英國普通法與中國少數(shù)民族習(xí)慣法比較研究

高春艷

摘 要：文章以比較研究為視角，通過對英國普通法和中國少數(shù)民族習(xí)慣法進(jìn)行比較研究，分析英國普通法與中國少數(shù)民族習(xí)慣法的共性與差異性，并通過對兩者共性與差異性的研究，以期探求英國普通法對中國少數(shù)民族習(xí)慣法發(fā)展的啟示。

關(guān)鍵詞：習(xí)慣法；普通法；少數(shù)民族習(xí)慣法

中圖分類號：D93/97 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-2596（2017）02-0056-04

“英國普通法是指發(fā)端于12世紀(jì)的英格蘭、并由英格蘭王室法官發(fā)展出來的一套共同適用于整個英格蘭王國的法律體系?！盵1]英國普通法始于12世紀(jì)，形成于13世紀(jì)，從14世紀(jì)開始，進(jìn)入穩(wěn)步發(fā)展階段，并最終成為英國法重要的淵源之一，與衡平法、制定法一起共同構(gòu)成了英國的法律體系。隨著英國的對外殖民擴(kuò)張，英國普通法的影響擴(kuò)展到世界各地，從而形成了具有世界影響力的英美法系。

我國是一個統(tǒng)一的多民族國家，由于自然環(huán)境、生活環(huán)境、生產(chǎn)力狀況、社會發(fā)展等方面的原因，使得各少數(shù)民族具有了各自不同的文化，作為少數(shù)民族傳統(tǒng)文化組成部分的少數(shù)民族習(xí)慣法，在一定程度上成為各個少數(shù)民族的標(biāo)志?！吧贁?shù)民族習(xí)慣法是指由少數(shù)民族地區(qū)的少數(shù)民族群體成員所約定俗成，或者由該群體中某個獲得認(rèn)可的社會權(quán)威所確立而非國家所制定的，具有習(xí)慣性和強(qiáng)制性的行為規(guī)范的總和。”[2]中國少數(shù)民族習(xí)慣法是我國廣大少數(shù)民族群眾在長久以來的社會生產(chǎn)、生活實(shí)踐中產(chǎn)生并逐漸形成的，并被各少數(shù)民族群眾廣泛遵守的行為規(guī)則。

一、英國普通法與中國少數(shù)民族習(xí)慣法之共性

英國普通法與中國少數(shù)民族習(xí)慣法都屬于法的范疇，它們除了具有法的一般特征，規(guī)范性、強(qiáng)制性等之外，還有許多其他較為突出的共同特征，習(xí)慣性、地域性、發(fā)展性等顯著共性。

（一）習(xí)慣性

無論是英國普通法，還是中國少數(shù)民族習(xí)慣法究其來源，都是來自于習(xí)慣。

英國普通法的習(xí)慣性主要體現(xiàn)在其內(nèi)容的來源上，即英國普通法從內(nèi)容上來說，主要來源于習(xí)慣。就普通法的內(nèi)容而言，其來源有多種，如習(xí)慣（包括盎格魯—撒克遜時(shí)期的習(xí)慣、王室法院的習(xí)慣等）、王國的立法等，但是，這多種來源對普通法的貢獻(xiàn)是不一樣的，盎格魯—撒克遜時(shí)期的習(xí)慣，實(shí)際上為普通法提供了最為基礎(chǔ)性的規(guī)則和內(nèi)容[1]?！捌胀ǚㄒ粤?xí)慣為基礎(chǔ)，習(xí)慣為普通法提供了基本的實(shí)體內(nèi)容，沒有這些習(xí)慣，任何人來創(chuàng)造一套‘普通法規(guī)則都會是困難的，普通法法律家不是創(chuàng)造了這些規(guī)則，而是在舊有習(xí)慣的基礎(chǔ)上運(yùn)用更高的理性對之進(jìn)行整合、加工、完善，才有了后世的普通法”[1]。

