論集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易的法律規(guī)則

楊一介

論集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易的法律規(guī)則

楊一介

當(dāng)前，集體建設(shè)用地入市交易的地方實(shí)踐的負(fù)面效果日益明顯，集體建設(shè)用地管制制度不利于地權(quán)保障。集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易制度改革的目標(biāo)是修改法律規(guī)則，建立適應(yīng)市場交易需要的統(tǒng)一、開放的建設(shè)用地法律體系，實(shí)現(xiàn)建設(shè)用地法律制度的公平和有效。建設(shè)用地管制應(yīng)以市場為導(dǎo)向；同時(shí)，不能因所有權(quán)的不同而采用不同的規(guī)則，而應(yīng)基于同一標(biāo)準(zhǔn)來實(shí)施管制。為保障集體成員行使其權(quán)利，需重建集體土地所有權(quán)主體制度，實(shí)現(xiàn)其組織結(jié)構(gòu)和責(zé)任能力的清晰的法律表達(dá)，推動集體所有權(quán)主體獨(dú)立參與集體經(jīng)營性建設(shè)用地交易。

集體經(jīng)營性建設(shè)用地；交易規(guī)則；土地管制；集體土地所有權(quán)主體制度

集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市制度改革試點(diǎn)，是土地制度改革的重要組成部分，其實(shí)施效果直接關(guān)系到集體建設(shè)用地制度的走向。在此背景下，探討集體建設(shè)用地制度的內(nèi)在沖突，以及重建集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易法律規(guī)則的可行性，具有極為重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一、集體經(jīng)營性建設(shè)用地為何要入市

在物權(quán)法律體系中，屬于用益物權(quán)的建設(shè)用地使用權(quán)的一般規(guī)則，既不適用于農(nóng)民集體所有的建設(shè)用地使用權(quán)，也不適用于被《中華人民共和國物權(quán)法》排除在建設(shè)用地使用權(quán)之外的宅基地使用權(quán)。建設(shè)用地使用權(quán)與宅基地使用權(quán)不是屬種關(guān)系的概念。集體經(jīng)營性建設(shè)用地的含義可以理解為，一方面，土地使用者取得土地的目的在于從事經(jīng)營活動，或在遵循土地使用管制的前提下，集體土地所有者將土地的使用權(quán)讓渡于他人，因而集體建設(shè)用地具有了可交易性。工礦倉儲、商業(yè)服務(wù)等集體建設(shè)用地可以入市，*參見2015年中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《深化農(nóng)村改革綜合性實(shí)施方案》。在地方性的制度實(shí)踐中，因稅費(fèi)繳納的差異而將集體建設(shè)用地分為經(jīng)營性項(xiàng)目(商業(yè)、旅游、娛樂等)建設(shè)用地和工業(yè)項(xiàng)目建設(shè)用地。在于其符合土地使用管制的要求。另一方面，集體建設(shè)用地具有可交易性并不意味著它將根據(jù)市場交易規(guī)則移轉(zhuǎn)，而是意味著它具有市場交易的可能性。無論是國有建設(shè)用地，還是集體建設(shè)用地，當(dāng)其具有可交易性時(shí)，都屬于經(jīng)營性建設(shè)用地。由于受強(qiáng)制性規(guī)則特別是土地使用管制規(guī)則的約束，建設(shè)用地不能進(jìn)入市場交易時(shí)，其屬于非經(jīng)營性建設(shè)用地。

(一)集體建設(shè)用地入市交易的地方實(shí)踐

時(shí)至今日，國家法仍然沒有承認(rèn)集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)交易的合法性，而是采取了限制集體建設(shè)用地入市的立場。*參見《中華人民共和國土地管理法》第43、63條。

集體建設(shè)用地市場的現(xiàn)實(shí)狀況是，地方性規(guī)則支持的地方性集體建設(shè)用地市場與隱形集體建設(shè)用地市場并存。地方性規(guī)則支持的集體建設(shè)用地制度改革的實(shí)踐意義，在于通過地方性規(guī)則的實(shí)施，試圖將地權(quán)交易的一般規(guī)則適用于集體土地使用權(quán)的交易，進(jìn)而檢驗(yàn)地方性規(guī)則的可行性和有效性。集體建設(shè)用地使用權(quán)在認(rèn)可或推動其進(jìn)入市場交易的地方性規(guī)則的支持下,可以出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、入股、抵押，地方性建設(shè)用地市場在交易規(guī)則可以適用的地域范圍內(nèi)具有了正當(dāng)性和“合法性”。另一方面，這種地方性制度的實(shí)踐的負(fù)面后果，主要體現(xiàn)為其交易的合法性不能得到充分保障，特別是國家法和地方性規(guī)則的沖突，會導(dǎo)致爭端發(fā)生時(shí)司法裁決無所適從。集體建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)入市場交易的效力僅僅是地方性的，而不能從國家法意義上來衡量。地方性規(guī)則支持的集體建設(shè)用地入市交易的案例還表明，集體建設(shè)用地交易的主要受益者是地方政府。這是地方性規(guī)則支持的集體建設(shè)用地可以入市交易的重要原因。

