PPP項目的法律風(fēng)險及防范

◇楊 瀟

PPP項目的法律風(fēng)險及防范

◇楊 瀟

PPP項目是政府和社會資本為提供公共項目或服務(wù)而形成的一種合作模式，其類型包括三大類：外包、特許和私人經(jīng)營。其法律依據(jù)和性質(zhì)既有民法、行政法性質(zhì)，也有民法和行政法縱橫交錯的性質(zhì)，因此在立法、行政執(zhí)法和法律適用和監(jiān)管存在許多風(fēng)險，為此通過立法、執(zhí)法和法律適用等各方面加強(qiáng)風(fēng)險防范。

PPP項目；法律風(fēng)險；防范

一、ppp項目的概念及類型

PPP為Public-Private-Partnership的縮寫，中文一般譯為“公私合作”是政府和社會資本為提供公共項目或服務(wù)而形成的一種合作模式。相比僅僅依靠政府財政的傳統(tǒng)投資模式，PPP模式引入社會資本，可降低政府財政壓力，增加公共項目的供給速度，提高公共項目供給質(zhì)量，合理分配風(fēng)險，以期符合物有所值的要求，最后達(dá)到社會服務(wù)的提升和社會資本獲益的“雙贏”結(jié)果。關(guān)于PPP項目的定義，在我國官方有兩個：一個是財政部的定義，另一個是國家發(fā)改委的定義。財政部的定義是“政府部門和社會資本在公共項目范圍內(nèi)形成的一種伙伴關(guān)系，由社會資本進(jìn)行建設(shè)、管理，通過特殊的付費體系獲取收益”。在這個定義中公共資本的主體是政府部門，社會資本的主體是政府部門以外的各種社會主體，包括自然人、法人和其他社會組織。國家發(fā)展改革委員會的定義是“政府主體為提高公共項目和服務(wù)供給能力，通過授予特許經(jīng)營權(quán)、股權(quán)協(xié)議等方式，與社會資本分享收益、同擔(dān)風(fēng)險，建立的合作協(xié)議”。主流觀點認(rèn)為PPP模式項目為：政府和社會資本達(dá)成的特許經(jīng)營或者公共服務(wù)外包協(xié)議，雙方利用各自資源優(yōu)勢，合理配置權(quán)利義務(wù)關(guān)系，共擔(dān)風(fēng)險，共享收益，以完成基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和提供公共服務(wù)為目的，滿足社會公眾需求。在我國目前污水處理、供熱、交通、能源、軌道交通、垃圾處理、園林綠化等都有PPP項目。從發(fā)改委的定義可以看出PPP項目包括兩大類型：一類是公共服務(wù)外包；另一類是特許經(jīng)營外包。因此，從上面官方和通用的概念可以看出PPP項目有三種類型：

（一）外包類型

這種類型中，政府對整個項目負(fù)責(zé)招標(biāo)，社會資本通過中標(biāo)的方式和政府進(jìn)行合作，這樣社會資本擔(dān)負(fù)的風(fēng)險相對較少。

（二）特許經(jīng)營類型

在我國PPP項目特許經(jīng)營類型主要應(yīng)用于軌道交通建設(shè)項目，主要分為BOT（建設(shè)—運營一轉(zhuǎn)讓）及TOT（轉(zhuǎn)讓—運營—轉(zhuǎn)讓）兩種形式。城市軌道交通工程一般投資比較高、建設(shè)時間長、收回成本周期長，地方政府財政投資很難實施，往往需要社會資本承擔(dān)一部分投資。通過此種合作，一方面可以減輕地方政府財政壓力、分擔(dān)政府投資風(fēng)險，達(dá)到共同受益；另一方面軌道交通項目建設(shè)屬于涉及國計民生的重大基礎(chǔ)設(shè)施工程，政府能夠通過此種合作方式達(dá)到控制該項目所有權(quán)的目的，同時也能利用社會資本的管理經(jīng)驗等方面優(yōu)勢，提供公共項目的服務(wù)水平。