同樣，中國少數(shù)民族習(xí)慣法也具有習(xí)慣性特征。中國少數(shù)民族習(xí)慣法的習(xí)慣性，主要體現(xiàn)在少數(shù)民族習(xí)慣法的產(chǎn)生途徑和其內(nèi)容上。其一，少數(shù)民族習(xí)慣法是由少數(shù)民族習(xí)慣發(fā)展而來的，從其來源上而言，具有習(xí)慣性。從少數(shù)民族習(xí)慣法的產(chǎn)生和發(fā)展來看，中國少數(shù)民族習(xí)慣法的產(chǎn)生和發(fā)展大致經(jīng)歷了從少數(shù)民族禁忌到少數(shù)民族習(xí)慣，再到少數(shù)民族習(xí)慣法的過程?！傲?xí)俗（風(fēng)俗習(xí)慣）是少數(shù)民族習(xí)慣法產(chǎn)生的途徑，是指先有習(xí)慣的存在，方才有習(xí)慣法的產(chǎn)生?！盵2]少數(shù)民族習(xí)慣是少數(shù)民族習(xí)慣法產(chǎn)生的必要過程與途徑。“在少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣中，有些只是少數(shù)民族的人群體現(xiàn)自己的民族文化特征，比如各個民族在衣、食、住、行等方面都要有一些區(qū)別于其他民族的風(fēng)俗習(xí)慣；而有些風(fēng)俗習(xí)慣則由于涉及對象在集體利益上的特殊性和重要性，族群的人們公認(rèn)其不可或缺并不可違反，于是就逐漸增強(qiáng)其權(quán)威性和強(qiáng)制性，從而使其從普通習(xí)慣上升為具有‘法的約束力的習(xí)慣法。”[2]其二，從其內(nèi)容上來看，少數(shù)民族習(xí)慣法的內(nèi)容與少數(shù)民族習(xí)慣的內(nèi)容有許多重合之處。從內(nèi)容上來看，中國少數(shù)民族習(xí)慣法的內(nèi)容大致有：社會組織習(xí)慣法、婚姻家庭習(xí)慣法、財(cái)產(chǎn)習(xí)慣法、糾紛解決習(xí)慣法等，這些內(nèi)容大都要與人們?nèi)粘Ｉa(chǎn)、生活密不可分，大都來源于少數(shù)民族群眾的日常生產(chǎn)和生活的習(xí)慣。

（二）地域性

英國普通法和中國少數(shù)民族習(xí)慣法，都只是在一定地域范圍內(nèi)適用的行為規(guī)則。英國普通法，從地域上來說主要適用于英格蘭，包括威爾士，而不是適用于整個聯(lián)合王國。普通法實(shí)際上產(chǎn)生于英格蘭，也只適用于英格蘭，之所以包括威爾士，是因?yàn)橥柺亢茉缇捅患{入了英格蘭國王的掌控之下，因而威爾士也適用英格蘭的普通法。作為聯(lián)合王國一部分的蘇格蘭和北愛爾蘭所適用的法律與英格蘭并不相同，尤其是蘇格蘭更是采取了歐陸法的傳統(tǒng)[1]。所謂英國普通法其實(shí)只是適用于英國一定的地域范圍，具有地域性。

中國少數(shù)民族眾多，處于不同地域的少數(shù)民族習(xí)慣法在內(nèi)容、懲戒等方面也不相同，即使是同一個少數(shù)民族因所處的地域不同，其習(xí)慣法也是不同的，這就是所謂“十里不同風(fēng)，百里不同俗”，“比如，內(nèi)蒙古阿拉善旗的蒙古族‘臺吉（貴族）實(shí)行的是長子繼承制，黑龍江省杜爾伯特自治縣的蒙古族‘臺吉卻實(shí)行的是幼子繼承制?！盵2]中國少數(shù)民族習(xí)慣法具有地域性，是由于中國少數(shù)民族地區(qū)大多位于遠(yuǎn)離城市的偏遠(yuǎn)山區(qū)，以農(nóng)業(yè)為主要生產(chǎn)方式，經(jīng)濟(jì)落后，交通閉塞。由于交通不便，徒步往往是少數(shù)民族地區(qū)人們出行的主要方式，到臨近的寨子可能就要花上大半天的功夫，遠(yuǎn)一點(diǎn)寨子要花費(fèi)的時(shí)間更多；再加上有些少數(shù)民族本身的習(xí)慣不愿與他人有過多往來，如有一些少數(shù)民族（如傈僳族）的居住習(xí)慣是居住在山上，生活基本上自給自足，與外界很少聯(lián)系，這些都使得少數(shù)民族習(xí)慣法具有較強(qiáng)的地域性。當(dāng)然，從地域范圍的廣度而言，中國少數(shù)民族習(xí)慣法的地域范圍要比英國普通法的地域范圍要小得多，中國少數(shù)民族習(xí)慣法只適用于少數(shù)民族地區(qū)。

