對 抗 中 的 合 作
——未成年人特別程序下的檢律關系新探索

鄭 蕾，施 倩

(浙江省杭州市西湖區(qū)人民檢察院,浙江 杭州 310013)

黨的十八屆四中全會提出了推進以審判為中心的訴訟制度改革，以實現(xiàn)兼顧程序正義與實體正義作為刑事訴訟的最終目的，這在一定程度上反映出檢律關系的發(fā)展進入了新的階段。①隨著《律師法》和《刑事訴訟法》的修訂實施，律師介入刑事訴訟活動的時間提前、范圍拓展、程度加深，給檢察工作帶來新的發(fā)展機遇和新挑戰(zhàn)。檢律雙方的博弈應當形成一種對抗中的合作關系，既對立統(tǒng)一又相互促進。這一點在未成年人刑事檢察(簡稱未檢)案件的辦理中顯得尤為重要和突出。刑訴法專章設置了“未成年人刑事案件訴訟程序”，規(guī)定了附條件不起訴、指定辯護、社會調(diào)查、犯罪記錄封存等內(nèi)容。刑訴法和《律師法》還將對未成年人的法律援助延伸至偵查階段。同時，未成年人刑事檢察工作理念也在轉(zhuǎn)變，不再以懲罰為首要目的,而代之以保護未成年人權益、預防再犯、幫教未成年人為出發(fā)點和落腳點，除司法辦案和訴訟監(jiān)督職能外,還承擔著幫扶教育、預防犯罪等重要社會職能。[1]這些改變都為檢律合作提供了空間。

一、應然與嬗變：未檢案件中新型檢律關系的發(fā)展

(一)檢律關系的原初基礎：天然的對抗性。檢律關系的理論基礎主要是權力制衡論與程序主體性理論。權力制衡論最初是由17世紀的英國哲學家洛克在其著述的《政府論》中提出，主張把國家權力分為立法權、執(zhí)行權和外交權。爾后，孟德斯鳩在1748年《論法的精神》一書中繼承和發(fā)展了洛克的分權學說，系統(tǒng)闡明了分權和制衡思想，提出三權分立學說。他認為，為了防止濫用權力和保證人民的自由，必須以權力來約束權力。程序主體性理論，是作為人性尊嚴和人權保障理念在刑事訴訟程序中的具體體現(xiàn)，其基本含義包括：相對于國家刑事司法機關而言，當事人及其他訴訟參與人在刑事訴訟過程中是刑事訴訟程序運行的主體，而不是國家機關單方面進行刑事訴訟程序處置或支配的客體。現(xiàn)代刑事訴訟中，檢察官和律師都屬于必要的主體，在刑事訴訟中不可或缺。從刑事訴訟的三角結(jié)構(gòu)模式來看，檢察官與律師分屬控辯雙方，訴訟職責和角色定位的不同導致了對抗的天然性。

和普通刑事案件一樣，未檢案件中檢律關系的對抗性主要體現(xiàn)在強制措施的采取、審查結(jié)果的決定、定罪量刑的不同意見及傳統(tǒng)觀念中法庭上的針鋒相對。這些對抗因素是制度設計的應然結(jié)果，正如詹姆斯·M·伯恩斯等人指出的那樣：“沒有一種已知的替代物，作為一種企及真相的手段，可在有效性和正當性方面與對抗制匹敵?！盵2]17這種天然的對抗性，看似無法取得雙贏，實則是為了實現(xiàn)同一個目標，即在法律的規(guī)制下，檢察官與律師從兩個不同甚至完全相反的維度開展刑事訴訟活動，集中反映了國家權力與公民權利的相互制衡,以此防止公權力越過合理界限而肆意侵蝕公民權利，從而實現(xiàn)對抗中的平穩(wěn)，使公平正義達到最大化。

(二)檢律關系的新發(fā)展：合作已拉開序幕。從當前的司法實踐可以看出，檢律關系已經(jīng)拉開合作的序幕。刑訴法規(guī)定了人民檢察院審查起訴應當聽取辯護人的意見，并記錄在案。人民檢察院從規(guī)范執(zhí)法、防范冤假錯案發(fā)生的角度出發(fā)，越來越重視保障律師權利：最高人民檢察院以及地方各級人民檢察院均制定了相關規(guī)定，就檢察機關如何充分聽取律師的意見進行了詳細規(guī)范。例如審判階段的庭前會議中，檢律雙方充分地交換意見，能夠有效解決爭議、化解矛盾，這樣既有利于庭審效率的提高，也有助于當事人雙方的溝通和解。

