“二次違法”理論在網絡集資案件中的適用
——兼談《處置非法集資條例(征求意見稿)》

王吉春

(沈陽工程學院，遼寧 沈陽 110136)

近年來，我國集資犯罪案件頻頻發(fā)生，涉案金額超過億元的案件屢見報端。據最高人民法院中國法律文書網公布的信息，2013年我國集資犯罪案件大約為594件，但是從2014年起，集資犯罪案件從2 453件到2015年的2 872件,直到2016年上升至6 336件。由此可見，我國集資犯罪案件并未得到有效遏制，局面不容樂觀。而且，由于互聯(lián)網金融的“創(chuàng)新”導致集資犯罪案件擺脫了“熟人犯罪”的桎梏，而轉向了與傳播范圍廣、影響力大的互聯(lián)網這一虛擬工具嫁接，使其更易迅速地實現犯罪。對于網絡集資案件，不能一味地予以刑法打擊，應當堅持網絡金融的創(chuàng)新，在刑法謙抑性原則下，促使刑法在網絡背景下由“國權主義”制裁向“民權主義”演進，實現“二次違法”邏輯規(guī)則。

一、集資犯罪案件網絡異化的表現

在“三網融合”的智能互聯(lián)網時代，作為一種新的犯罪狀態(tài),網絡集資案件導致各地民間借貸風波與非法集資類案件頻繁發(fā)生，日益困擾著我國民間金融制度的正常發(fā)展，繼而影響到中國金融體制的正常秩序和改革進程，究其根本，由于網絡的虛擬性、無邊界性、無時空限制性區(qū)別于現實空間，導致其在犯罪對象、犯罪方式、犯罪社會危害性模式以及犯罪數額等方面發(fā)生了異化。

(一)網絡集資案件對定性因素評價的異化

1.網絡集資案件的異化。網絡集資案件借助網絡實施，其特點在于實施難度變小，犯罪人數擴大，犯罪總量增加，犯罪隱蔽性增強等。其主要表現為：第一，網絡集資案件呈現“一對多”的模式，從而客觀上其社會危害性存在復制、放大的作用。例如，在網絡集資案件中，其傳統(tǒng)犯罪由“現實空間”一個發(fā)生平臺增加為“現實空間”與“網絡空間”兩個平臺。一個集資行為可以在此兩個平臺上共同運作，使犯罪在整體上獲得更多的資源。第二，網絡集資犯罪共同犯罪內部結構和評價體系的異化。傳統(tǒng)的共同犯罪理論解決網絡集資犯罪的異化面臨著一定的問題，如幫助犯的正犯化問題，技術上的幫助犯由于其提供網絡集資的條件，其作用不一定小于實行犯；共同犯罪的主觀意思聯(lián)絡在具體集資案件的內容、認識程度、分工的選擇上都顯得十分模糊和不穩(wěn)定等。第三，未完成形態(tài)內部結構的異化，包括預備行為危害性和獨立性的提升，犯罪既遂與未遂的逆向轉化以及犯罪過程的拉伸等。例如，網絡集資犯罪的預備行為是指網絡集資者自己設立集資平臺，這需要較強的技術基礎或者獲得較強的技術支持，也就是說能否跨越這個技術性“門檻”是網絡集資犯罪能否成功的關鍵。在這種條件下，網絡集資犯罪的預備行為往往比網絡集資犯罪的實行行為顯得更為重要，危害性也大幅度提升。總之，網絡集資案件的社會危害性陡然增大的最根本原因在于，犯罪人借助計算機和網絡的強大力量，給經濟秩序帶來難以控制的金融風險，給個人的財產也造成難以預料的損失。

2.網絡集資案件新方式對傳統(tǒng)刑法的沖擊。網絡集資案件涉及P2P 網絡借貸、股權眾籌、第三方支付、互聯(lián)網保險以及通過互聯(lián)網開展資產管理及跨界從事金融業(yè)務等多個金融領域，行為方式多樣，其中涉及到網絡集資的方式又具體表現為P2P、眾籌、第三方理財、私募基金、微信、微博、博客、網站、QQ、MSN、APP應用程序、“WiFi欺騙”、手機支付、社交媒介融資等形式，違法者可以輕易實現跨市場、跨邊境作案，這給傳統(tǒng)刑法造成很大的挑戰(zhàn)。