（三）發(fā)展性

根據(jù)馬克思關(guān)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑的理論，英國普通法和中國少數(shù)民族習(xí)慣法，也是隨著社會的發(fā)展而處于持續(xù)不斷的發(fā)展之中，即具有發(fā)展性?！坝胀ǚㄊ窃陂L期的司法和社會實(shí)踐中慢慢形成和被接受的”[1]，并“在不斷變化和發(fā)展的：有些規(guī)則在生長，有的則已經(jīng)死亡；有的正值壯年，有的才初顯端倪，而有的則已進(jìn)入了垂垂暮年……。”[1]由于普通法發(fā)展之初是判例法，因此普通法的發(fā)展軌跡可以通過判例來追溯。以產(chǎn)品責(zé)任法為例，在英國產(chǎn)品責(zé)任法的歷史上，其歸責(zé)原則經(jīng)歷了從“無契約無責(zé)任”到“疏忽責(zé)任”再到“嚴(yán)格責(zé)任”的過程。自20世紀(jì)以來，隨著大陸法系與英美法系的融合，以判例法為基礎(chǔ)的英國普通法與大陸法系融合的趨勢越來越明顯，作為普通法系的英國，其制定法的數(shù)量不斷增加，判例法規(guī)則從大量的判例中被概括和總結(jié)出來，不斷被條文化和法典化。

中國少數(shù)民族習(xí)慣法是伴隨著各少數(shù)民族群眾在生產(chǎn)、生活等方面的需要而產(chǎn)生的，隨著少數(shù)民族社會生產(chǎn)、生活等外部環(huán)境的改變，加之社會生產(chǎn)力的發(fā)展，人們生活水平的不斷提高，少數(shù)民族習(xí)慣法也在不斷的發(fā)展變化之中。在當(dāng)代社會中，中國少數(shù)民族習(xí)慣法產(chǎn)生和存在的社會背景正發(fā)生著改變，以農(nóng)業(yè)為主的生產(chǎn)方式也正在發(fā)生著變化，如，滇西北地區(qū)少數(shù)民族發(fā)展了旅游業(yè)和與之配套的服務(wù)業(yè)，如交通、飲食、住宿等，這使得少數(shù)民族地區(qū)的經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的同時(shí)，受到了外來文化的影響和沖擊，社會物質(zhì)生活條件的改變，必然導(dǎo)致少數(shù)民族習(xí)慣法的改變。少數(shù)民族習(xí)慣法“隨著少數(shù)民族社會的發(fā)展而發(fā)展，隨著少數(shù)民族的物質(zhì)生活和思想意識的變遷而變遷——年代不同，少數(shù)民族習(xí)慣法所反映的內(nèi)容也不相同，有些舊的但仍然有用的習(xí)慣法內(nèi)容被保留了下來，而新的習(xí)慣法內(nèi)容又不斷增加?！盵2]

