企業(yè)勞動(dòng)派遣用工的法律風(fēng)險(xiǎn)防范

案情回放

田某于1995年10月進(jìn)入某公司工作，具體從事地鐵隧道注漿和雜工等相關(guān)工作。自進(jìn)入公司工作以來，曾多次被評為先進(jìn)工作者，并被頒發(fā)榮譽(yù)證書。2013年11月20日，田某向公司發(fā)出解除勞動(dòng)關(guān)系通知書，以公司存在諸多違法行為為由與公司解除勞動(dòng)關(guān)系。其中違法行為具體包括：1.未依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)；2.未與其簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，而是安排其與勞務(wù)派遣公司簽訂勞動(dòng)合同；3.安排加班未支付加班費(fèi)；4.拖欠工資未發(fā)，未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬等等。勞動(dòng)關(guān)系解除前，田某在某公司南京地鐵4號線某項(xiàng)目部工作。發(fā)出勞動(dòng)關(guān)系解除通知書后，田某先后向南京市勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)和南京市建鄴區(qū)人民法院分別申請仲裁和提起訴訟。訴求為：1.要求公司按照社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)核定的繳費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)繳1995年10月至2013年11月期間的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)；2.要求公司支付解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；3.要求公司支付拖欠的2013年9月和2013年10月兩個(gè)月的工資；4.要求公司2012年11月至2013年11月期間的延時(shí)加班費(fèi)、休息日加班費(fèi)和法定節(jié)假日加班費(fèi)若干元。

勞動(dòng)仲裁和一審訴訟期間，公司主要的抗辯理由為田某和公司之間為勞務(wù)派遣關(guān)系而非勞動(dòng)關(guān)系，起訴主體不適格，應(yīng)該向勞務(wù)派遣公司主張相關(guān)權(quán)益。為支持其觀點(diǎn)公司提交了一份載有田某本人簽字的勞務(wù)派遣合同一份，合同起始時(shí)間為2012年10月1日至2014年9月30日。

案件處理

本案中，最重要的爭議焦點(diǎn)是田某和第三人簽訂的勞務(wù)派遣合同的效力認(rèn)定問題。田某委托的代理律師通過分析田某提交的工作證、榮譽(yù)證書、職業(yè)病既往史證明等證據(jù)，研究現(xiàn)行法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，評估后期案件的執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)，最終確定訴訟方向，即主張和第三人簽訂的勞務(wù)派遣合同無效，以某公司作為申訴對象主張各項(xiàng)賠償，主要理由如下：

首先，田某從1995年入職至今，已連續(xù)在公司工作了18年有余。2012年10月，公司向其提供了一份空白的勞務(wù)派遣合同要求在上面簽字，并保證簽字后還讓他在原工作崗位工作，并威脅如不簽字將被辭退。田某稱雖然不愿意，也從未見過任何勞務(wù)派遣的工作人員，但為了不失去工作，迫于無奈，只好簽字，即可以主張上述勞動(dòng)派遣合同是公司以脅迫的手段，使其在違背真實(shí)意思表示的情況下訂立的，應(yīng)屬無效。

其次，田某在簽訂勞務(wù)派遣合同后，其工作崗位、地點(diǎn)從未發(fā)生任何變化，一直在公司工作。且公司在未與其解除或者終止勞動(dòng)關(guān)系并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情況下，直接由公司指定勞務(wù)派遣公司，并安排（脅迫）其簽訂勞務(wù)派遣合同，后又將其派遣至原工作崗位、從事原有工作的行為，是惡意將與其已經(jīng)建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者“變成”勞務(wù)派遣人員，是以合法形式掩蓋其規(guī)避作為用人單位的法定責(zé)任和義務(wù)的非法目的。這與《勞動(dòng)合同法》中禁止用人單位設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者的立法本意沖突，實(shí)質(zhì)上就是自行設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位派遣勞動(dòng)者，屬于典型的“逆向派遣”，依法應(yīng)屬無效。

在田某代理人向法庭闡述上述主張并提交相關(guān)證據(jù)后，公司方缺乏有力的抗辯理由和證據(jù)支持，經(jīng)過代理律師以及法官向公司領(lǐng)導(dǎo)層闡明本案公司面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)后，公司明白如果繼續(xù)訴訟其法律風(fēng)險(xiǎn)和訴訟成本只會(huì)越來越大，最終本案在主審法官的主持下，田某與公司雙方達(dá)成了調(diào)解意見，即向田某一次性支付補(bǔ)償20余萬元，雙方再無任何勞動(dòng)工傷和社會(huì)保險(xiǎn)糾紛，就此案結(jié)事了。

案件總結(jié)

本案中的用人單位作為大型國有建筑類型公司，在實(shí)踐中多數(shù)存在用工不規(guī)范的行為，包括與一線勞工不簽訂勞動(dòng)合同，不繳納社會(huì)保險(xiǎn)，多數(shù)采取勞務(wù)派遣方式用工。按照《勞動(dòng)合同法》以及自2014年3月1日起施行《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的第三條和第四條，對勞務(wù)派遣用工方式的條件作了詳細(xì)的規(guī)定：用工單位只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動(dòng)者。前款規(guī)定的臨時(shí)性工作崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過6個(gè)月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位。用工單位決定使用被派遣勞動(dòng)者的輔助性崗位，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示。用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動(dòng)者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。

