，規(guī)則中 “車”一詞無疑就落入了它的邊緣地帶，從而具有了某種程度上的模糊性。那么，以追求確定性和可預(yù)期性的法律應(yīng)當(dāng)如何面臨模糊的困境呢[1]129-130？

解決此種模糊難題的第一把鑰匙是“法律解釋”。哈特認為，在上文這個簡單的例證中，法官可以采取“目的解釋”的方式來正確地理解立法者的真實意圖。設(shè)想立法者的原初目的在于確立規(guī)范以維系公園之平靜，那么法律解釋的面向就可以通過如下方式回答下述問題，對“車”的邊緣地帶給出確定性理解：此種被禁止的車是否具有某種特定的性質(zhì)足以損害公園的安寧？顯然，自行車與幼兒三輪車不在此列，而消防車雖然具有此種特性，但因其功能的發(fā)揮在于更大公共安全利益之維系，故其功能與“安寧之維系”并不形成沖突，也就不應(yīng)被列入禁止范圍。進一步考察，排除特殊情形下的消防車或醫(yī)療車后，凡其噪音能夠?qū)珗@安寧形成威脅的機動車輛或者內(nèi)燃機載具則應(yīng)當(dāng)被解釋為被此條規(guī)范禁止的“車”。于是，“車”一詞就通過“目的解釋”獲得了它在規(guī)則中的確定意義。

但是，此種解決方式將面臨兩個困境。第一個困境，解釋者所用以解釋的工具仍是帶有模糊性的人類語言，所以是在采取一種“有缺陷的工具”來修補言語城墻上的漏洞。進一步結(jié)合上文的例證，假使解釋者采取“目的解釋”的進路，以“維護公園之安寧”的立法者意圖來理解這條規(guī)則，那么解釋者仍然虧欠一個關(guān)于“安寧”的解釋[1]130。也就是說，解釋者必須找到立法者所希望維系的公園的安寧究竟指什么？他也必須回答，公園的“安寧”究竟在何種程度的機動車噪音影響下才能被視為受到了威脅。假設(shè)一種電動自行車發(fā)出的噪音介于自行車與小轎車之間，那么此種電動自行車是否應(yīng)當(dāng)被禁止呢？同樣，在一個更為復(fù)雜的例子中，我們來審視“合理的注意義務(wù)”：解釋者也許會采用列舉的方式，書寫義務(wù)人在各種場合下的義務(wù)清單，但頭腦清醒的法律人都明白此種列舉是有限的，而生活世界則充滿了無限的可能性；解釋者也可以采取定義的方法——比如“合理注意就是大多數(shù)理性人在頭腦、心智正常情況下應(yīng)當(dāng)注意或者不可能不注意的那種情形”——但此時解釋者又為自己帶來了難題，那就是什么是“正常情況”和“理性人”。哈特認為，解釋的“無窮無盡”使得法律解釋不可能一勞永逸地解決所有法律語言的模糊，因為“我們是人，而不是神”[1]129，故而模糊性是我們必須面對的。

第二個困境則更為具體，也與第一個困境相互關(guān)聯(lián)?；蛟S可以說，在公園的簡單例證中，解釋者能夠通過理解立法原則認識到規(guī)則的“立法意圖”在于“維系公園之安寧”。然而，假如情況沒有這么簡單，此種“目的解釋”還能夠奏效嗎？這即是在說，假設(shè)立法者是一群作古之人，或者立法的意圖不甚清晰，那么“目的解釋”應(yīng)當(dāng)怎樣確定立法者的意圖呢？在民主社會中，立法往往是通過集體投票的形式來完成的，那么假如所有投票人皆可被視為立法者的一部分，那么應(yīng)當(dāng)如何確定“立法意圖”呢？另外，假設(shè)立法者的意圖過于陳舊，已經(jīng)不再適用于當(dāng)下的社會實際，法律解釋還應(yīng)當(dāng)在模糊出現(xiàn)之處遵循立法者的意圖嗎？或許可以得到中肯的結(jié)論，追尋立法者意圖亦不能完全解決法律的模糊性問題[1]134-135。