與地方性制度規(guī)則支持的集體建設(shè)用地市場并存的是隱形集體建設(shè)用地市場。隱形集體建設(shè)用地市場是指由當(dāng)事人私下交易而形成的集體建設(shè)用地市場，它既缺乏國家法的基礎(chǔ)，也缺乏地方性規(guī)則的支持。它在滿足交易當(dāng)事人需求的同時(shí)，國家法意義上的不動產(chǎn)權(quán)利體系的法律效力遭到削弱，通過隱形市場交易形成的權(quán)利成為法外權(quán)利。法外權(quán)利的形成，既是對強(qiáng)制性規(guī)則或禁止性規(guī)則的應(yīng)對，也是對法內(nèi)權(quán)利的修改。行使法內(nèi)權(quán)利所應(yīng)當(dāng)遵循的國家法規(guī)則，包含了屬于強(qiáng)制性規(guī)定或管制規(guī)則的內(nèi)容，而法外權(quán)利則形成了自己的交易邏輯。小產(chǎn)權(quán)房即為適例。小產(chǎn)權(quán)房的取得與國家法相沖突，國家法遭遇到法外市場的抵制。*地方性規(guī)則支持集體建設(shè)用地進(jìn)入市場的例外是煙臺市。參見煙臺市人民政府2005年2月26日《關(guān)于嚴(yán)格土地管理推進(jìn)節(jié)約和集約用地的意見》，《煙臺市人民政府公報(bào)》2005年第3號。小產(chǎn)權(quán)房的優(yōu)勢在于它解決了低收入者的住房問題。市場交易以供需關(guān)系為基礎(chǔ)的法則在小產(chǎn)權(quán)上同樣適用，國家法在法外市場退卻，法外權(quán)利得以形成和發(fā)展。小產(chǎn)權(quán)房的非法性，是從國家法的立場來說的，但對交易當(dāng)事人來說，他們之間的權(quán)利界定卻是清楚的。另外，一個(gè)值得注意的問題是，隱形集體建設(shè)用地市場的交易，通常在村干部和受讓人之間秘密進(jìn)行，也產(chǎn)生了權(quán)力尋租等負(fù)面效果。

(二)集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易制度改革的目的

所有權(quán)歸屬直接影響建設(shè)用地的價(jià)值。同為建設(shè)用地，因其所有權(quán)屬于國家或集體，其能否交易適用不同的規(guī)則，同一事由或同一情形適用不同規(guī)則，而同一或相似規(guī)則的適用則會導(dǎo)致不同的法律后果。通過實(shí)施土地規(guī)劃與土地征收，因地理區(qū)位、公共基礎(chǔ)設(shè)施投入等因素而使其市場價(jià)值大幅上升的集體建設(shè)用地，成為國有建設(shè)用地市場的一部分，集體建設(shè)用地市場只是國有建設(shè)用地市場的一個(gè)補(bǔ)充。

集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易制度改革試點(diǎn)的實(shí)質(zhì)，是探索如何改變國家所有權(quán)的法律地位高于集體所有權(quán)的格局，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)兩種權(quán)利的法律地位平等。當(dāng)前集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易制度改革的現(xiàn)實(shí)意義，主要體現(xiàn)為進(jìn)一步突破地方性建設(shè)用地制度改革的局限性，通過改革試點(diǎn)的實(shí)施效果，檢驗(yàn)國家法上的集體建設(shè)用地法律規(guī)則的有效性以及法律修改的可行性。*集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市制度改革試點(diǎn)排除了集體所有的住宅用地入市，但小產(chǎn)權(quán)房用地與土地使用管制相沖突，其法外權(quán)利的地位將會繼續(xù)存在，而使其成為懸而未決的問題。

因此，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易制度改革的目標(biāo)，是試圖通過法律規(guī)則的修改，建立統(tǒng)一、開放的建設(shè)用地市場。集體經(jīng)營性建設(shè)用地與性質(zhì)相同的國有建設(shè)用地具有同等的法律地位，土地使用管制規(guī)則的實(shí)施不再以所有權(quán)為主要標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)是在保障不同所有權(quán)主體平等地位的基礎(chǔ)上，基于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要和公共利益的衡量，以市場交易規(guī)則為基礎(chǔ)，建立統(tǒng)一、開放的建設(shè)用地市場。