（三）私有化類型

PPP項目私有化類型是參與方依據(jù)項目合同，最后讓社會資本一方獲得該項目的所有權(quán)。私有化類型依據(jù)項目所有權(quán)轉(zhuǎn)移不同可以分為完全私有化和部分私有化。其中，完全私有化主要分為PUO（購買—更新—運營）和BOO（建設(shè)—擁有—運營）兩種形式；而部分私有化可采取諸如股權(quán)轉(zhuǎn)讓等方式完成。

PPP項目私有化類型的投資通常需要社會資本一方承擔(dān)，在建設(shè)或者運營階段，通過自身經(jīng)營管理完成對項目管理，然后選擇適當(dāng)?shù)氖召M機(jī)制完成前期投資的回收，在滿足社會公眾需求的同時實現(xiàn)獲利。此類項目政府對項目進(jìn)行監(jiān)管，社會資本承擔(dān)的風(fēng)險較大。以上三種形式無論采取哪種方式，都必須以合同的方式出現(xiàn)，合同有兩種：一種是一般的合同，另一種是特許合同。

二、我國PPP項目合同存在的法律風(fēng)險

目前發(fā)改委和財政部正在抓緊研究設(shè)計PPP項目的法律制度規(guī)范。發(fā)改委于2015年制訂頒布了《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法》[3]，同時，財政部于2016年也頒布實施了《政府和企業(yè)合作法》草案。面對立法不完善等現(xiàn)實問題，在國內(nèi)實施PPP項目仍然存在以下風(fēng)險：

（一）立法上的風(fēng)險

我國還沒有PPP項目的專門立法。由于PPP項目合同涉及的法律規(guī)范比較多，我國PPP項目合同還在起步階段，相關(guān)的法律不健全，在簽訂合同時缺乏相關(guān)的法律依據(jù)，同時監(jiān)管法律也沒有基本框架。所以，法律和監(jiān)管體系的不完善也會產(chǎn)生一些風(fēng)險。

（二）行政執(zhí)法風(fēng)險

由于缺乏相關(guān)的法律文本，行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程就沒有相關(guān)的法律依據(jù)，對那些合作周期較長的PPP項目的就會面臨更多的法律風(fēng)險。

在長春匯津污水處理公司項目中，雙方合作項目還未到期，政府以為了貫徹《國務(wù)院辦公廳關(guān)于妥善處理現(xiàn)有保證外方投資固定回報項目有關(guān)問題的通知》為由廢止了《專營管理辦法》，政府認(rèn)為這屬于依法行政，而社會資本認(rèn)為政府行為違法，侵犯了其合法權(quán)益?？梢?，行政執(zhí)法過程中法律風(fēng)險不可避免。這其中既有橫向的法律關(guān)系，又有縱向的法律關(guān)系，還有縱橫交錯的法律關(guān)系。

（三）法律適用的風(fēng)險

PPP項目合同是整個PPP項目的核心部分，PPP項目合同是劃分政府和社會資本權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任風(fēng)險分擔(dān)的基礎(chǔ)。PPP項目合同法律風(fēng)險主要有以下幾個方面：

1.PPP項目與一般企業(yè)項目不同。PPP項目合同基于政府和社會資本的長期合作，合同長達(dá)幾十年，屬于非完整性合同，可變因素很多，而且在目前中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)入新常態(tài)、全面深化改革進(jìn)入深水區(qū)、城鎮(zhèn)化快速發(fā)展的情況下，更增加PPP項目合同的可變風(fēng)險。

2.我國PPP項目合作周期比較長，時間跨度比較大。根據(jù)《價格法》和《政府價格決策聽證辦法》的相關(guān)要求，涉及公共服務(wù)價格等政府指導(dǎo)價、政府定價的情況，應(yīng)當(dāng)舉行聽證會，這一過程很容易產(chǎn)生價格倒掛，造成價格難產(chǎn)。比如上海大場水廠項目，就因為在舉行價格聽證會的過程中，人大代表反對自來水漲價，導(dǎo)致上海水價改革辦法遲遲不能出臺，作為社會資本一方的泰晤士水務(wù)公司，因預(yù)期收益得不到保障便拋售自己所擁有的大場水廠的股份。