面對這兩個困境，哈特給出了異常坦誠的論述。他認為，法律的語言注定不可能完備，而司法裁量的核心問題，就在于必須面對此種困境。

邏輯只是告訴你：在給定的前提下，如果你對某條款做出某種解釋，那么將會得到某種結(jié)論。至于如何對具體情形進行分類，邏輯則保持沉默。然而這正是司法裁決的核心?！?guī)則一般允許條款有多種不同的解釋，并且依據(jù)語言習(xí)慣，法官對此擁有自主的選擇權(quán)。對該事實(即法官依據(jù)語言習(xí)慣對條款所具有的各種不同的解釋可能的選擇權(quán))，他要么看不到，要么假裝看不到?！陉幱皢栴}中，一個明智的判決不是機械地做出的，而必須依據(jù)目的、效果和政策，盡管其并不必然依據(jù)任何我們所謂的道德原則。……我們可以說，法律注定是不健全的，我們必須參照社會目標(biāo)理性地解決陰影問題[2]。

此即哈特對法官“縫中立法”之必然性的論述，那么，如何理解這種必然性，就成為了一個重要的問題。面對法律語言的缺陷，法官實際上在語言的邊緣地帶扮演著立法者的角色。而此種立法所必須依仗的原則又是什么呢？應(yīng)當(dāng)怎么理解哈特所謂判決必須明智地依據(jù)“目的、效果和政策”合理地解決社會問題呢？在回答這兩個問題的思考中，若沿著哈特的思考，我們將發(fā)現(xiàn)作為法律論證的邏輯推理并不能給出直接的答案。結(jié)合上文的例子，就“救護車”應(yīng)當(dāng)做何理解可以給出兩種完全不同的解釋方案：一是救護車本身應(yīng)當(dāng)被理解為“危害公園安寧”的機動車輛，故而應(yīng)當(dāng)被禁止駛?cè)牍珗@；二是救護車雖“危害了公園的安寧”，但并非其規(guī)則所試圖禁止的一般意義上的機動車輛，故而不應(yīng)當(dāng)被禁止。在“縫中立法”中，法官必須站在立法者的角度“創(chuàng)造性地”去發(fā)現(xiàn)過往立法者未能發(fā)現(xiàn)的新法，而此種創(chuàng)造依據(jù)的則是利益衡量和功利計算。面對兩種根據(jù)語詞不同意義而得出的邏輯推理，法官必須進行選擇：他必須考慮，允許救護車進入公園所帶來的社會利益是否大于禁止它駛?cè)胨鶐淼陌矊帯笆找妗?。顯然，在這個例子中，法官作為立法者應(yīng)當(dāng)依據(jù)“功利原則”作出實為立法的司法裁判，并且使此種司法裁判實現(xiàn)“最大多數(shù)人的最大幸福，最少數(shù)人的最小痛苦”[1]135。故而，他應(yīng)當(dāng)通過將救護車排除在禁止駛?cè)氲能囕v之外的判決，將處于危急狀態(tài)下的病人或傷者的生命、健康利益，通過功利衡量置于公園“安寧”利益之上。這也就是在依據(jù)“效果、政策和目的”引入“新法”以彌補先前“舊法”的陰影。哈特認為，沒有人可以樂觀地認為此種立法亦能成為治愈語言模糊性的萬能藥，但任何理性看待法律語言的法律人都會認為，這是人類生活現(xiàn)實世界，這種立法是我們必須承認和接受的事實[1]140-141。

二、“建構(gòu)性詮釋”

德沃金旗幟鮮明地反對哈特的“縫中立法”理論，認為此種“立法”最終將危害到政治國家所賴以成立的合法性基石——在英美的法世界，這塊合法性基石被稱之為公民的合法權(quán)利。眾所周知，德沃金對哈特的學(xué)說提出了全面、毀滅性的批判，而目前我們希望結(jié)合法律解釋的問題，考察這些批評的兩個面向。其一，為何說此種“縫中立法”是對公民合法權(quán)利的無形戕害？其二，哈特在這個問題上犯了怎樣的錯誤，而他的方案能否被更好的理論所替代？

與哈特不同，德沃金理解法律的路徑采取了與公民政治生活緊密相關(guān)的道德維度。他主張，法律的概念不應(yīng)當(dāng)按照法律實證主義者所謂的“分離命題”進行理解，而應(yīng)當(dāng)采納政治哲學(xué)所主張的“強制力的合法性證明”的概念，并結(jié)合特定法律傳統(tǒng)中的政治道德觀念，才能給出令人信服的、關(guān)于法律究竟為何的概念性意見[3]93-94。在其名著《法律帝國》中，德沃金給出了他的答案。