3.網絡集資案件犯罪對象的異化。犯罪對象是指犯罪行為所直接作用的具體的人或具體的物。首先，在集資案件中，未曾謀面、素昧平生的人通過網絡聯(lián)系而實施集資行為，從而使網絡空間中集資案犯罪對象的異化表現由現實社會的“一對一”的侵害方式轉變?yōu)榫W絡中的“一對多”的侵害方式，即犯罪對象具有不特定性，例如，以P2P為平臺實施的集資詐騙行為動輒得手幾十億，甚至上百億。再如，集資詐騙的犯罪過程體現為“人—機”對話，甚至是“機—機”對話。其次，在資金中有可能出現與集資人具有親屬關系或者單位內部針對特定對象吸收的資金，由于網絡的隱蔽性，雖然未向社會公開宣傳，但是仍能使集資人吸收存款，而不需要網絡集資人與網絡出資人知曉相互身份?！短幹梅欠Y條例(征求意見稿)》(以下簡稱“征求意見稿”)第二條規(guī)定，人數既包括向不特定對象，同時也可以是超過規(guī)定人數的特定對象，這種集資犯罪可能導致犯罪數額和吸收對象人數的數量差別，從而導致網絡集資案件是否構成犯罪成為爭議的焦點。

(二)網絡集資犯罪對定量因素評價的異化

犯罪的本質是質與量的有機統(tǒng)一。網絡空間傳統(tǒng)犯罪的定量因素的異化是一個整體性的趨勢，略有不同的只是程度差異而已。例如，根據相關司法解釋，非法吸收公眾存款罪的量刑標準有吸收數額、造成損失數額以及吸收對象人數三種，涉及到定量的詞語包括“數額較大”“數額巨大”“嚴重情節(jié)”“數額特別巨大”“特別嚴重情節(jié)”等，由于我國在認定犯罪時都必須考慮其是否屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”，因此對于網絡集資案件在量刑方面的異化予以考察。

1.數額犯中犯罪數額認定的異化。集資犯罪案件屬于危害社會主義市場經濟秩序罪，但是具體的對象則是公民的財產。當傳統(tǒng)的財產在網絡空間中出現了犯罪數額認定的異化時，最為突出的表現就是網絡集資犯罪的隱蔽性所帶來的犯罪數額的認定困難。例如網絡集資詐騙行為，犯罪嫌疑人通過網絡平臺實施集資活動，由于網絡空間的無限性致使受害人損失的金額不等，但是累計數額可能十分巨大。然而，準確確定其集資數額則是偵查機關面臨的難題，司法實踐中對每筆款項一一進行查證的司法成本過高。即便犯罪嫌疑人交待了銀行或者其他金融機構的每筆轉款額，但是由于被害人的資金可能是貪污、挪用而致使其不敢承認，從而犯罪實際數額可能低于犯罪嫌疑人的供述。

2.其他定量因素認定的異化。網絡集資案件一直是我國司法機關嚴厲打擊的對象，但是有別于傳統(tǒng)的集資案件，網絡集資案件更多地借助于電子傳播工具的形式予以擴散，包括微信、微博、QQ、網絡社交媒介等形式，這種形式可能發(fā)布一次即可達到集資的效果，所以2010年實施的《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》要求，如果集資案件沒有達到相應的數額，那么根據第二十八條第四款規(guī)定，如果實施非法吸收公眾存款案造成惡劣社會影響的，應當予以立案追訴。集資案件由于其網絡的無限化，能夠快速聚攏社會公眾原本分散的注意力，將其集中到某一集資行為上來，往往可能由原本的普通民間借貸到期未能償還而造成惡劣的社會影響甚至局部地區(qū)的社會波動，如果這時一味地將造成社會惡劣影響的大量吸收公眾存款定性為犯罪，對正當的、合法的民間金融戴上非法吸收公眾存款罪的桎梏，這其實是以粗糙、苛峻的刑法手段抹殺了民間金融的合法性，從而淡化了出資人應有的投資風險意識，變相助長了國家金融壟斷主義的抬頭，不利于民間合法融資的行為。