(三)集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易的土地收益與集體建設(shè)用地國有化

隨著城市化的推進(jìn)和土地規(guī)劃的實(shí)施，城市規(guī)劃區(qū)和城市建成區(qū)的擴(kuò)張不可避免，而城市邊界擴(kuò)張的法律后果之一，是國家所有權(quán)的擴(kuò)張和集體所有權(quán)的收縮。以城市和農(nóng)村的地域劃分為標(biāo)準(zhǔn)，堅(jiān)持城市土地屬于國家所有的法律后果，是不同類型的土地所有權(quán)的法律地位不平等。但這一土地所有權(quán)的強(qiáng)制性變更規(guī)則，已不能適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)條件的變化和城市化的需要。

“城中村”的存在，表明城市土地屬于國有的法律規(guī)則不適用于城市土地權(quán)屬的實(shí)際狀況。*參見溫世揚(yáng)《集體經(jīng)營性建設(shè)用地“同等入市”的法制革新》，《中國法學(xué)》2015年第4期。城市市區(qū)的土地可以屬于集體所有是一個(gè)客觀存在的現(xiàn)象。*如東莞市70%土地仍然屬于集體所有，是集體土地上發(fā)展起來的大城市。參見黃小虎《建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場》，《上海國土資源》2015年第2期。進(jìn)入城市的集體土地屬于國家所有的地方性規(guī)則，沒有產(chǎn)生預(yù)期的效果，這些集體土地的使用權(quán)沒有變更為國有建設(shè)用地使用權(quán)，而仍然是集體建設(shè)用地使用權(quán)。城市土地屬于國有的說法在現(xiàn)行立法意義上來說是成立的，問題是確立此規(guī)則的社會經(jīng)濟(jì)條件已發(fā)生深刻變化，而需要根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)條件的變化重新解釋這一規(guī)則的適用。

集體建設(shè)用地國有化，應(yīng)從土地收益的國有化來理解。從這個(gè)意義上說，在遵循統(tǒng)一的土地使用管制規(guī)則的前提下，城市規(guī)劃區(qū)的集體建設(shè)用地或城市建成區(qū)范圍內(nèi)的集體建設(shè)用地(如城中村的集體所有土地)進(jìn)入市場交易后，政府通過稅收等途徑參與土地收益的分配，仍然可以實(shí)現(xiàn)集體建設(shè)用地國有化的目的。其中的原因在于，政府通過稅收參與土地收益分配后，這部分土地收益為國家所有，這就在一定程度上實(shí)現(xiàn)了國家所有權(quán)的同時(shí)，維持了土地所有權(quán)的二元結(jié)構(gòu)的平衡。

二、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易與土地使用管制

集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的前提是符合土地規(guī)劃和用途管制，問題在于我們需要什么樣的土地使用管制，如何建立公平、有效的土地使用管制規(guī)則體系。

(一)地權(quán)保障與土地使用管制是現(xiàn)代土地制度的兩大主題

工業(yè)化和城市化對財(cái)產(chǎn)權(quán)制度的影響，一方面是財(cái)產(chǎn)權(quán)與個(gè)人或組織的關(guān)系越來越緊密而成為社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基石，另一方面是財(cái)產(chǎn)權(quán)制度與公共政策的聯(lián)系越來越緊密而使財(cái)產(chǎn)權(quán)的絕對性受到不同程度的削弱。這種兩面性在土地制度上體現(xiàn)為地權(quán)保障與土地使用管制的并存，土地用途劃分和管制對土地市場的影響越來越明顯，土地法的復(fù)合性特征越來越突出，土地使用管制制度成為土地法的一部分，以此回應(yīng)立法對社會福利和公共利益的維護(hù)。另一方面，即使這樣，地權(quán)保障在土地法律制度中處于優(yōu)先地位的制度安排未曾動搖，土地使用管制的實(shí)施仍然要受比例原則和利益平衡原則的約束。*參見溫世揚(yáng)《集體經(jīng)營性建設(shè)用地“同等入市”的法制革新》，《中國法學(xué)》2015年第4期。

現(xiàn)代土地使用管制乃是為應(yīng)對工業(yè)化和城市化而對地權(quán)制度予以更新的結(jié)果，它致力于維護(hù)社會公共利益，同時(shí)對個(gè)人或團(tuán)體的財(cái)產(chǎn)權(quán)保障給予充分的關(guān)注。同一用途的土地，盡管其所有權(quán)主體不同，但土地權(quán)利的性質(zhì)相同，權(quán)利的內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)無實(shí)質(zhì)性差別。在保障財(cái)產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)上實(shí)施土地使用管制，而不是以土地使用管制的名義將同種用途的土地賦予不同的法律地位，提高社會福利、維護(hù)公共利益的目的才可能具有科學(xué)的法理基礎(chǔ)。