我認為，我們對法律的探討大致預(yù)設(shè)了法律實踐最為抽象和根本的寓意就是按照如下方式引導(dǎo)和限制政府的權(quán)力。法律所堅持的是，只有當(dāng)強制力被來源于過去政治決定——這些政治決定關(guān)乎于集體性強制力何時能被認為正當(dāng)——的個人權(quán)利和責(zé)任許可或需要時，它才可以被實施和保留；除此之外，不論強制力看上去對實現(xiàn)特定目的是多么有效，不論這些目的是多么有益和高尚，它都不能被持有和保留[3]93。

對此，法律實證主義者或許會辯稱，德沃金所探討的法律概念與他們試圖探討的事實性法律概念并無關(guān)聯(lián)。目前，此種分歧可以存而不論，因為我們必須沿著德沃金的思路來反思法律實證主義者究竟在語言的“邊緣地帶”中犯了怎樣的錯誤。

德沃金強調(diào)，人們對法律語言的爭論并非全部是類似“消防車是不是車”這樣的語義學(xué)爭論，而是關(guān)于政治道德的實體信念之爭論。法律實證主義者恰好混淆了這兩類爭論。他進一步指出，我們當(dāng)然可以說“車”這個詞在規(guī)則適用中發(fā)生了分歧，但分歧背后的種種不同觀點則代表著絕非語詞之辯的深刻矛盾。例如，對“合理注意”義務(wù)的不同理解可能在表面上看來是在爭論法律語言的確切意義，但此種確切意義的不同選擇絕非法律實證主義所言，單純地是一種“利益考慮”。也就是說，法官采取了某種解釋策略認定一位工人沒有盡到“合理注意”義務(wù)，那么實際上他就是在通過司法判決的方式確認此人沒有履行他所應(yīng)當(dāng)履行的道德責(zé)任[3]1-2。而判決對個人生活的影響是深遠的，它能確認公民享有何種權(quán)利，也能通過強制力剝奪公民所應(yīng)當(dāng)享受的權(quán)利和福利。那么，判決究竟應(yīng)當(dāng)如何做出，就不可能只是一個語言問題，它更多地關(guān)乎在特定的法律傳統(tǒng)中，司法裁判應(yīng)當(dāng)如何正確理解過往之立法，從而給出正當(dāng)?shù)亩皇抢孀畲蠡呐袥Q去維系法治國家的聯(lián)合，去不斷地回應(yīng)、解答“公民為何應(yīng)當(dāng)服從法律”這個合法性問題。反過來說，如果像法律實證主義者所認為的那樣，法官必須要在某個時刻因為語言的注定不完美進行“縫中立法”，那么公民權(quán)利的確定性連同政治國家的合法性都必將隨著此種恣意裁判的可能化為泡影。因為法律與每個公民的生活息息相關(guān)，又因為沒有人可以合理地接受那難以被他們預(yù)測的“縫中立法”，所以接受“縫中立法”實際上就是接受了將自己的合法權(quán)利置于危險境地。

那么，有沒有一種方案能夠更好地替代法律實證主義者的結(jié)論呢？既然人類的語言如他們所言“注定是不完善的”，那么怎樣的判決才能夠回應(yīng)那惱人的“陰影問題”呢？在這里，德沃金給出了他重要的法解釋學(xué)概念，也就是“建構(gòu)性詮釋”的概念。何謂建構(gòu)性詮釋？德沃金給出了以下定義。

大體而言，建構(gòu)性詮釋就是強行給予某個對象或者習(xí)慣一個目的，并以此在對象和習(xí)慣所處的形式和風(fēng)格內(nèi)，將它描述成它所可能成為的最好樣例[3]52。

這個過于抽象的概念尚待進一步說明。可以注意到，德沃金在自己的著述中以社會實踐詮釋和藝術(shù)詮釋作為例證，展開了建構(gòu)性詮釋的種種可能性。此處，我們必須結(jié)合法解釋學(xué)的相關(guān)特性來重新予以論述。在這個意義上，建構(gòu)性詮釋將法律語言的問題一分為三，分別對應(yīng)著詮釋的“前詮釋階段”“詮釋階段”和“后詮釋階段”*Ronald Dworkin, Law′s Empire, Boston: Harvard University Press, 1986,65—68. 關(guān)于詮釋的諸種類型，還可以參見德沃金的《原則問題》和他的新作——《身披法袍的正義》；羅納德·德沃金著《原則問題》，張國清譯，南京：江蘇人民出版社，2008年，第181—208頁；Ronald Dworkin, Justice in Robes, Harvard University Press, 2006, 10, 14. 另外，德沃金亦在一篇重要的哲學(xué)性論文中探討了“詮釋性概念”與其它相反意見，參見：Ronald Dworkin,“Objectivity and Truth: You’d Better Believe It”, Philosophy and Public affairs, 1996,25(2),87—139.。法律實證主義者所關(guān)心的語義學(xué)問題主要集中在前詮釋階段：在這個階段中，特定語言共同體的成員會對某些詞的基本意義達成一致，比如法律共同體會提出一套解釋規(guī)則來確定“救護車”“自行車”和“電動車”是否應(yīng)當(dāng)屬于日常語言所理解的“車”。然而，發(fā)生在法律實踐中的爭議絕不僅僅限于此種語義學(xué)之爭，這也意味著，隨著問題的轉(zhuǎn)換，法律人對語言模糊爭論的性質(zhì)在“詮釋階段”將會從“語義性”轉(zhuǎn)變?yōu)椤袄碚撔浴盵3]90。上文提到的法律實證主義采取的功利原則正是這樣一種理論，因為它主張法律人應(yīng)當(dāng)依據(jù)功利原則及其帶來的利益衡量來確定法官應(yīng)當(dāng)如何斷案。