“征求意見稿”規(guī)定的互聯(lián)網管理部門的職責和權力體現了國家在應對網絡的虛擬性、無邊界性、無時空限制性等特點進行的考量，此類特點使網絡空間集資案件區(qū)別于現實生活中的集資案件，當傳統(tǒng)犯罪以網絡為工具,在網絡空間中實施后，產生了區(qū)別于傳統(tǒng)犯罪的新特點。在應對這些新特點時，如果一味的制定新的罪名，將刑法作為打擊網絡集資案件的手段，而拋棄行政犯本應適用的“二次違法”理論，這種方式違背了罪責刑相適應原則。所以我們應當重新剖析“二次違法”理論的價值，利用“二次違法”打擊網絡空間中被異化的集資案件。

二、“二次違法”理論適用于網絡集資案件的可行性考察

集資案件是行政犯，可以由民法、行政法以及刑法等進行調整和打擊，雖然集資案件在網絡空間中發(fā)生了異化，但是“二次違法”理論仍為我們重新審視網絡集資案件提供了視角?！岸芜`法”理論認為，一種行為構成犯罪，其前提必須是已經超越民法或行政法，而且觸碰了刑事法，“前置性法—刑法”這一遞進式模式在對集資案件這種“行政犯”進行評價時應當是成立的。而任何一種理論都必然有其時代背景和理論追求，犯罪的“二次違法”作為一種與時俱進的理論，在網絡時代的集資案件中仍然具有價值。

(一)以刑事立法的科學化為倡導

我國在刑事立法方面一直以科學化為立法追求，但是層出不窮的社會問題和轉型期各種制度性和結構性矛盾向我國刑法的科學化發(fā)展提出了挑戰(zhàn)，其中以行政犯表現最為突出，具體表現為：第一，我國刑法立法的弊端表現為日益增多的象征性立法。象征性立法對國民精神創(chuàng)傷的安撫性功效，在功利主義社會中日益受到立法者與民眾雙方的喜好，由此也進一步觸動了象征性立法的活躍。例如，從1999年《刑法修正案(一)》到2015年《刑法修正案(九)》，共新增了59 個罪名，包括恐怖犯罪、網絡犯罪、環(huán)境犯罪等都屬于象征性立法，即其傳遞的是立法者在特定時空與社會背景下對社會問題的情緒或者價值偏好，而并不發(fā)揮“實質的規(guī)制效果”。第二，我國刑法的民粹立法不斷增多，其典型代表罪名如拒不支付勞動報酬罪、危險駕駛罪等均為民粹主義的立法結果。第三，情緒立法罪名的不斷出現。例如，《刑法修正案(九)》廢除嫖宿幼女罪，增設編造、故意傳播虛假信息罪、拒不履行網絡安全管理義務罪等罪名，而這種修改無一不是在民意的隨意性、從眾性和易被操縱性下導致的情緒性立法。第四，特例立法之潛在威脅。刑事立法的依據都在于法的普遍性而非特殊性，但是例如間諜罪、大型群眾性活動重大安全事故罪卻是由于特定事例而制定的罪名，這種特例立法置客觀規(guī)律于不顧，違背立法基本原理。

縱觀上述違背刑法立法科學化的四種表現方式我們可以發(fā)現，網絡集資案件都符合上述的特征，如果規(guī)避“二次違法”理論直接對網絡集資案件根據其網絡特征而進行象征性立法，或者由于其民眾的情緒或者維護穩(wěn)定將其直接入罪，造成網絡集資案件的四種立法的任意一種，將是對刑法立法科學化的直接違背，阻礙了我國在“互聯(lián)網+”背景下的金融創(chuàng)新和發(fā)展，于社會經濟發(fā)展也是大大的不利。

(二)堅守刑法的謙抑性

歷史上中國的文化傳統(tǒng)更多的是“法治”的缺失，沒有“公平”思想可言。以此為背景，“刑民不分”“刑行不分”以及重刑主義導致了處理問題特別是影響穩(wěn)定的問題均依賴刑事手段進行打壓，只要國家對轉型危機中可能產生的風險威脅達到一定的懷疑程度時，刑事立法的運作邏輯立即從“最后手段”轉變?yōu)椤笆侄蝺?yōu)先”，而不去考量辨別刑事立法是否有需求，從而導致浪費了大量的刑事立法資源，致使法益保護泛化。