上述原理同樣適用于集體建設(shè)用地交易制度。集體所有的土地制度的變化，既要求建立以市場交易機(jī)制為基礎(chǔ)的地權(quán)交易規(guī)則體系，也要求建立對權(quán)利行使和資源利用進(jìn)行適度干預(yù)，以市場需求為導(dǎo)向，而不是以用地指標(biāo)及其逐級分解為基礎(chǔ)的土地使用管制規(guī)則體系。在權(quán)利保障和權(quán)利行使限制的關(guān)系上，著眼于具有優(yōu)先地位的權(quán)利保障制度安排的同時(shí)，對權(quán)利行使予以適度限制，既可以為市場交易提供足夠的空間，也能促進(jìn)社會福利的提高和公共利益的改善。

(二)集體建設(shè)用地管制的實(shí)施效果

《中華人民共和國土地管理法》確立了土地用途管制的基本原則，建立了最嚴(yán)格的耕地保護(hù)制度，但由于工業(yè)化和城市化對土地的剛性需求，土地置換、土地整理、城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤等做法，與耕地保護(hù)制度之間發(fā)生了不同程度的沖突，耕地管制未能達(dá)到預(yù)期效果。另外，國家土地使用管制制度與地方保護(hù)主義的沖突，也成為耕地保護(hù)管制失效的重要原因。地方政府出于維護(hù)和發(fā)展其土地市場的考慮，規(guī)避了耕地管制制度，*在基本農(nóng)田保護(hù)區(qū)，對農(nóng)用地轉(zhuǎn)為國有的管制是有效的，但對農(nóng)民集體及其成員的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的管制卻失效。參見陳世標(biāo)，袁奇峰《都市邊緣區(qū)空間管制效果的產(chǎn)權(quán)差異及其影響因素——基于基本農(nóng)田保護(hù)區(qū)視角》，《地理科學(xué)》2015年第7期。土地規(guī)劃的相對穩(wěn)定性被動搖。

土地使用管制的基礎(chǔ)是土地規(guī)劃的實(shí)施。根據(jù)土地利用規(guī)劃，當(dāng)集體所有的土地納入城市規(guī)劃，且土地利用規(guī)劃得以實(shí)施時(shí)，無論是實(shí)施土地利用規(guī)劃而導(dǎo)致土地用途變更，即農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，還是土地用途未變更，如仍為建設(shè)用地，其法律基礎(chǔ)是所有權(quán)的強(qiáng)制性變更。以不同所有權(quán)的法律地位不平等為制度基礎(chǔ)的集體建設(shè)用地管制的實(shí)施，既未達(dá)到預(yù)期的管制目的，還助長了法外土地市場的形成。集體建設(shè)用地管制下的土地資源配置的后果，是管制失靈和市場對管制的抵制。集體建設(shè)用地市場的無序化，*參見高 昕，張冬平《農(nóng)村集體建設(shè)用地市場化問題探析》，《區(qū)域經(jīng)濟(jì)評論》2016年第3期?？梢赃M(jìn)一步說明集體建設(shè)用地管制失靈。

集體建設(shè)用地管制機(jī)制對集體經(jīng)營性建設(shè)用地存量的變化產(chǎn)生了影響。入市的集體經(jīng)營性建設(shè)用地，指的是符合土地使用管制的存量集體建設(shè)用地，是在土地用途劃定和土地使用管制得以實(shí)施的情形下說的。當(dāng)土地用途變更或土地使用管制失靈時(shí)，存量成為變量，存量成為一個(gè)變動的概念，集體經(jīng)營性建設(shè)用地的存量具有了相對性。

(三)集體經(jīng)營性建設(shè)用地管制應(yīng)遵循的基本原則

農(nóng)村和城市實(shí)施統(tǒng)一的土地使用管制規(guī)則，指的是土地使用管制規(guī)則實(shí)施的基礎(chǔ)，是基于同一判斷標(biāo)準(zhǔn)來衡量地權(quán)行使與公共利益和社會福利之間的關(guān)系，且這種判斷標(biāo)準(zhǔn)不因所有權(quán)的不同而不同。農(nóng)村和城市的土地用途管制和土地利用規(guī)劃存在差異，是由不同區(qū)域的功能區(qū)分和不同區(qū)域生產(chǎn)生活方式的差異決定的。為避免集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)出讓機(jī)制導(dǎo)致集體強(qiáng)制收回宅基地使用權(quán)或不予分配宅基地使用權(quán)，而將宅基地轉(zhuǎn)變?yōu)榻?jīng)營性建設(shè)用地的結(jié)果，*參見李鳳章《從公私合一到公私分離——論集體土地所有權(quán)的使用權(quán)化》，《環(huán)球法律評論》2015年第3期。統(tǒng)一的土地使用管制規(guī)則應(yīng)當(dāng)適用于集體所有的建設(shè)用地。對現(xiàn)實(shí)生活中存在的公益性集體建設(shè)用地交易，應(yīng)通過土地使用管制規(guī)則來調(diào)整。這樣說，并不是要以土地使用管制為由，禁止公益性集體建設(shè)用地的交易，而是應(yīng)當(dāng)通過檢討土地使用管制規(guī)則的效力，來重新調(diào)整地權(quán)保障與土地使用管制之間的關(guān)系，使其建立在科學(xué)法理的基礎(chǔ)上，并能滿足社會生活的需要。