(三)檢律合作的新空間：未成年人刑事檢察領域。如果說對于普通刑事案件來說，檢律協(xié)作的目的更多是為了有效預防冤假錯案，那么對于未成年人刑事案件特別程序來說，檢律合作的空間則更為廣泛。其根本原因在于，除了防止錯案發(fā)生，維護國家法律統(tǒng)一正確實施、維護案件當事人合法權益、維護社會公平正義這些刑事訴訟基本價值之外，無論檢察機關還是律師對于涉罪未成年人，都有教育、感化、挽救的職責與義務，這不僅僅是出于刑事訴訟的需要，更是檢律雙方承擔社會責任的需要。

因此，教育挽救未成年人這一共同目標，也就必然地成為在未成年人特別程序中檢律雙方從對抗走向深入合作的背景。這就有了包括調(diào)查涉罪未成年人的家庭背景及社會背景、了解涉罪未成年人的心理特點、進一步制定并采取各種幫教挽救等措施在內(nèi)的工作要求,在這些方面的檢律合作將更有利于未成年人合法權益的充分保障。

二、對抗與分裂：未成年人特別程序下檢律關系的構(gòu)建障礙

未成年人特別程序中的檢律關系表現(xiàn)為對抗性漸弱、合作性增強，然而在我們的司法實踐中，這樣的合作并非一帆風順，新型檢律關系的構(gòu)建還存在一定的問題。

(一)檢察官履職中的對抗行為依然存在。盡管對于教育、感化、挽救未成年人的目標，檢律雙方基本明確，但是在具體操作層面，局部的工作不協(xié)調(diào)、個案上的不合理對抗難免存在。從檢察層面上來看，部分干警存在怕麻煩、“抄近道”的心理，辦案中不注意寬嚴相濟刑事政策的把握，往往將未成年人案件一訴了之，不愿承擔教育、感化、挽救未成年人的工作。尤其是在一些案件數(shù)量較多、流動人口犯罪人員比例較大的地方，由于辦案人員手中案件較多，如果將大量精力花在一個案件的辦理上，可能會影響其他案件的處理。而辦好未檢案件，不但需要辦案人員的耐心、細心和愛心，還需要相關社會機構(gòu)、學校、家庭的支持與配合，如本院辦理的未成年人黃某盜竊案，辦案人員花費了大量精力教育黃某，使其認罪悔罪并幫助其獲得被害人諒解，擬對其作不起訴處理，但由于聯(lián)系不上其監(jiān)護人，家中其他親屬均不愿收留他，而黃某生活在外省又沒有合適的地方托管，最終只能將案件起訴到法院。再如對一起未成年人案件提出不起訴處理，除了需要做大量的社會調(diào)查、心理疏導、走訪幫教等工作外，大部分還都需要經(jīng)過檢察委員會研究決定，而這一過程往往需要較長的時間，導致案件無法“快”起來，但如果將案件直接起訴到法院，則會快許多。為此，大部分辦案人選擇將案件起訴到法院，減輕自己的辦案壓力。在這樣的情勢下，有時即使律師提出了從輕處理的建議，往往也得不到采納，檢律之間的不和諧對抗繼續(xù)存在。

(二)相關法律制度的構(gòu)建不完善。目前法律法規(guī)對未檢案件中律師執(zhí)業(yè)權利范圍的規(guī)定不夠具體和細化，導致檢律合作空間的界限模糊不清。例如在對附條件不起訴人的考察幫教中，律師能否成為幫教主體、能參與哪些幫教活動并無規(guī)定，這使得律師參與幫教的主動性和積極性無法提升。此外《律師法》規(guī)定，對援助律師拒絕履行法律援助義務的，由司法行政部門給予相應處罰。但實踐中援助律師履行法律援助義務大多流于形式，鮮有明確拒絕履行的而往往表現(xiàn)為“不認真不及時”地“怠于”履行，該種情況如何處理沒有明確規(guī)定。

(三)援助律師的指派缺乏專業(yè)性。在杭州的司法實踐中，為更好保障涉罪未成年人的合法權益，公檢法三機關對未檢案件實行專業(yè)化辦理，即專人辦理，由熟悉未成年人身心特點的司法人員辦理。檢察機關單獨設立了未成年人刑事檢察部門，專門辦理未檢案件，且在審查逮捕和審查起訴兩個階段，要求同案同人辦理。但實踐中，法律援助中心對相關援助律師的指派具有隨機性，接受指派的律師并不一定熟悉未成年人身心特點，甚至部分律師工作積極性低，沒有認識到未檢案件的特殊性。他們認為，在“教育為主、懲罰為輔”的刑事政策下，檢察機關辦理未成年人案件慎之又慎，援助律師能夠援助的空間很小，對案件處理基本沒有影響，法律援助僅具有程序上的象征意義。[3]這樣流于表面的做法完全有悖于為未成年人提供法律援助的立法目的。