集資行為是融資創(chuàng)新的一種體現，因此刑法在介入時必須考慮現有的監(jiān)管方式是否足以制止不法行為，必須考慮原有的責任方式是否足以保障金融秩序。如果對金融不法行為一概通過刑事手段予以評價，則會完全抹殺違法與犯罪的界限，抹殺行政監(jiān)管的存在意義。 “二次違法”理論正是對刑法謙抑性原則的堅持，因為刑法的嚴厲性使其只能作為最后手段保護法益與維護秩序，這種手段只有當其他法無法規(guī)制人們的行為時才被啟用，在民法或者行政法未超出二者的可控范圍時，對網絡集資案件應當適用民法或者行政法予以調整和懲治，刑法是絕對不能對網絡集資案件進行預防性干預的，否則刑法將必然會淪落為政策法的境地。

(三)破除刑法的工具觀

在我國社會轉型時期，刑法為了安撫民心、穩(wěn)定社會，減少網絡社會帶來的沖擊，刑法工具理論相伴而生，而金融刑法的立法就是刑法工具主義理論的體現之一。因為在金融領域犯罪的涉眾型廣，危害性大，極易造成我國金融風險和社會的波動，所以刑法加大了對金融領域犯罪的干預范圍和刑罰力度，導致大量的政策性罪名出臺，在刑事立法中大量的“僵尸化”“黑洞化”法條不斷涌現。例如，《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》中規(guī)定，行政部門對于非法集資的性質認定,不是非法集資刑事案件進入刑事訴訟程序的必經程序。這是典型的刑法工具化立法，就其本質而言即為刑法的前置化，按照特定時期的刑事政策設置特定的罪名，其直接的現實結果是導致行政、民事違法行為與刑事犯罪行為之間的界限消失，其長遠結果就是追求違法一元性，破壞了“二次違法”理論。具體到網絡集資案件上，違法一元性由于模糊了非刑事違法與刑事違法之間的界限，擴大了刑法的打擊范圍，雖然在一時似乎能夠震懾住集資案件行為，但是卻違背了金融發(fā)展規(guī)律，因為經濟發(fā)展規(guī)律是不能通過刑罰來壓制的。所以筆者認為，劃定網絡集資案件金融刑法打擊半徑是“二次違法”理論的基本前提，只有網絡集資案件發(fā)生后進入到刑法打擊半徑的才適用刑法，而尚未進入此半徑的必須通過非刑事方式予以解決，在適度回應刑事政策的基礎上，承認刑法干預范圍的局限性，特別是改變對重刑的依賴心理，堅持“二次違法”理論作為處理行政犯的原則。

誠然，“二次違法”理論并非無懈可擊，其存在著一些難以解決的問題，特別是在沒有“前置法”存在的情況下有放縱犯罪的嫌疑。但是，對于網絡集資案件，對于該理論的應用，最為關鍵的問題不在于是否存在這種所謂的“前置法”，而在于即便沒有某一“前置法”的時候，如何遵循“國家既然認同并鼓勵金融創(chuàng)新可以采取試錯機制，那么其風險至少不應以刑事責任的方式進行直接分配”的理性精神來適用。

三、網絡集資案件的認定思路

網絡集資犯罪作為一種新型的犯罪，由于立法的滯后、行政監(jiān)管的缺失，以及“二次違法”理論對刑法規(guī)制的反制等因素導致罪與非罪的邊界模糊，出現了網絡集資犯罪所涉及到的罪名之間的定性困難等問題。這些問題造成金融界與法學界的分歧，刑事法學界與民法、行政法學界等對網絡集資案件的認識也有不同。解決這些問題不僅需要尊重網絡集資案件的金融本質，同時還要遵從法律的規(guī)定，選擇理性和正確的思路予以應對。

(一)金融界與刑法學界對網絡集資認定出現矛盾的解決思路

在實踐中，由于網絡集資案件引發(fā)的“聚眾鬧事”事件，大多數情況都是按照“維護穩(wěn)定”原則利用刑事懲治平息所謂的“涉眾事件”，這從2014年兩高一部聯(lián)合頒布的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》可見一斑。而金融界對網絡集資行為則更多的認為是創(chuàng)新的“互聯(lián)網+”模式，應當尊重金融原理與金融規(guī)律來處理，如果違反相關的法律法規(guī)，某種行為如果能用其他部門法調整，就不能動用刑法，應當盡可能地運用行政手段予以處理，對此“征求意見稿”第十一條賦予了金融機構相關的權力和職責。對于網絡非法集資案件，“征求意見稿”第十五條第一款和第六款分別進行了規(guī)定，例如，處置非法集資職能部門發(fā)現未經依法許可或者違反國家有關規(guī)定籌集資金的行為，設立互聯(lián)網金融企業(yè)……籌集資金的；通過……互聯(lián)網……即時通信工具等方式傳播籌集資金信息的，應當進行非法集資行政調查。對此筆者認為是可行的。現行司法困境的根本原因在于，一方面法律規(guī)范表達的“過度涵攝”難免導致官方的監(jiān)管無力，從而致使這種民間集資案件嚴重擾亂了金融秩序，危害金融安全，給集資參與者造成了極大的損失，引起社會的不穩(wěn)定；但是另一方面，現實社會又存在著具體的融資訴求，導致法律得不到應有的尊重，從而導致實踐中再次陷入監(jiān)管困局。