三、土地征收規(guī)則的更新

集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易的推進(jìn)以土地征收基本規(guī)則的修改為前提。

(一)實(shí)施土地征收的法律基礎(chǔ)

工業(yè)化和城市化過程中建設(shè)用地的取得方式，因經(jīng)濟(jì)體制的不同而有差異。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，建設(shè)用地可以通過無償方式取得。以無償方式取得建設(shè)用地的優(yōu)勢，在于極大地降低工業(yè)化和城市化成本。經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型后，以無償方式取得建設(shè)用地的可能性越來越小，而土地立法的發(fā)展，特別是財(cái)產(chǎn)權(quán)制度的勃興，使無償取得建設(shè)用地喪失制度基礎(chǔ)，以有償方式取得建設(shè)用地成為通行的做法。以有償方式取得建設(shè)用地的主要途徑，是將農(nóng)民集體所有土地征收為國有土地。土地征收成為滿足工業(yè)化和城市化用地的主要途徑。這種征收機(jī)制的核心內(nèi)容是，各類市政設(shè)施和城市經(jīng)營性建設(shè)用地需要使用農(nóng)民集體所有土地的，須先征收該農(nóng)民集體所有土地，將其變更為國有土地后，按照國有土地使用權(quán)移轉(zhuǎn)規(guī)則移轉(zhuǎn)。

為滿足城市建設(shè)用地需求，特別是城市經(jīng)營性建設(shè)用地的需求，城市化成為公共利益，征收權(quán)被濫用?！吨腥A人民共和國土地管理法》關(guān)于征收的條款，其實(shí)質(zhì)是以土地所有權(quán)管制代替土地用途管制。*參見蔡繼明《農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的主體和利益分配——重慶市和成都市農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》,《學(xué)習(xí)論壇》2010年第7期。集體建設(shè)用地直接入市與城鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃存在矛盾，其中所表達(dá)的意圖，是通過土地使用管制實(shí)現(xiàn)集體土地所有權(quán)管制的目的。

不能以土地征收的強(qiáng)制性來證明集體建設(shè)用地管制的合法性。盡管土地征收是強(qiáng)制性的，但其補(bǔ)償?shù)氖潜徽魇杖说呢?cái)產(chǎn)權(quán)，因而補(bǔ)償?shù)氖且环N對價(jià)，被征收人獲得補(bǔ)償后即對補(bǔ)償享有財(cái)產(chǎn)法意義上的支配權(quán)和處分權(quán)。土地征收的實(shí)施與集體建設(shè)用地管制的共同點(diǎn)在于實(shí)現(xiàn)公共利益，但集體建設(shè)用地管制應(yīng)當(dāng)是以市場為導(dǎo)向的，即根據(jù)土地市場的供需關(guān)系，著眼于公共利益的維護(hù)和社會福利的提高來制定土地使用管制規(guī)則，而不是基于集體所有權(quán)的劣勢地位制定集體建設(shè)用地管制規(guī)則。

(二)土地征收機(jī)制對土地市場的負(fù)面影響

通過實(shí)施土地征收，地方政府壟斷了土地使用權(quán)一級市場。另一方面，由于土地使用權(quán)一級市場的出讓主體缺乏多元性，土地市場的公平競爭缺乏必要的制度基礎(chǔ)。因土地市場缺乏公平競爭，土地資本化價(jià)格不能形成。土地資本化價(jià)格機(jī)制不能形成，將產(chǎn)生兩個(gè)后果，一是征收補(bǔ)償過低會使被征收人產(chǎn)生被剝奪感，二是被征收人因獲得高額補(bǔ)償而有失公平。就后者而言，當(dāng)土地價(jià)值的決定性因素是區(qū)位而征收土地為必要時(shí)，如果被征收人利用其土地區(qū)位優(yōu)勢漫天要價(jià)既能得到滿足，又無需承擔(dān)城市建設(shè)的成本，而征收實(shí)施后政府的出讓收益又遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于補(bǔ)償成本，土地價(jià)格發(fā)現(xiàn)機(jī)制就會進(jìn)一步扭曲。