二、英國普通法與中國少數(shù)民族習(xí)慣法之差異

（一）內(nèi)容側(cè)重不同

英國普通法重程序，中國少數(shù)民族習(xí)慣法重實(shí)體。

英國普通法重程序的特征，伴隨著整個普通法的產(chǎn)生和發(fā)展。在普通法的歷史上，王室法院的法官通過巡回審判，并借助“令狀”制度，使得普通法得以發(fā)展?？梢哉f普通法是以“令狀”制度為基礎(chǔ)發(fā)展起來的，取得“令狀”是提起訴訟的前提，不同的令狀則代表了適用于該“令狀”下的一整套訴訟程序，只有通過這些程序，具體案件當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利才能得到保障。“令狀”制度與普通法中的陪審制、對抗制、證據(jù)交換制度等一系的程序性規(guī)則，共同塑造了英國普通法“程序先于權(quán)利”的氣質(zhì)，而這一氣質(zhì)，在“米蘭達(dá)訴亞利桑那州案”中更是淋漓盡致的通過“米蘭達(dá)規(guī)則”得以發(fā)揚(yáng)。

著名民族法學(xué)者吳大華教授，在談及少數(shù)民族習(xí)慣法特征時(shí)，認(rèn)為少數(shù)民族習(xí)慣法具有實(shí)體的豐富性和程序的零散性特征[1]。同時(shí)，吳教授認(rèn)為，少數(shù)民族習(xí)慣法的內(nèi)容主要有：少數(shù)民族社會組織習(xí)慣法、少數(shù)民族社會治安習(xí)慣法、少數(shù)民族婚姻家庭習(xí)慣法、少數(shù)民族財(cái)產(chǎn)習(xí)慣法、少數(shù)民族糾紛解決習(xí)慣法等。這些內(nèi)容涉及少數(shù)民族社會生活中的各個領(lǐng)域，幾乎囊括了少數(shù)民族群眾社會生活的方方面面，并且這些內(nèi)容中的許多部分已經(jīng)形成了一定的體系。以少數(shù)民族婚姻習(xí)慣法為例，雖然，各個少數(shù)民族的婚姻習(xí)慣法各有不同，如藏族的多偶婚制、“摩梭人”的阿夏異居婚等，但是，縱觀各少數(shù)民族婚姻習(xí)慣法的內(nèi)容，大致都包含著這些方面：通婚范圍、婚姻締結(jié)方式、婚后居住形式、寡婦再嫁、婚姻糾紛處理等，把這些方面綜合在一起，基本上構(gòu)成不同少數(shù)民族的婚姻習(xí)慣法的體系。

與實(shí)體內(nèi)容豐富相比，中國少數(shù)民族習(xí)慣法的程序性規(guī)則則顯得要遜色許多。少數(shù)民族習(xí)慣法中的糾紛處理，沒有嚴(yán)格的程序性規(guī)則，對糾紛的處理、習(xí)慣法的執(zhí)行等一般均由有威望的長者、土司或頭人等出面處理，沒有專門的執(zhí)行與調(diào)解機(jī)構(gòu)[3]。與國家制定法有完善的糾紛解決機(jī)制（協(xié)調(diào)、調(diào)解、仲裁、訴訟）相比，少數(shù)民族糾紛解決的方式較為單一。在少數(shù)民族糾紛解決中，最主要的方式是調(diào)解，“調(diào)解一般由村寨的頭人、長老、宗教人物或家族內(nèi)的長輩主持?！盵2]各少數(shù)民族按本民族公認(rèn)的公平原則來解決糾紛的同時(shí)，更重要的是化解糾紛，避免矛盾的激化。

（二）表現(xiàn)形式不同

縱觀英國的法制史可知，英國普通法的主要基礎(chǔ)是判例。“普通法最經(jīng)常的體現(xiàn)形式是判例，即普通法規(guī)則一般都蘊(yùn)藏于先前的判決中?！盵1]英國普通法在形式上判例法占有重要地位，自19世紀(jì)以來，英國也出現(xiàn)了一些制定法，特別是自20世紀(jì)以來，隨著世界范圍內(nèi)兩大法系的融合，英國普通法的表現(xiàn)形式呈現(xiàn)出多樣化的特征，除了判例法之外，還有制定法等其他形式。