然而，建構(gòu)性詮釋在詮釋階段的重要特征就是它具有反思性的色彩，從而可以允許其它詮釋存在的空間，這也就是在質(zhì)疑功利原則式的“縫中立法”是否是一種對于規(guī)則的“最佳詮釋”。它必須去進行進一步追問：功利主義追求的“幸福最大化”或者“痛苦最小化”是否最好地符合了那個法律傳統(tǒng)的特征，是否最好地描述了該法律傳統(tǒng)的實踐特點呢？舉例而言：假使原先之立法并未對“合理注意義務(wù)”作出明確的解釋，法律實證主義者卻認為，它必須被理解為“行使這種義務(wù)能夠帶來最大的社會利益”，那么這種“最大化社會利益”的詮釋就不能理所當(dāng)然地獲得它的支配性地位。它必須和其它的競爭性詮釋展開角逐，以成為對該案件同時又是對該法律傳統(tǒng)的最佳詮釋。比如，某位法官采取了與功利主義相反的詮釋，認為“合理注意義務(wù)”不應(yīng)當(dāng)通過詮釋科以當(dāng)事人法律沒有明文規(guī)定的義務(wù)，即使這種義務(wù)能夠最大限度地增進社會利益，那么實際上此位法官就采納了一種“正當(dāng)優(yōu)先于善”意圖或者見解，去對合理義務(wù)進行重新詮釋。于是，他就將在“后詮釋階段”中，為他自己的方案給出進一步說明：他必須說明自己的方案為何應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于功利主義的方案，為何自己的方案更加符合他所身處的法律傳統(tǒng)，以及回應(yīng)那個最重要的問題——他所給出的方案并非是基于語言的模糊性而產(chǎn)生的“縫中立法”，而應(yīng)當(dāng)是一種在忠于法律的前提下，對“法官應(yīng)當(dāng)如何理解法律”這一問題給出的“最佳答案”。在此種意義上，可以說建構(gòu)性詮釋所帶來的每一個“競爭性詮釋”背后都站著不同的法理學(xué)和哲學(xué)意見，法律實證主義在此處恰好正未經(jīng)反思地確立了自身觀點的合理性[3]102-104。德沃金認為，這恰好是哈特學(xué)說的淺薄與獨斷之處。

三、“埃爾默繼承案”中的語義學(xué)和“最佳詮釋”

上文的論述已經(jīng)基本清晰地闡明了“縫中立法”的由來以及“建構(gòu)性詮釋”的主張。當(dāng)然，這些主張可能過于抽象，我們通過分析美國的一個經(jīng)典的遺產(chǎn)繼承案件，可以深入了解哈特與德沃金法解釋學(xué)的分歧與差異。該案的案情可以被簡要地歸納如下。

紐約州公民埃爾默的祖父在其生前立下了一份在法律上有效的遺囑，這份遺囑將埃爾默確定為其遺產(chǎn)的唯一繼承人。隨后，埃爾默擔(dān)心祖父改變其心意另立繼承人，故而毒殺了祖父。埃爾默的罪行敗露，其殺人行為導(dǎo)致他被法院判處了監(jiān)禁之徒刑。此時，埃爾默的堂兄妹里根和貢娜麗爾起訴至法院，要求法院根據(jù)謀殺立囑人之事實剝奪埃爾默的繼承權(quán)。而紐約州的《遺囑法》從未對此種謀殺立囑人的情形做過規(guī)定，在過往的司法實踐中也從未有過類似的判決先例*關(guān)于埃爾默案的案情，參見：Ronald Dworkin, Law′s Empire, Boston: Harvard University Press, 1986,15—16.。