實(shí)際上，因兩者的法律基礎(chǔ)不同，土地征收與土地市場之間不是相互排斥的關(guān)系。從法理上說，實(shí)施土地征收只能出于社會公共利益的需要，但地方政府為了經(jīng)營土地以發(fā)展地方經(jīng)濟(jì)，對公共利益進(jìn)行擴(kuò)大解釋，成為必然的選擇。*20世紀(jì)90年代以來，由城鎮(zhèn)化導(dǎo)致的土地占用和房地產(chǎn)開發(fā)帶來的稅收，全部歸地方政府所有。參見項(xiàng)繼權(quán)，儲 鑫《農(nóng)村集體建設(shè)用地平等入市的多重風(fēng)險(xiǎn)及其對策》，《江西社會科學(xué)》2014年第2期。其中的原因，仍然是土地征收的法律基礎(chǔ)是土地所有權(quán)的二元結(jié)構(gòu)，地權(quán)分配的出發(fā)點(diǎn)是維持土地財(cái)政體制。

總之，解決工業(yè)化和城市化建設(shè)用地的來源，可以通過市場交易的方式取得，而不必繼續(xù)采用以土地征收為主要的取得方式。土地征收僅適用于公共利益的目的，且公共利益應(yīng)作公共使用的解釋，而不再適用于經(jīng)營性建設(shè)用地的取得。

(三)城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤擠壓集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易的空間

城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤機(jī)制將會擠壓土地交易市場的空間。城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤，是一種通過農(nóng)村建設(shè)用地的減少來實(shí)現(xiàn)城鎮(zhèn)建設(shè)用地的增加的機(jī)制。根據(jù)《城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤試點(diǎn)管理辦法》，這種機(jī)制的運(yùn)行主要依賴以下幾個(gè)環(huán)節(jié)：建設(shè)用地指標(biāo)生產(chǎn)、建設(shè)用地指標(biāo)變現(xiàn)、土地征收、征收后國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓。在此機(jī)制中，城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤的目的需通過土地征收來實(shí)現(xiàn)。土地征收可以適用于以農(nóng)村建設(shè)用地指標(biāo)置換的具有區(qū)位優(yōu)勢的農(nóng)用地。在地方實(shí)踐中，指標(biāo)置換還可以通過地票交易來實(shí)現(xiàn)。地票指的是將閑置的農(nóng)村建設(shè)用地(包括農(nóng)村宅基地及其附屬設(shè)施用地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地、農(nóng)村公共設(shè)施和公益事業(yè)用地)復(fù)墾，并對復(fù)墾土地進(jìn)行驗(yàn)收后，將騰出的建設(shè)用地指標(biāo)作為地票，在產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)進(jìn)行指標(biāo)交易。*地票制度的實(shí)踐以重慶為代表。與地票類似，浙江義烏的“集地券”的實(shí)施基礎(chǔ)也是城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤。交易指標(biāo)在城市落地使用時(shí)，須符合土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)總體規(guī)劃，并辦理征收轉(zhuǎn)用手續(xù)，征收后的國有建設(shè)用地使用權(quán)仍以“招、拍、掛”出讓。也就是說，城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤機(jī)制的落腳點(diǎn)仍然是土地征收。

因此，不能以土地發(fā)展權(quán)交易來衡量城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤機(jī)制。無土地使用管制即無土地發(fā)展權(quán)。土地發(fā)展權(quán)交易，是實(shí)施土地使用管制的一個(gè)結(jié)果，是土地使用管制目的得以實(shí)現(xiàn)的同時(shí)，當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)得到了必要和充分的保障。土地發(fā)展權(quán)歸屬于私人有利于產(chǎn)權(quán)明晰，*梁發(fā)超：《新型土地發(fā)展權(quán)：推動中國農(nóng)村集體建設(shè)用地市場化的制度選擇》，《西北農(nóng)林科技大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會科學(xué)版)2015年第5期。但由于土地發(fā)展權(quán)的實(shí)現(xiàn)是實(shí)施土地使用管制的結(jié)果，而不是私人或農(nóng)民集體自主發(fā)展的結(jié)果。因此，土地發(fā)展權(quán)實(shí)現(xiàn)后的增值收益的分配，同樣應(yīng)當(dāng)基于公共利益的維護(hù)和社會福利的提高。土地發(fā)展權(quán)移轉(zhuǎn)是對土地分區(qū)規(guī)劃的更新，權(quán)利移轉(zhuǎn)時(shí)交易當(dāng)事人在遵循土地使用管制的前提下直接交易，不存在空間挪移的問題。而城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤則是通過農(nóng)村集體建設(shè)用地整理和復(fù)墾來生產(chǎn)建設(shè)用地指標(biāo)，從而克服了土地利用的空間障礙。

四、集體建設(shè)用地入市與集體土地所有權(quán)主體制度的重建

正如原始社會的共有和現(xiàn)代財(cái)產(chǎn)法上的共有不是同一種制度，工業(yè)革命前的土地所有權(quán)與工業(yè)革命后的土地所有權(quán)也具有不同的內(nèi)涵，集體所有權(quán)制度在農(nóng)村社會轉(zhuǎn)型過程中，其含義已發(fā)生了根本性的變化。集體所有權(quán)及其實(shí)現(xiàn)形式，成為集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易機(jī)制的核心問題之一。*宋志紅：《集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革的三個(gè)難點(diǎn)》，《行政管理改革》2015年第5期。通過農(nóng)民集體組織的更新和重建，維持其所有權(quán)主體的法律地位，可以避免地權(quán)沖突，節(jié)省交易成本，但問題的關(guān)鍵是如何重建集體土地所有權(quán)主體制度。