中國少數(shù)民族習(xí)慣法的表現(xiàn)形式具有多樣性，表現(xiàn)為神話、傳說、民間故事、詩歌、諺語等，這些具體體現(xiàn)在長者、頭人及長輩的言傳身教之中。由于少數(shù)民族習(xí)慣法產(chǎn)生之初，甚至是在當(dāng)代，許多少數(shù)民族沒有文字，因此，不可能形成以文字為載體的習(xí)慣法。雖然，也有個別少數(shù)民族創(chuàng)造了自己的文字或者是引入了漢字，但是，其習(xí)慣法以文字形式表現(xiàn)出來的也比較少?！巴ㄟ^考證，我們可以發(fā)現(xiàn)在沒有文字或文字傳承功能不強(qiáng)的民族中，口承文化是特別豐富的。”[2]而這種口承文化使得少數(shù)民族習(xí)慣法，在現(xiàn)實(shí)中往往表現(xiàn)為多種形式的神話、詩歌、民間故事、格言、諺語等[2]。

（三）強(qiáng)制性的表現(xiàn)不同

英國普通法與中國少數(shù)民族習(xí)慣法在具有強(qiáng)制性的同時(shí)，兩者強(qiáng)制性的表現(xiàn)形式卻是不同的。英國普通法的強(qiáng)制性是以國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，這種強(qiáng)制力以法官、監(jiān)獄、警察等來保障，筆者把此種強(qiáng)制稱為外力強(qiáng)制，而中國少數(shù)民族習(xí)慣法的強(qiáng)制性不是以警察、法官、監(jiān)獄等來保障的。當(dāng)我們對少數(shù)民族習(xí)慣法的源頭進(jìn)行探究時(shí)，不難發(fā)現(xiàn)，少數(shù)民族習(xí)慣法的最早源頭是少數(shù)民族禁忌[2]。同時(shí)會發(fā)現(xiàn)，許多禁忌又與少數(shù)民族宗教有著密切的關(guān)系。在古代社會，由于人們對自然界的認(rèn)識能力有限，常常把不能解釋的自然現(xiàn)象歸于“鬼神”或“天”等的魔力，這種對鬼神的盲目崇拜，使人們從內(nèi)心產(chǎn)生敬畏和恐懼，從而在心中產(chǎn)生確信：觸犯禁忌就會觸怒神靈，則神靈就會降禍與人，就是人們常說的“禍從天降”。這種自發(fā)的強(qiáng)制力伴隨著少數(shù)民族禁忌發(fā)展到少數(shù)民族習(xí)慣，再到少數(shù)民族習(xí)慣法的整個過程。少數(shù)民族習(xí)慣法發(fā)展至今，這種強(qiáng)制力仍然是少數(shù)民族習(xí)慣法得以維系的保障，只是這種強(qiáng)制力表現(xiàn)為族長、寨老、頭人、宗教領(lǐng)袖等的權(quán)威，筆者把此種強(qiáng)制稱力內(nèi)部強(qiáng)制。

三、英國普通法對中國少數(shù)民族習(xí)慣法發(fā)展的啟示

（一）正確處理國家制定法與少數(shù)民族習(xí)慣法的關(guān)系

“在今天的少數(shù)民族地區(qū)，國家統(tǒng)一法律制度史無前例地深入少數(shù)民族社會中，雖然這在法律的形式意義上構(gòu)筑了一個簡單的‘一元狀態(tài)，但是隨著習(xí)慣法的復(fù)興，在今天的少數(shù)民族社會，尤其是邊遠(yuǎn)的少數(shù)民族鄉(xiāng)村，實(shí)質(zhì)上存在兩套不同的社會控制機(jī)制?！盵2]在國家制定法與少數(shù)民族習(xí)慣法并存的社會現(xiàn)實(shí)面前，正確處理兩者之間的關(guān)系是非常重要的。我們不能盲目否定任何一方，也不能以一方完全取代另一方，更不能以習(xí)慣法喧賓奪主。我們應(yīng)當(dāng)在肯定少數(shù)民族習(xí)慣法在少數(shù)民族地區(qū)發(fā)揮了積極作用的同時(shí)，也應(yīng)看到其不能適應(yīng)社會發(fā)展的消極的一面。我們應(yīng)當(dāng)在承認(rèn)國家制定法在位階、效力和原則等方面應(yīng)處于主導(dǎo)地位的同時(shí)，在形式上積極吸納與借鑒少數(shù)民族習(xí)慣法中的積極因素，在國家法制建設(shè)中，以合法的方式實(shí)現(xiàn)國家制定法與少數(shù)民族習(xí)慣法的共生與互補(bǔ)[2]。