三、合作與共贏：優(yōu)化檢律關系的路徑探索

“對抗中求合作”已成為在未成年人特別程序中檢律雙方所追求的共同目標，那么如何探索合作路徑也就成為了雙方的焦點話題。

(一)檢律契合新探索——以高某非法獲取公民個人信息案為例。未成年人特別程序中的檢律合作，不僅需要雙方的共識，更需要雙方的共同努力。以2016年3月我院辦理的一起非法獲取公民個人信息案為例：17歲的高三在校生小高內(nèi)向、不善交際，但通過自學發(fā)掘了自己在計算機編程上的天賦，是個電腦“天才少年”。他在考試報名時發(fā)現(xiàn)報名網(wǎng)站存在漏洞，出于好奇、炫耀的目的，他自編軟件從網(wǎng)站中非法下載上萬條考生個人信息并發(fā)布在個人網(wǎng)站上，構(gòu)成犯罪。該案在審查起訴階段中，援助律師主動調(diào)查了小高的家庭情況及在校表現(xiàn)并提供給檢察官。為了將情況核實準確，檢察官和律師一起到小高的家里、學校和社區(qū)，了解到小高的父母離異，工作繁忙很少有時間和兒子相處，小高在學校里也沒有要好的朋友，性格內(nèi)向。他在計算機世界中獲得的自信讓其癡迷，網(wǎng)絡上的他非?；钴S，而在現(xiàn)實生活中卻不善交際。其實小高是個好孩子，成績在班里中等偏上，還經(jīng)常協(xié)助老師制作課件、幫同學修電腦。檢察官和律師的登門拜訪，讓小高的父母意識到了自己在教育孩子中的缺失，表示今后要多陪伴和關心孩子，懇請檢察機關給孩子改過自新的機會。了解到小高的基本生活、學習情況后，為了取得被害人的諒解，檢察官和律師到被害單位，耐心講述了小高犯罪背后的故事，走上犯罪道路是由于法制意識淡薄，小高是個值得挽救和培養(yǎng)的好苗子。被害單位在看過學校、社區(qū)、家庭出具的相關的材料，并聽取了檢律雙方的意見后，出具了諒解書。基于審查認定的犯罪事實和對小高可幫教性的判斷，我院對其作出了附條件不起訴的決定。

在隨后設置的六個月考察期內(nèi)，檢察官和律師的合作還在繼續(xù)。檢察官對小高進行了心理疏導、愛心家訪，每個月都與小高通信、通話，慢慢地，我們發(fā)現(xiàn)這個原本內(nèi)向的大男孩變得陽光開朗了。律師也積極配合檢察機關給小高提供公益活動平臺，教社區(qū)老人使用常見的手機APP；去科技館做志愿者參與科普活動；服務G20給環(huán)衛(wèi)工人提供涼茶等等。在考察期內(nèi)，小高還努力學習，以優(yōu)異的成績通過高考。檢律雙方的共同努力，加上社區(qū)、學校、家長的配合幫教，讓小高順利通過了考察期，最后檢察官向其宣布了不起訴決定。目前他正坐在最喜愛的計算機大學課堂上。現(xiàn)在，檢察官和律師成了小高心中的大哥哥大姐姐，檢律的合作幫教也沒有因此停下。小高偶爾來信會咨詢一些“刁鉆”的法律問題，說說自己最近學校里發(fā)生的趣事。

在未成年人特別程序下審視檢律的合作，我們還需要繼續(xù)深入思考與挖掘廣闊的空間。

(二)構(gòu)建檢律監(jiān)督新機制。檢察官和律師作為職業(yè)共同體，兩者之間的互相監(jiān)督，由于專業(yè)性的理解和同行業(yè)間相互熟知所產(chǎn)生的法律敏感，能夠?qū)υ綑嗪蜋嗔E用產(chǎn)生有效的遏制，并且這種監(jiān)督貫穿于整個司法動態(tài)運作過程。[4]構(gòu)建檢律相互監(jiān)督機制，具體措施包括：

其一，建立律師對檢察官的評價制度。檢察機關受理的案件已有辯護律師時，邀請律師對案件承辦檢察官的辦案方式、幫教方法、保障律師權利等方面進行全方位評價，以促進規(guī)范執(zhí)法、優(yōu)化未檢工作；對于可以對未成年犯罪嫌疑人作出不起訴、附條件不起訴的案件，如果檢察官怠于履行職責，辯護人可以提出意見或者投訴。

其二，加強檢察機關對律師執(zhí)業(yè)的監(jiān)督。檢察機關在案件辦理中掌握著援助律師開展援助活動的具體情況，其中不乏一些問題線索，如一些法律援助律師嚴重不負責任，不履行辯護義務等，必要時檢察機關可向司法行政部門通報問題線索，監(jiān)督律師的執(zhí)業(yè)活動，促進律師的行業(yè)自律，確保未成年人的辯護權。