(一)農(nóng)民集體組織形式的變化

集體土地所有權(quán)的主體是農(nóng)民集體，且農(nóng)民集體存在不同的組織形式。*參見國土資源部、中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、財(cái)政部、農(nóng)業(yè)部《關(guān)于農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證的若干意見》(國土資發(fā)[2011]178號)。關(guān)于集體土地所有權(quán)和集體建設(shè)用地使用權(quán)已納入統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記體系，參見《不動產(chǎn)登記暫行條例》(國務(wù)院令656號)第5條。集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易的出讓人(廣義上的)是農(nóng)民集體，包括村民小組、村農(nóng)民集體和鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體。這意味著，集體土地所有權(quán)的主體不是集體經(jīng)濟(jì)組織，而是村民自治組織，或具有個(gè)體集合性特征的農(nóng)民集體。出現(xiàn)這種局面的原因，既是由于農(nóng)村改革后村民自治組織體系和基層政權(quán)體制取代了政社合一的人民公社體制，也是由于村民自治組織和集體經(jīng)濟(jì)組織的混同，使集體所有權(quán)的行使機(jī)制缺乏科學(xué)的法理基礎(chǔ)。不過，集體產(chǎn)權(quán)制度改革的推進(jìn)，為集體土地所有權(quán)主體制度的重建提供了可能。無論是實(shí)現(xiàn)集體產(chǎn)權(quán)歸屬的明晰，還是產(chǎn)權(quán)權(quán)能的完善，都需要明確的主體，而且這一主體可以通過法律關(guān)系的清晰表達(dá)來明確界定。

(二)確立集體土地所有權(quán)主體制度的基本規(guī)則

與城鎮(zhèn)集體所有是該集體對其動產(chǎn)和不動產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利不同，*參見《中華人民共和國物權(quán)法》第61條。農(nóng)民集體所有指的是農(nóng)民集體成員所有。*參見《中華人民共和國物權(quán)法》第59條第1款。因此，集體土地所有權(quán)是由該集體成員享有的所有權(quán)，對集體成員權(quán)的保障——成員資格的取得與成員行使其權(quán)利，是集體土地所有權(quán)的實(shí)現(xiàn)形式。簡言之，集體土地所有權(quán)主體制度的重建，即是在集體成員權(quán)制度建設(shè)的基礎(chǔ)上，保障集體成員行使其權(quán)利。

集體土地所有權(quán)主體因其組織結(jié)構(gòu)、成員構(gòu)成和責(zé)任能力的不同，可以體現(xiàn)為不同的主體形式。集體土地所有權(quán)主體形式不同，不影響其在市場交易中的主體地位，問題的關(guān)鍵是，其組織結(jié)構(gòu)和成員的責(zé)任能力可以實(shí)現(xiàn)清晰的法律表達(dá)，與性質(zhì)或組織結(jié)構(gòu)相同或相似的其他市場交易主體之間沒有本質(zhì)性的差別，并由相同或相似的交易規(guī)則來調(diào)整。集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易，在交易發(fā)生法律效力后，無論是出讓、出租，還是其他形式的交易，集體土地所有權(quán)人作為一方當(dāng)事人，其行為將產(chǎn)生與其責(zé)任能力相適應(yīng)的法律后果。因集體所有權(quán)行使機(jī)制的缺陷，如地權(quán)交易未經(jīng)民主議定程序，交易發(fā)生法律效力后集體成員提出異議的，在交易符合相關(guān)規(guī)則的情形下，交易的法律效力不受影響。

集體土地所有權(quán)主體的法人化，*參見黃 忠，張彥西《集體土地上建公租房的制度障礙及其突破》，《經(jīng)濟(jì)體制改革》2016年第2期。是一種理想的選擇。這樣說是因?yàn)?，在集體成員權(quán)的基本規(guī)則未能建立的情況下，集體土地所有權(quán)主體的法人化無從談起。因此，為保障農(nóng)民集體成員分享集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的收益，集體土地所有權(quán)主體制度的建設(shè)，需重構(gòu)集體所有權(quán)行使機(jī)制，以克服其內(nèi)在缺陷。具體而言，為保障農(nóng)民集體成員撤銷權(quán)的行使，*參見《中華人民共和國物權(quán)法》第63條第2款。行使集體所有權(quán)的組織或個(gè)人，應(yīng)取得農(nóng)民集體多數(shù)成員的授權(quán)，并根據(jù)代理規(guī)則承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。地權(quán)交易的有效性以此為前提，以實(shí)現(xiàn)農(nóng)民集體成員權(quán)，同時(shí)保障交易相對人的交易安全。