這就是美國歷史上著名的“埃爾默繼承案”?？梢钥吹?，此案的事實基本清楚，埃爾默殺人的行為也已經(jīng)受到了法律的制裁。問題的關(guān)鍵在于：法官是否應(yīng)當(dāng)根據(jù)埃爾默殺害立囑人的事實判決剝奪埃爾默的繼承權(quán)。在斷案的過程中，不同的法官給出了不同的判決說理，這其中最為著名的要數(shù)格雷法官與厄爾法官的意見。前者認為，此案應(yīng)當(dāng)按照字面含義去理解現(xiàn)存的法律，因為這樣才能夠尊重立囑人的意愿；反過來，假如司法裁判剝奪了埃爾默的繼承權(quán)，那么實際上就違背了“一罪不二罰”的重要司法原則——因為埃爾默已經(jīng)因為殺人行為被判處了徒刑。后者則認為，僅從字面意義上去理解和解釋法律往往會產(chǎn)生荒謬的結(jié)果，因為如果法官采取一種尊重立法者意圖的立場，那么顯然立法者不可能會認為殺害立囑人的繼承人應(yīng)當(dāng)享有繼承權(quán)，并且假若判決埃爾默仍舊擁有繼承權(quán)，那么實際上就違背了另外一條重要的法律原則，那就是“任何人不得從其錯誤行為中獲利”。案件的結(jié)果是埃爾默被剝奪了繼承權(quán)，但這并非此處探討的重點*關(guān)于厄爾法官和格雷法官的具體意見，參見：Ronald Dworkin, Law′s Empire, Boston: Harvard University Press,1986,17—20.。根據(jù)上文提出哈特與德沃金的法解釋學(xué)說，在兩種不同的理論視野下，該案中的分歧究竟是一種實證主義意義上的陰影地帶的“縫中立法”，還是德沃金所謂被法律實踐不斷展開、又始終忠于法律的“建構(gòu)性詮釋”。

我們來考察哈特所身處的法律實證主義陣營將如何看待這個案件。法律實證主義者將會主張，由于過往之立法者沒有也不可能以法律之語言窮盡現(xiàn)實的一切可能性，那么此案的爭議本質(zhì)并非是一種關(guān)乎“如何理解既存法律”的爭議。他們會說，既然法律語言的局限性造成了此案中的“無法可依”情形，那么法官就應(yīng)當(dāng)根據(jù)利益的權(quán)衡，或者著眼于社會目標(biāo)的實現(xiàn)給出判決。換言之，不管是厄爾法官還是格雷法官，他們觀點的性質(zhì)都關(guān)乎在此案中應(yīng)當(dāng)“創(chuàng)造怎樣的‘新法’”。實證主義者也許會給出以下兩種分析。格雷法官掩藏了他的真實目的，即他相信通過判決剝奪埃爾默繼承權(quán)將不利于整個社會的最大利益，因為格雷法官在隱藏的立法過程中對此種利益進行了如下解讀：尊重“立囑人之意愿”和“一罪不二罰”原則將最大化地確保社會的穩(wěn)定和共同體的繁榮。相應(yīng)地，厄爾法官所堅持的是對這種利益的不同理解：他認為此種利益應(yīng)當(dāng)通過目的解釋——即探明立法者之真實意圖——來得到理解，并且如果司法判決縱容繼承人殺害立囑人獲得遺產(chǎn)，那么這將會給社會帶來更大的災(zāi)難而不是福祉。法律實證主義者的這些看法無非是在表明，這些爭論產(chǎn)生的原因是立法不可避免的缺陷，而我們最好將這些爭論視為一種“法律之外”的爭論。當(dāng)然，這些爭論的存在并不代表著任何法官在任何案件中都應(yīng)當(dāng)采取類似的態(tài)度在判決中“暗藏私貨”；相反，在規(guī)則文字和判決先例的清晰地帶，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)其文字的核心意義進行裁決。這樣看來，“縫中立法”著實是無奈的產(chǎn)物。但此種立法一旦通過判決成為先例，則在司法實踐發(fā)展中就將被后世的法官尊重和參照，故而以一種維特根斯坦式的“范例”填補了法律的漏洞，也為未來法律人的法律實踐提供了路標(biāo)*關(guān)于哈特對維特根斯坦的提及，參見：H. L. A Hart, The Concept of Law, 2nd ed. P. Bulloch and J. Raz. Oxford: Clarendon Press,1994,124—126.。