其三，開展定期檢律互動交流活動。只有定期交流，才能互通信息、了解需求、推進工作。因此，檢律雙方可以通過開展檢律合作培訓、講座、辯論、開展“控辯大講堂”等活動，促進雙方交流，增強雙方互信。

(三)明確法律援助律師資格、細化權利義務。未成年人刑事案件的特點要求援助律師必須具有一定的工作和生活經(jīng)驗，善于把握未成年人的心理特征，善于教育引導，故應設定適當?shù)馁Y格限制，如商定指派具有五年以上執(zhí)業(yè)經(jīng)驗的資深律師，熱心未成年人工作，具有心理學、教育學相關知識者優(yōu)先。按照相應的條件，在所在地區(qū)建立一個“未成年人援助律師團”，每年核查更新，保證數(shù)量和質(zhì)量，把好進入關，以援助律師質(zhì)量保障援助工作質(zhì)量，以更好的履職能力使未成年嫌疑人、被告人的健康成長得到更好的保障。

關于援助律師的權利與義務，刑訴法和《律師法》并未詳細，但在實踐中，援助律師除了閱卷、會見、法庭辯護等，在促進刑事和解、進行社會調(diào)查、實施考察期幫教等方面也大有用武之地，這些方面均可以出臺細則來進行規(guī)范。

(四)委托律師輔助開展社會調(diào)查*《刑事訴訟法》第二百六十八條規(guī)定：司法機關辦理未成年刑事案件，“根據(jù)情況可以對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護教育等情況進行調(diào)查”。。實踐表明，檢察機關自身進行社會調(diào)查的效果并不理想，犯罪嫌疑人一方對公權力部門的抵觸心理明顯，檢察機關調(diào)查到的相關信息往往都是干癟的文字描述，不能全面反映涉罪未成年人的成長經(jīng)歷、犯罪原因和教育監(jiān)管等情況，對辦案和教育的參考作用并未得到有效發(fā)揮。而律師代表嫌疑人一方的利益，對于嫌疑人來說具有天然的親和力，由辯護律師來調(diào)查制作的未成年犯罪嫌疑人的社會成長調(diào)查報告，往往更加生動翔實。律師提交的社會調(diào)查報告，有助于檢察官了解嫌疑人家庭情況、生活環(huán)境、社會交往、成長經(jīng)歷、性格特點、犯罪原因、平時表現(xiàn)、是否具備有效監(jiān)護條件或幫教條件等情況，進而作為辦案和幫教的參考。目前階段，主要有五種情形，檢察機關可以委托律師進行社會調(diào)查，其中包括：擬對涉罪未成年人作不批準逮捕決定的；對已逮捕的涉罪未成年人，依申請或依職權進行捕后繼續(xù)羈押必要性審查的；擬對涉罪未成年人決定不起訴、附條件不起訴的；擬對未成年被告人提出適用緩刑量刑建議的；偵查機關移送的社會調(diào)查報告不客觀、不全面，需要重新開展社會調(diào)查的，等等。

(五)拓寬立案監(jiān)督線索來源

與當?shù)氐穆蓭焻f(xié)會建立案件線索通報工作機制，及時發(fā)現(xiàn)成年人性侵害、拐賣、綁架、遺棄、傷害、虐待未成年人以及教唆、脅迫、誘騙、利用未成年人犯罪的案件線索，積極拓展立案監(jiān)督案件來源，加大打擊侵害未成年人合法權益的犯罪力度，全面保護未成年人健康成長。

總而言之，社會需要規(guī)則，權力需要規(guī)制。同時，單純依靠法律的社會是沒有活力與希望的，法律一樣具有溫度，執(zhí)法的目的終究是為了社會的長治久安。法律的冷冰和尖銳無法替代人性的柔弱與溫潤，懲戒也不可能取代感化。[5]在解決青少年犯罪問題上，刑事訴訟法規(guī)定了未成年人特別程序，檢察官和律師這兩個群體，從各自的本職出發(fā)，殊途同歸。和諧的檢律關系就是雙方在涉罪未成年人身上傾注更多的關愛，共同喚醒他們的良知，撫慰這些人生旅途上失足者的心靈。

[1] 孫謙.切實加強未成年人檢察工作[N].檢察日報，2016-1-18(3).

[2] (美)詹姆斯·M·伯恩斯，杰克·W·佩爾塔森，托馬斯·E·克羅寧.美國式民主[M].譚君久譯.北京：中國社會科學出版社，1993.

[3] 解寶虎，王曉剛.法律援助未成年人律師為何不積極[N].檢察日報，2014-7-9(7).

[4] 王洪宇，周紅.新型檢律關系之科學構(gòu)建[J].學術交流，2014，(10).

[5] 汪丁丁.超越校正性正義[J].法制資訊，2008，(4).