(三)基層政府在集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易中的法律地位

基層政府參與集體建設(shè)用地的經(jīng)營或直接經(jīng)營集體建設(shè)用地，已成為一個(gè)普遍的做法。為實(shí)現(xiàn)集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易的目的，應(yīng)重新認(rèn)識基層政府在其中的法律地位。集體建設(shè)用地入市的一個(gè)可能后果是，基層政府不再受制于國有建設(shè)用地指標(biāo)，而可以控制鄉(xiāng)(鎮(zhèn))范圍內(nèi)的集體土地，或?qū)⒓w預(yù)留建設(shè)用地指標(biāo)和集體資產(chǎn)征收補(bǔ)償金在鄉(xiāng)(鎮(zhèn))范圍內(nèi)集中使用，而催生鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地財(cái)政。鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地財(cái)政的出現(xiàn)，既會加劇地權(quán)沖突，也會削弱建設(shè)用地管制的穩(wěn)定性。為避免鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地財(cái)政的出現(xiàn)，鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府在集體建設(shè)用地入市的任何情形下，都不是交易主體，應(yīng)當(dāng)成為集體建設(shè)用地入市的基本規(guī)則。即使在鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體所有建設(shè)用地入市的情形下，其僅僅是以代理人的身份參與交易，而不是交易的當(dāng)事人。村(村民小組)集體建設(shè)用地入市交易，基層政府也不是交易的當(dāng)事人。基層政府在集體建設(shè)用地入市交易中的作用主要體現(xiàn)在，其基于法律規(guī)定履行相應(yīng)的管理或監(jiān)管職能。集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易機(jī)制中重建集體所有權(quán)主體制度的另一層含義是，地權(quán)交易的主體是農(nóng)民集體和相對人，基層政府或其他組織不是交易的主體，但可以參與土地收益的分配。

五、結(jié) 語

開放性是市場交易的基本特征之一。從長遠(yuǎn)來看，集體建設(shè)用地入市交易將會走上與農(nóng)戶承包地入市交易一樣的道路。土地承包制的建立，為農(nóng)用地市場的形成和發(fā)展奠定了制度基礎(chǔ)，為農(nóng)戶參與地權(quán)交易提供了可能。限制或禁止交易曾經(jīng)是土地承包經(jīng)營權(quán)制度的一個(gè)主題，但在遵循土地使用管制的前提下，限制或禁止土地承包經(jīng)營權(quán)交易的規(guī)則已喪失其社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，開放的農(nóng)用地市場已經(jīng)形成。同樣的道理，土地立法應(yīng)順應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)條件的變化，貫徹集體所有權(quán)與國家所有權(quán)法律地位平等的基本原則，修改土地征收和建設(shè)用地管制的基本規(guī)則。為推動集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易，應(yīng)建立統(tǒng)一、開放的建設(shè)用地法律制度，不同組織形態(tài)的集體所有權(quán)主體獨(dú)立參與集體經(jīng)營性建設(shè)用地的交易，實(shí)現(xiàn)建設(shè)用地使用權(quán)出讓主體的多元化。集體建設(shè)用地入市交易將以市場交易的基本規(guī)則為基礎(chǔ)，以實(shí)現(xiàn)建設(shè)用地法律制度的公平和有效。及時(shí)修改與地權(quán)交易基本規(guī)則相悖的限制或禁止集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易的法律規(guī)則，是實(shí)現(xiàn)土地制度改革目標(biāo)的重要內(nèi)容。同時(shí)，為實(shí)現(xiàn)集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易的目的，集體建設(shè)用地管制的實(shí)施將以市場為導(dǎo)向，而不是以行政管制為基礎(chǔ)。

(責(zé)任編輯 廖國強(qiáng))

On Legal Rules for Trading Collective-Owned Commercial Construction Land

YANG Yijie

The adverse impacts of local trading of collective-owned commercial construction land are becoming increasingly obvious. The collective-owned construction land control system is not favorable to the protection of land rights. The control system reform should aim at amending legal rules and establishing a unified and open system of legal rules for construction land commensurate with market trading needs to achieve fairness and efficiency in the legal system for construction land. The construction land control system should be market-oriented; construction land should be controlled by the same yardsticks rather than by different standards according to different ownership rights. To ensure that the individual members of the collective can exercise their rights, the subject system for collective land ownership should be rebuilt to legally clarify its organizational structure and responsibilities and allow the subject of collective land ownership to participate independently in trading collective-owned commercial construction land.

collective-owned commercial construction land, trading rules, land use control, subject system for collective land ownership

楊一介，中國社會科學(xué)院農(nóng)村發(fā)展研究所副研究員、博士(北京，100732)。

D912.3

A

1001-778X(2017)02-0160-07