然而，在德沃金看來，法律實證主義者的這些說辭錯誤地描述了英美法傳統(tǒng)中的法律實踐。他對實證主義的回擊主要分為兩個部分：第一個部分關(guān)乎在此案中，兩位法官爭論的實質(zhì)問題究竟為何；第二個部分關(guān)乎法解釋學(xué)以及法理學(xué)應(yīng)當(dāng)如何理解此種爭議。

我們首先來探討第一個部分，即法官們究竟在爭論什么。德沃金認為，此處關(guān)于案件的爭議并非如法律實證主義所言是一種“心懷鬼胎”試圖創(chuàng)造新法的爭議，而應(yīng)當(dāng)被理解為法官們根據(jù)自己不同的政治道德信念展開了對于法律本身的“建構(gòu)性詮釋”。一個例證將有益于理解這里的區(qū)別：文學(xué)評論家在理解《紅樓夢》的時候經(jīng)常對經(jīng)典文本進行不同的解讀，在這些解讀中可能會存在著根深蒂固的美學(xué)觀念差異，但如果此時有人說這些解讀并非是在著眼于更好地理解《紅樓夢》文本本身，而是在爭論《紅樓夢》里每一行、每一段話的正確含義，并且在含義不清晰時就另起爐灶重新寫作，那么我們或許會認為這種“語義學(xué)”觀點誤解了文學(xué)批評的實質(zhì)*這個例子模仿了德沃金在《法律帝國》中所談到的“文學(xué)詮釋”與“法律詮釋”的類比。參見Ronald Dworkin, Law′s Empire, Boston: Harvard University Press, 1986,55-60, 228-229.。同樣的，對于司法裁判中存在的爭議而言，德沃金認為每一位法官都是在憑借著自己的政治道德信念去對法律本身做出不同的“詮釋”，而并非如實證主義者所說的是在陰影地帶爭論“應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造何種新法”。

第二個部分則更為關(guān)鍵，它關(guān)系到建構(gòu)性詮釋應(yīng)當(dāng)在此種爭議中扮演何種角色。不難注意到，各位法官的確對如何判案有著不同意見，但此種爭議真如法律實證主義者所言，是一種關(guān)于“應(yīng)當(dāng)制定何種新法”的爭議嗎？或許可以說，他們的爭議與“消防車究竟是不是車”并不相同，因為如果是這樣的話，那么本案中的法官實際上就是在談?wù)摬煌臇|西，而這種對話毫無意義。那么，假如我們相信這些法官都認為自己的話語有所指，那么他們爭論的核心問題是什么？按照德沃金的論述，這個問題必須借助“建構(gòu)性詮釋”才能夠得到正確的回應(yīng)，就像文學(xué)評論者爭論“應(yīng)當(dāng)如何理解《紅樓夢》”那個問題一樣，這里爭議的焦點是“應(yīng)當(dāng)如何理解法律”和“此種理解要求法官如何判案”。也就是說，格雷法官所給出的詮釋是應(yīng)當(dāng)尊重“法律之字面意義”以及“‘一事不二罰’原則”，而厄爾法官所給出的答案要求他去尊重“立法者之立法意圖”以及“任何人不得從其錯誤中獲利”的原則。正是基于他們給出了不同的詮釋，我們才可以說他們之間的爭論雖然圍繞著“法律之意義”而展開，但絕非某種以自己主觀臆斷代替法律規(guī)范的立法獲得。因為他們彼此理解對方所列舉的種種觀點，只是認為自己的觀點比對方的觀點更好地回答了“應(yīng)當(dāng)如何理解法律這個問題”。而這些觀點之所以能夠得以產(chǎn)生，并且在爭論中呈現(xiàn)出不同的立場，乃是因為作為詮釋者的法官采取了不同的詮釋信念來理解法律。