3.合同存在爭議解決不平等的風(fēng)險。在PPP項目合同中，政府和社會資本的合作應(yīng)視為民商法律中平等民事主體之間的合作，一旦出現(xiàn)糾紛，可以向人民法院提起訴訟和提起仲裁。不過，如果涉及行政許可事項，則二者如果出現(xiàn)糾紛只能適用行政訴訟法，無法進(jìn)行訴訟或商事仲裁。由于涉及審批和監(jiān)管，造成二者天然的不平等，更無法達(dá)到民法意義上的主體平等。

（四）監(jiān)管制度不完善風(fēng)險

在PPP模式中，由于政府在項目合作中扮演重要角色，對項目建設(shè)和運營都有重大影響。如果政府的權(quán)力得不到有效的控制，就會滋生各種腐敗。

首先，政府為了一些政績工程，在爭取資金和項目的過程中，不惜濫用權(quán)力，導(dǎo)致項目出現(xiàn)各種各樣的問題。比如在廉江中法供水有限公司一案中，由于政府為了政績需要吸引社會資本，在合同中作出了不能實現(xiàn)的承諾，導(dǎo)致合同無法履行，最終該項目擱置多年。其次，因監(jiān)管不到位引起的政府不作為也會造成法律風(fēng)險。以天津雙港垃圾焚燒發(fā)電廠項目為例，天津市政府與泰達(dá)股份有限公司合作成立天津雙港垃圾焚燒發(fā)電廠，泰達(dá)股份有限公司投資1億美元，預(yù)計年處理垃圾量40萬噸，特許經(jīng)營期為30年。但是，在該項目運營期間，由于垃圾焚燒產(chǎn)生廢氣含有致癌物質(zhì)，發(fā)電廠周圍居民提出關(guān)閉發(fā)電廠提議并產(chǎn)生很多群體性事件。這對項目的正常運行造成了很大的消極影響，最終導(dǎo)致政府及項目公司“雙輸”的結(jié)局。

三、我國PPP項目合同法律風(fēng)險的防范

（一）完善PPP法律法規(guī)，降低立法風(fēng)險

擁有完備、穩(wěn)定、清晰的PPP法律體系是保障PPP項目正常運行的重要保證。當(dāng)前有關(guān)PPP項目法律比較混亂，必須要改變這種復(fù)雜的現(xiàn)狀，建立清晰的PPP法律體系。而不能單純地將PPP項目納入合同法的調(diào)整范圍，要進(jìn)行單獨立法。隨著我國經(jīng)濟(jì)社會步入新常態(tài)，政府和社會資本的PPP項目合作將會被更多地體現(xiàn)在公共項目及公共服務(wù)中。因此，在實踐中會有很多具體問題，需要專門的法律來調(diào)整，同時，社會資本的運用需要透明的、可預(yù)見的法律法規(guī)來規(guī)范政府的行政行為，保證政府依法行政。增強(qiáng)社會資本投資者的信心和積極性。除制訂專門PPP法律外，通過頒布部門規(guī)章以及地方政府條例，因地制宜組織各地方PPP項目，使項目的主體明確，權(quán)利劃分清楚，項目使用范圍明確，風(fēng)險承擔(dān)合理等各種事項做到有法可依。

（二）加強(qiáng)依法行政，減少監(jiān)管風(fēng)險

1.在PPP項目中，政府應(yīng)該做好自身定位，不能既當(dāng)裁判員，又當(dāng)運動員。一方面政府要培養(yǎng)“重承諾，真兌現(xiàn)，適時調(diào)整”的意識；另一方面要建立與社會資本的良性互動體系，政府應(yīng)該由運動員兼裁判員向?qū)Ｗ⒉门袉T角色轉(zhuǎn)變，減少政府對微觀事務(wù)的管控，盡量撤出獲益環(huán)節(jié)，壓縮政府人員權(quán)力尋租的空間，促進(jìn)政府治理能力提升，樹立清正廉潔的政府形象，打造新型的政民、政企關(guān)系。