（二）吸收、確認(rèn)少數(shù)民族習(xí)慣法中的積極方面

少數(shù)民族習(xí)慣法是少數(shù)民族傳統(tǒng)文化的重要組成部分，少數(shù)民族習(xí)慣法中有許多積極方面的內(nèi)容，對少數(shù)民族地區(qū)社會秩序的調(diào)控，無論是在過去，還是在現(xiàn)在都有一定的積極作用?！氨热?，少數(shù)民族習(xí)慣法在重視群體利益、確認(rèn)團(tuán)結(jié)互助、鼓勵勤勞能干、肯定合理需要、保護(hù)生態(tài)環(huán)境、處理簡便迅捷、注重內(nèi)在接受和形式生動形象等多方面具有優(yōu)勢，在當(dāng)代中國的法治化進(jìn)程有采納、吸取和繼承的價(jià)值?！盵4]少數(shù)民族習(xí)慣法中的這些積極因素，適應(yīng)了少數(shù)民族地區(qū)群眾的社會生產(chǎn)、生活的需要，在一定程度上能夠減少執(zhí)法的成本，同時(shí)彌補(bǔ)國家制定法在少數(shù)民族地區(qū)社會秩序調(diào)控方面的不足與空白，對少數(shù)民族地區(qū)的社會穩(wěn)定有積極的作用。

我國《憲法》中規(guī)定，民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例。《民族區(qū)域自治法》中規(guī)定，上級國家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和指示，如有不適合民族自治地方實(shí)際情況的，自治機(jī)關(guān)可以報(bào)經(jīng)該上級國家機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，變通執(zhí)行或者停止執(zhí)行?！读⒎ǚā分幸?guī)定，自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定。同時(shí)《立法法》最新修訂，明確規(guī)定了自治州的人民代表大會及其常務(wù)委員會的地方性法規(guī)的制定權(quán)。這些相關(guān)的法律規(guī)定，賦予民族自治機(jī)關(guān)的自治立法權(quán)、行政管理權(quán)的同時(shí)，為民族地區(qū)吸收、確認(rèn)少數(shù)民族習(xí)慣法中的積極方面提供了法律依據(jù)。

（三）引導(dǎo)、改造少數(shù)民族習(xí)慣法中的消極方面

雖然少數(shù)民族習(xí)慣法對少數(shù)民族地區(qū)的社會穩(wěn)定，社會秩序的調(diào)控有一定的積極作用。但是，少數(shù)民族習(xí)慣法產(chǎn)生的社會背景已經(jīng)發(fā)生了改變，其存在合理性在當(dāng)代社會中受到了挑戰(zhàn)，尤其是其內(nèi)容中有一部分已經(jīng)落后于當(dāng)代社會、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，如，搶婚、復(fù)仇等；也有一部分與現(xiàn)代法治的精神是相脖的，如，等級差別與不平等、“賠命價(jià)”等。對待這些少數(shù)民族習(xí)慣法中的消極方面，我們不能采用強(qiáng)硬的方式，強(qiáng)迫少數(shù)民族群眾在短時(shí)間內(nèi)將這些習(xí)慣法完全剔除，而是應(yīng)當(dāng)采取引導(dǎo)、改造等和緩的方式，對少數(shù)民族群眾進(jìn)行法治宣傳和法治教育，使少數(shù)民族地區(qū)群眾，慢慢的接受現(xiàn)代社會的法治精神，而最終使他們認(rèn)識到，這些傳統(tǒng)習(xí)慣法的落后與不足，從而自覺、自愿的去除不適應(yīng)社會發(fā)展的傳統(tǒng)習(xí)慣法，主動的去按照國家制定法的規(guī)則行事。

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參考文獻(xiàn)：

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（責(zé)任編輯 賽漢其其格）