現(xiàn)在，讓我們結(jié)合德沃金提出的詮釋的三個階段來理解發(fā)生在法律解釋過程中的諸多爭議。根據(jù)上文所述，法律解釋的“前詮釋階段”主要關(guān)心的問題是法律人之間有沒有通過一套共同的“生活形式”達成對法律本身的大致共識*德沃金也借用了“生活形式”這個維特根斯坦的概念。參見：[英]路德維希·維特根斯坦著《哲學(xué)研究》，陳嘉映譯，上海：上海人民出版社，2005年版，第11、15、95頁。。這即是說，在“埃爾默繼承案”中，不管是格雷法官還是厄爾法官，他們都必須對“遺囑法”“法律原則”“司法制度”等等概念有著基本一致的看法。結(jié)合法律實證主義者的論說，法律語言的“陰影地帶”的確可以在“前詮釋階段”出現(xiàn)，這也意味著前詮釋階段所要求的共識并不是一種“完全”的共識。相反，這個階段允許分歧的產(chǎn)生。例如，厄爾法官和格雷法官都在前詮釋意義上理解“任何人不得從其錯誤行為中獲利”這條法律原則大致是什么意思，但在此種大致理解之外，他們爭論的關(guān)鍵在于“在埃爾默案中能夠適用這樣一條法律原則”。而緊接著的問題就不再是語詞理解問題，它應(yīng)當(dāng)是在詮釋階段等待回應(yīng)的問題。當(dāng)然，也必須注意到，前詮釋階段雖然要求法律人共享一套語言規(guī)則體系，但此種語言規(guī)則必須具備以下特征：它必須有效地約束法律人對法言法語的使用，以至于爭論可以在共識的基礎(chǔ)上展開；又必須不能是一種“嚴(yán)絲合縫”的約束，因為那樣的話爭論便沒有展開的空間。

法律解釋過程中的“詮釋階段”和“后詮釋階段”則要更為復(fù)雜一些。如前所述，法官們實際上都在依據(jù)不同的法理學(xué)進行判案，而此種不同法理學(xué)所帶來的理解正是詮釋階段的關(guān)鍵。同時，此種不同法理學(xué)帶來的法律論證又必將帶來不同的判決，而根據(jù)既定的法理學(xué)說給出怎樣的判決本身則是一個如何行事的實踐問題。德沃金認為，這個實踐問題為后詮釋階段所統(tǒng)攝。我們可以把此種詮釋階段和后詮釋階段之間存在的區(qū)別稱之為“理論與實踐”之間的區(qū)別。德沃金指出：“法律的一般理論肯定是抽象的，因為它們旨在詮釋法律實踐的主要特點和基本結(jié)構(gòu)，而不是法律實踐的某一具體方面或具體部分。”[3]90

也就是說，法律的種種概念——法律的各個原則、“遺囑的成立要件”或者“合理的注意義務(wù)”——除了要在前詮釋階段在法律人間獲得“語義上的共識”以外，還必須在詮釋階段通過進一步延伸而得到更深層次的理解。在此種理論延伸過程中，我們能夠發(fā)現(xiàn)法理學(xué)或者政治哲學(xué)的歷史。以法律上的“繼承權(quán)”概念為例，我們可以說這個概念的抽象結(jié)構(gòu)、形式要件以及設(shè)立條件是法理學(xué)所關(guān)注的“理論問題”，而這些理論問題的產(chǎn)生、確立和深化是在詮釋階段中完成的；然而，“殺死立囑人的埃爾默是否應(yīng)當(dāng)擁有繼承權(quán)”則是這個理論問題所衍生的“實踐問題”，它關(guān)系到法官應(yīng)當(dāng)如何斷案的問題。但這并不是在說，法理學(xué)或者法解釋學(xué)應(yīng)當(dāng)在理論問題和實踐問題之間，在詮釋階段和后詮釋階段之間劃定一條界限[3]90-92。德沃金指出，法官在判案過程對“繼承權(quán)”這個概念所做的理解，實際上是理論見解和實踐判斷相互作用的結(jié)果。他們可能在前詮釋階段對“繼承權(quán)”這一概念有著基本的共識，但隨著疑難案件在法律實踐中的出現(xiàn)，這些共識就遭遇了新的理論問題。隨著此種遭遇的展開，持有不同法理學(xué)觀點的法官就將在詮釋階段中對“繼承權(quán)”概念展開進一步詮釋，但此種進一步詮釋并沒有否認前詮釋階段中法官們所形成的“語義共識”，故而此種詮釋是一種“建構(gòu)性詮釋”，它是一種建立在語言合意基礎(chǔ)上，不以否認合意為前提卻對詮釋對象的意義進行深化探討的法解釋學(xué)實踐。在此種實踐的過程中，各個詮釋的目標(biāo)都在于最好地理解“繼承權(quán)”這個概念，進而根據(jù)此種“最佳詮釋”在“后詮釋階段”做出相應(yīng)的判決實踐。我們可以說，是詮釋階段中的觀點爭議深化了法律人對概念的認識，而此種認識的深化反過來又進一步支配著法律人未來的法律實踐。這種“其命維新”互動關(guān)系正是建構(gòu)性詮釋的要義所在*德沃金指出，在詮釋中，“對象和目的是相互作用(interaction)的關(guān)系”。 參見：Ronald Dworkin, Law′s Empire, Boston: Harvard University Press,1986,52.。