對于網絡集資案件，特別是當今“互聯(lián)網+”的時代，互聯(lián)網對集資案件產生了更大的影響，其本質是互聯(lián)網創(chuàng)新的一種模式，應當對此秉持包容的態(tài)度，并盡快出臺P2P網絡借貸、股權眾籌融資等監(jiān)管規(guī)則，促進互聯(lián)網金融規(guī)范發(fā)展。即便其出現了問題，首先應當按照行政監(jiān)管法律法規(guī)由金融管理部門對集資人進行調整，從而維護市場主體的交易自由。如果網絡集資人能夠意識到自身行為的違法性，及時返還非法所得，能夠恢復法律關系的平衡，就不必要再適用刑法處罰。同時，在適用金融行政法律法規(guī)處罰時，也應當結合當下的社會發(fā)展趨勢，避免適用《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》等法律法規(guī)，從而變相地維護國家金融壟斷主義，甚至金融監(jiān)管部門推動刑法立法，將本應屬于行政監(jiān)管的責任轉移到刑事立法、刑事司法上去，造成部門利益立法化的現象出現，導致金融監(jiān)管束縛了融資市場自由發(fā)展的腳步，從而嚴重扼殺了剛剛興起的民間融資發(fā)展。同時，依據《廣告法》的有關規(guī)定，“征求意見稿”第九條規(guī)定工商行政管理部門對涉嫌非法集資廣告的監(jiān)督管理，在這一過程中工商部門是否能夠準確地判斷哪些廣告涉及非法集資、是否有遺漏，還需要移送處置非法集資職能部門認定后才能依法查處。而依據《國務院關于同意建立處置非法集資部際聯(lián)席會議制度的批復》規(guī)定，聯(lián)席會議由銀監(jiān)會牽頭，發(fā)展改革委、公安部、監(jiān)察部、財政部、建設部、農業(yè)部、商務部、人民銀行、工商總局、林業(yè)局、法制辦、新聞辦、證監(jiān)會、保監(jiān)會，以及邀請中央宣傳部、高法院、高檢院等有關部門和單位參加。如此多之成員，在相互協(xié)調過程中時間過于冗長，不利于非法集資的認定和打擊。

司法在涉及網絡集資案件上應當謹慎處理，不宜也不應以調整傳統(tǒng)集資犯罪案件作為衡量和認定網絡集資案件的標準。同時，還應當轉變傳統(tǒng)的認識思路，改變遇到問題便求救于刑法來維護社會穩(wěn)定，保障金融秩序的傳統(tǒng)壓制思想。如果重點遏制甚至遏止了所有的集資活動，特別是利用互聯(lián)網進行的集資活動，這樣不利于我國互聯(lián)網金融發(fā)展，對經濟發(fā)展也是不利的。所以在“征求意見稿”中規(guī)定，如果司法機關在處理非法集資刑事案件中涉及到需要行政處理的事項，應當移交處置非法集資職能部門依照“征求意見稿”進行處理，這表明司法手段并非非法集資案件的終結，通過行政違法及處置，并通過“經處置非法集資職能部門認定為非法集資的，非法集資人、非法集資協(xié)助人應當向非法集資參與人退還資金”，為合法行為與犯罪行為之間設立緩沖地帶，也是符合“二次違法”理論的。

(二)刑法學界與民法學界對網絡集資詐騙案件認定出現矛盾的解決思路

刑法學界與民法學界對集資案件的罪與非罪存在不同的認識，其根本就是當出現刑民交錯問題時如何應對的問題，這涉及到兩種法律關系：集資人與出資人的民事法律關系和集資犯罪人與國家的刑事法律關系。特別鮮明也是特別敏感的問題是，集資這種民間金融活動在民事與刑事之間的法律交錯適用問題，民間融資事件處置結果的司法亂象，在很大程度上是刑民交叉問題纏繞不清的多棱折射。