2.政府必須對PPP項目進(jìn)行嚴(yán)密的論證。發(fā)布可行性分析報告，詳細(xì)的評測項目風(fēng)險和收益，在合理地提出優(yōu)惠政策及補(bǔ)貼等來吸引社會資本的投資，防止因盲目承諾而出現(xiàn)無法履行約定義務(wù)的情況。我國許多地方政府為發(fā)展公共項目，引進(jìn)更多的社會資本，存在很多不合理的PPP項目設(shè)計。因此，項目的評估對于政府和社會資本來說都十分重要，是控制政府違約的有效措施。

（三）合理平衡利益，降低法律變更風(fēng)險

由于PPP模式引入我國的時間比較晚，我國PPP項目仍在探索階段，尚未形成自己獨特的PPP發(fā)展模式。同時我國處于依法治國進(jìn)程中，PPP相關(guān)立法規(guī)范不健全，在我國經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的今天，各地對大型公共服務(wù)基礎(chǔ)設(shè)施的需求比較迫切，上馬審批比較快，PPP項目相關(guān)法律缺乏有效的調(diào)研和論證，便草草出臺，這樣就造成，項目開始時進(jìn)展比較順利，然而進(jìn)行一段時間后，出現(xiàn)了一些開始時沒有預(yù)料到的問題，相關(guān)法律規(guī)范就顯得不合時宜，就會盲目廢止一些法律法規(guī)，最終造成PPP項目下馬失敗。

為避免朝法夕改這種立法技術(shù)問題導(dǎo)致的法律變更風(fēng)險，一方面要加強(qiáng)對國外比較成熟優(yōu)秀的PPP項目立法經(jīng)驗進(jìn)行移植借鑒，并結(jié)合我國實際情況加以消化和吸收，打造自己專門的PPP項目立法規(guī)范；另一方面，在出現(xiàn)不可避免的法律變更現(xiàn)實以后，要協(xié)調(diào)合同參與者之間的利益，合理分配利益主體之間的風(fēng)險，不能單獨讓其中一方獨自承受風(fēng)險。要深入各地科學(xué)調(diào)研，指導(dǎo)各地政府根據(jù)自身實際情況建立健全適合本地方PPP法律規(guī)范體系。通過制訂專門的PPP項目法律，不再頒布統(tǒng)一的PPP法律，進(jìn)行單項立法，以完善我國科學(xué)的PPP相關(guān)法律體系。從根本上避免因朝法夕改造成的PPP項目風(fēng)險。

（四）正確適用法律，降低合同責(zé)任風(fēng)險

1.PPP項目合同同時具有公法和私法的雙重法律屬性，應(yīng)當(dāng)尊重合同當(dāng)事方的合意。在構(gòu)建PPP法律體系過程中，應(yīng)當(dāng)明確合同各方的權(quán)利和義務(wù)、糾紛解決的方式、案件受案范圍、糾紛解決的管轄等，明確劃分PPP項目中糾紛的性質(zhì)。

2.引入第三方保險降低責(zé)任主體承擔(dān)風(fēng)險。目前，在我國PPP項目合同的實踐中，由于PPP項目存在立法、執(zhí)法、法律適用以及監(jiān)管等各方面風(fēng)險，引入第三方保險公司介入。一方面，可防止政府濫用職權(quán)違約等行為對社會資本帶來過重的損失；另一方面，保險公司的介入，使得項目運行增加了監(jiān)督的主體。與此同時，保險公司出于自身利益的考慮，會積極地參與PPP項目建設(shè)的監(jiān)管，從而使得項目更好地運行。另外，引入PPP項目保險對不可抗力等引發(fā)的客觀風(fēng)險，也能起到很好的應(yīng)對作用。

[1]臧俊恒．PPP項目中政府法律風(fēng)險識別與防范[J]．公共管理，2016（05）.

[2]管清友，劉潔.PPP 發(fā)展中的障礙[J].中國金融，2015（15）.

[3]蔡今思．英國PPP模式的構(gòu)建與啟示 [J]．國際視野，2015（01）.

[4]楊越明．建筑企業(yè)中PPP項目合同管理的法律應(yīng)用[J]．法制博覽，2015（12）.

（作者單位：國際關(guān)系學(xué)院）

10.13999/j.cnki.scyj.2017.07.026