總之，哈特與德沃金兩人采取了不同的哲學(xué)立場來回答“法律是什么”這個問題。對于哈特和他所身處的法律實證主義傳統(tǒng)而言，法律是一種由語言文字組成并借由授權(quán)性權(quán)威給予有效性的規(guī)則體系，此種規(guī)則體系由于必定要訴諸于存有缺陷的人類語言，故而在司法實踐中必然會出現(xiàn)“陰影問題”。哈特認為，在法律規(guī)則的“核心地帶”，法官應(yīng)當(dāng)按照法律解釋共同體對規(guī)則文字的一致理解來進行裁判；而在法律規(guī)則的“邊緣地帶”，法官不可避免地必須進行“縫中立法”，這一“縫中立法”須參照功利原則，結(jié)合“社會目標(biāo)、效果和利益衡量”來給出創(chuàng)造性的判決。

德沃金認為，哈特的主張曲解了司法實踐的本來樣貌，并且認為法律不能被視為一種靜態(tài)的規(guī)則集合體，而應(yīng)當(dāng)被視作由“建構(gòu)性實踐”不斷延伸、深化和自我完善的動態(tài)實踐。他認為，在類似埃爾默那樣的疑難案件中，法官們爭論的話題首先不是語義學(xué)性質(zhì)上的“前詮釋問題”，法官們也并非哈特所主張的那樣是在用自己的觀點替代法律的真實之表達。相反，“埃爾默繼承案”的來龍去脈告訴我們，法官們爭議的問題恰好是關(guān)于“法律是什么”的問題，而并非“應(yīng)當(dāng)進行何種立法”的問題。因為，不同的法律人都采取了不同的政治道德信念，試圖站在不同的法理學(xué)立場，去給出對于法律的“最佳詮釋”。在德沃金看來，在這個過程中，法律人所尋求的理論依據(jù)在詮釋性階段中被反復(fù)地探討，從而促成了理論創(chuàng)新的契機，而此種理論創(chuàng)新反過來又會進一步地深化人們對法律實踐的基本認識。也正是在這個意義上，德沃金強調(diào)，哈特的法解釋學(xué)所追求的“客觀性”與“確定性”恰好不能與哈特自己提出的“陰影地帶”完美兼容，而只有通過引入“建構(gòu)性詮釋”的方案，發(fā)生在疑難案件中的法解釋難題才能獲得更為全面同時也是更為深刻的說明。

[1] H. L. A Hart, The Concept of Law, 2nd ed. P. Bulloch and J. Raz. Oxford: Clarendon Press, 1994,129-130.

[2] H. L. A. Hart, “Positivism and the Separation of Law and Morals,” (1958) 2 Harvard Law Review Vol.71 . No. 4 (593-629).

[3] Ronald Dworkin, Law′s Empire, Boston: Harvard University Press,1986,93-94.

"Interstitial Legislation" or"Constructive Interpretation"——ThedisputeonlegalinterpretationbetweenH.L.A.HartandR.Dworkin

WANG Xin

(SchoolofLaw,AnqingNormalUniversity,Anqing246133,China)

To understand the dispute on legal interpretation between H. L. A. Hart and R. Dworkin, it is necessary to clarify different views that concern jurisprudence held by them：Hart considers law as rule system presented by human language, and the imperfection of such language will certainly bring "penumbra area" to legal norms. To solve this problem, Hart suggests that when vagueness arises, judges should enact "interstitial legislation" according to the principle of utility. Dworkin, however, claims that Hart had misunderstood the nature of legal interpretation, and that a correct understanding of disputes occurred in hard cases can only be found by introducing "constructive interpretation", which is the interaction between object and intention. That is to say, law is a practice that constantly improves itself.

"interstitial legislation";constructive interpretation;legal interpretation； semantics

*2016年安徽省社科規(guī)劃青年項目“司法與意識形態(tài)的關(guān)系研究：理論模式與實踐形態(tài)”(AHSKQ2016D07)之成果。

2017-03-06

王 欣(1984-)，女，天津人，安慶師范大學(xué)講師，法學(xué)博士。研究方向：憲法學(xué)與法理學(xué)。

10.16396/j.cnki.sxgxskxb.2017.05.018

D90

A

1008-6285(2017)05-0081-07