客觀地講，當前我國采用的是相對的金融抑制政策，同時伴隨著法律規(guī)定的不健全、法律責任體系的不完善等一系列制度誘因，導致中小企業(yè)融資難，民間資本投資渠道的不暢通，繼而從外部誘發(fā)了不正當民間融資行為的產生。例如,廣大中小企業(yè)、個體經營者的融資需求無法滿足，眾多資金充裕而沒有合適投資渠道的企業(yè)和個人資金保值增值的需求無法滿足，現有金融機構的信用中介功能有限，從而P2P、眾籌、第三方理財、私募基金、微信、QQ、社交媒介融資等形式應運而生，各種正規(guī)、非正規(guī)的機構一涌而出、良莠不齊，在促進社會資金融通的同時，也演變出眾多集資騙局。而“征求意見稿”繼續(xù)堅持這一原則，對各個非持牌金融機構的募資進行了360度無死角禁止，不利于促進我國互聯(lián)網金融的發(fā)展，對于新興融資渠道可能會“誤傷”。解決該問題的關鍵在于如何辨識正規(guī)與非正規(guī)的機構，如何辨識融資與集資詐騙的行為，如何辨識普通借款與以非法占有為目的的借款的區(qū)別等。例如，某些P2P網絡集資平臺沒有對借款人的身份和資信能力盡到相應的審核義務或者在平臺上有一些夸大宣傳的成分，借款人在平臺上實施了非法吸收公眾存款犯罪的，不宜將P2P平臺以涉嫌非法吸收公眾存款進行共犯認定。對于現行網絡集資案件缺失相應的法律法規(guī)調整時，對一些創(chuàng)新的網絡經營模式，國家應當予以一定的“默許”，對此出現的問題盡可能地通過民事手段來解決，不宜一味地采取刑事規(guī)制將一些網絡集資案件犯罪化。即便將相關行為入刑，也應當在嚴懲欺詐性集資行為的同時，以司法配置正當抗辯事由的方式緩解現行刑事管制模式的緊張狀態(tài)。

(三)刑法學界對網絡集資案件認定出現不同罪名的解決思路

刑法學界對網絡集資案件認定存在矛盾的根本原因是采取的認定原則不同，這里包括客觀歸罪原則、以造成的客觀結果認定罪名原則、主客觀相一致原則以及從客觀到主觀原則等。以集資詐騙罪為例，需要借助集資詐騙犯罪進行探討的問題有：集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪存在著特定的關系，如何在司法實踐中認識、區(qū)別這兩種犯罪；對于股權眾籌在試點中如何遵守《公司法》規(guī)定的發(fā)行對象的限制；如何評價P2P網貸平臺的所謂“三間房”等。集資詐騙罪是目的犯，其特征之一就是“以非法占有為目的”，所以司法機關認定行為人構成本罪，首先要證明的問題之一就是行為人是否具有“以非法占有為目的”，《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》中規(guī)定，不能僅憑較大數額的非法集資款不能返還的結果，推定行為人具有非法占有的目的；其次，行為人是否實施了詐騙方法——包括隱瞞事實真相或者虛構事實——進行非法集資。由此看見，對于行為人是否構成本罪，首先應當考慮其主觀方面是否“以非法占有為目的”，其次是否有隱瞞事實真相或者虛構事實的行為，最后再審查其行為客觀上是否達到了應當立案的數額。由此可見，認定集資案件所觸犯的罪名必須遵從主客觀相一致的原則。

四、網絡集資民刑交錯案件的司法認定

在司法實踐中，如何處理刑民交叉案件的刑事違法性問題關系到罪與非罪的判斷，這是由網絡金融案件的非接觸性決定的，即網絡案件的行為人的行為與受害人損害結果之間因果關系的復雜化以及合法行為、違規(guī)行為、犯罪行為之間的差異特征模糊化導致的。在司法實踐中，集資詐騙行為涉及到我國民事法律和刑事法律，但這兩種法律所關注的焦點并不相同，通過考慮利用“二次違法”理論來應對集資詐騙問題是本文關鍵所在。