為了防控企業(yè)的上述用工風(fēng)險(xiǎn)，作為勞動(dòng)糾紛專業(yè)律師可以從幾個(gè)方面為企業(yè)提供建議：

首先，全面梳理企業(yè)的用工總體情況，包括企業(yè)的總體用工數(shù)量，和企業(yè)簽訂勞動(dòng)合同的員工人數(shù)，采取勞務(wù)派遣方式用工的人數(shù)、崗位、存續(xù)的時(shí)間等等，并對是否為主營業(yè)務(wù)予以審查，初步按照勞務(wù)派遣的相關(guān)規(guī)定予以自糾自查。

其次，經(jīng)過審查后對于不符合勞務(wù)派遣用工的勞動(dòng)者，應(yīng)積極采取措施改變用工方式，包括征求派遣員工意見，和其協(xié)商一致變更簽訂勞動(dòng)合同的主體，對涉及的工齡連續(xù)計(jì)算問題、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付問題按照法律規(guī)定予以清理。

再次，靈活增加勞動(dòng)用工方式，將勞動(dòng)用工、勞務(wù)派遣和勞務(wù)分包等方式有機(jī)結(jié)合，優(yōu)化配置企業(yè)人力資源，充分調(diào)動(dòng)員工積極性和創(chuàng)造性，增加勞動(dòng)者的認(rèn)同感和歸屬感。

最后，無論是勞動(dòng)者還是企業(yè)，如果發(fā)生類似勞動(dòng)爭議，最好是委托具有豐富經(jīng)驗(yàn)的勞動(dòng)糾紛律師或者法律服務(wù)者作為代理人。因?yàn)樗麄冏鳛閷＜?，在受理類似案件后一定?huì)全面分析，對相關(guān)法律規(guī)定和證據(jù)運(yùn)用再三斟酌，以確定最佳的訴訟策略。

專家評析

控制非正規(guī)用工預(yù)防法律風(fēng)險(xiǎn)

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣 非正規(guī)用工 勞動(dòng)合同

2012年12月全國人大修改了《勞動(dòng)合同法》，唯一的主題就是解決勞務(wù)派遣被濫用的問題。修正案強(qiáng)調(diào)指出：“勞動(dòng)合同用工是我國企業(yè)的基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。”為了加強(qiáng)對勞務(wù)派遣的管制，修正案授權(quán)國家勞動(dòng)行政部門制定勞務(wù)派遣用工數(shù)量占用工總量的最高比例。

根據(jù)法律授權(quán)，人力資源和社會(huì)保障部在2014年1月頒布了《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》，宣布從2014年3月1日起兩年內(nèi)，用工單位應(yīng)當(dāng)制定調(diào)整用工方案，將派遣勞動(dòng)者占用工總量的比例降低到10%之內(nèi)。用工單位應(yīng)當(dāng)將制定的調(diào)整用工方案報(bào)當(dāng)?shù)厝肆Y源社會(huì)保障行政部門備案。而且還規(guī)定，用工單位未將本規(guī)定施行前使用的被派遣勞動(dòng)者數(shù)量降至符合規(guī)定比例之前，不得新用被派遣勞動(dòng)者。

《勞動(dòng)合同法》修正案和《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的實(shí)施，給企業(yè)提出了調(diào)整用工形式的要求，使得那些大量使用中介勞動(dòng)的企業(yè)面臨著嚴(yán)重的合法性危機(jī)。2016年3月1日之后，那些使用勞務(wù)派遣工占用工總量10%以上的企業(yè)將面臨著巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

對于勞務(wù)派遣不得超過10%的比例限制，目前企業(yè)大多傾向于采用勞務(wù)外包的方案，因?yàn)槌杀咀畹停僮髯詈唵?，但是受公司保密政策的限制，?shí)際操作中調(diào)整方案還是以轉(zhuǎn)正為主，極少會(huì)改用外包。值得關(guān)注的是，一些地方政府（如上海）鼓勵(lì)企業(yè)采取人力資源管理服務(wù)外包的用工形式，作為解決勞務(wù)派遣用工的主要替代方案，并且提供稅收優(yōu)惠、營業(yè)范圍登記等方面的政策。但是外包與派遣的根本區(qū)別在于用工單位是否直接管理工人，大多數(shù)企業(yè)不可能放棄對工人的直接管理，因此所謂的“外包”基本上屬于《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第27條規(guī)定的“以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的”行為，縱然有地方政策的保護(hù)，也并不能從根本上解決其合法性問題。長遠(yuǎn)來看，這些企業(yè)存在著較大的用工風(fēng)險(xiǎn)。

為了減少用工風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)積極按照派遣新規(guī)的要求進(jìn)行用工方式和用工比例的調(diào)整，一方面是要將相當(dāng)比例的在職員工從勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)為直接用工，另一方面則是要明確反對“假外包，真派遣”的用工方式，避免給將來的生產(chǎn)經(jīng)營埋下隱患。整改之后企業(yè)雖然人力資源管理的工作量將會(huì)增加，但是也會(huì)獲得職工隊(duì)伍穩(wěn)定性提高、勞動(dòng)用工風(fēng)險(xiǎn)降低的好處，總體而言對企業(yè)仍然是有利的。

（點(diǎn)評人：南京大學(xué)法學(xué)院 周長征）