(一)確立網絡集資案件的認定理念

網絡集資案件中不僅涉及到本罪的認定，同時還涉及到對被害人的補償問題。由于網絡集資案件的異化，導致該行為的定性量刑問題出現與傳統(tǒng)相區(qū)別的特征；參與人員眾多從而需要準確區(qū)分其不同的地位與作用，以及如何構成共同犯罪的問題；因行為人的角色眾多而產生的罪數問題和競合、吸收、牽連關系問題等。此外，集資詐騙案件還涉及到民事法律關系，所以不能刑事的問題歸刑事，民事的問題歸民事，而要確立“二次違法”的理念，多層面法律關系都需得到適當處理。否則，其他法律關系的處理不當，可能會反制刑法維持社會規(guī)范一致性的宗旨，不利于刑事案件裁判規(guī)則的形成。例如，網絡先期投資者的高額返利、網絡案件第三人的惡意所得的追繳、出資人本身違法行為如何處理、被害人主觀過錯的問題、集資人的非法目的界定問題等不能一概用“參與非法集資活動，不予保護”進行“一刀切”來處理。

(二)網絡集資案件“民刑交錯”處理路徑選擇

在有些網絡集資案件中，借款人涉嫌集資犯罪被偵查，債權人不向公安機關報案，而在刑事判決生效后以民事案件起訴，要求借款人還款，司法實踐中根據我國《刑事訴訟法》中規(guī)定“先刑后民”的程序和《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第七條來解決。筆者認為這違背了“二次違法”的基本原則，是不恰當的。因為“先刑后民”的制度設計本身就存在不可否認的弊端，其重點體現的是國家利益而輕視的是被害人的個人利益。

在網絡集資案件財產上分為三類，包括刑事判決已經涉及到的財產、刑事判決未涉及到的財產以及對借款事實未做犯罪事實認定的財產。但是無論是哪類財產，其民事關系是依法成立的，應當予以保護?！跋刃毯竺瘛边@種制度的最終結果就是使被害人獲得民事賠償的利益被淹沒在國家懲治犯罪的利益之下。盡管有權部門要求網絡集資不得非法集資，但是刑法不宜機械地拘泥于這些簡單武斷的要求，需要以普惠金融、保護金融投資者利益以及鼓勵網絡融資為指導?！罢髑笠庖姼濉钡谒臈l規(guī)定，非法集資參與人應當自行承擔因參與非法集資受到的損失，筆者認為此項規(guī)定不妥。首先，我國之前出臺的《關于取締地下錢莊及打擊高利行為的通知》規(guī)定了利率不得超出4倍，對超過民間借貸利率司法保護上限的利息不予保護，而現在的“征求意見稿”規(guī)定了相關非法集資參與人的損失自行承擔，向非法集資參與人清退資金還要扣除實物和貨幣回報，這與“保護社會公眾合法權益，維護經濟金融安全和社會秩序”的宗旨和精神相悖，如果處置不當，將會擾亂地方的社會穩(wěn)定。其次，集資行為并不意味必然受到刑法制裁，網絡集資犯罪與傳統(tǒng)集資犯罪盡管同屬于擾亂金融秩序，侵犯財產型犯罪，但是前者已經發(fā)生了諸多異化，所以應當借助于“二次違法”的治理理念，給予非法集資參與人適當的司法解決途徑，嘗試利用“和解不起訴”“司法救助”的方式或者“先民后刑”的措施，之后再考慮量刑問題，從而促進社會的和諧穩(wěn)定。

五、結論

集資作為一種民間金融活動在我國的存在由來已久，借助“互聯(lián)網+”進行集資活動創(chuàng)新的同時，風險與犯罪也是應當防范的。從目前的司法實踐看，無論民事、行政監(jiān)管措施還是司法審判，都有“一棒子打死”或者“以刑換錢、以刑還錢”的趨勢，如果重點遏制甚至遏止了所有的集資活動，特別是利用互聯(lián)網進行的集資活動，不利于我國互聯(lián)網金融發(fā)展，對經濟發(fā)展也是不利的，所以關鍵問題是如何探尋互聯(lián)網金融安全與互聯(lián)網金融效益的平衡點，從而對互聯(lián)網創(chuàng)新過程中衍生的,與傳統(tǒng)集資案件之間存在緊張、沖突甚至顛覆的問題如何合理、正當地做出“入罪”與“出罪”的評價，保障刑法適用，審慎地對待網絡集資案件，避免讓網絡集資案件淪為命運多舛的“囚犯”。