馳名商標(biāo)淡化與反淡化保護(hù)

摘 要 馳名商標(biāo)指為公眾所熟知的，具有較高聲譽(yù)的商標(biāo)。而馳名商標(biāo)淡化則是無權(quán)利人利用這種聲譽(yù)推銷自己的商品，從而弱化商標(biāo)與原先標(biāo)識(shí)的商品或服務(wù)類別上之間的聯(lián)系，使得馳名商標(biāo)的聲譽(yù)受損。實(shí)際生活中已經(jīng)出現(xiàn)這種商標(biāo)淡化行為，世界各國(guó)也出臺(tái)了相應(yīng)的規(guī)制。但由于我國(guó)立法不夠完善，對(duì)于馳名商標(biāo)的保護(hù)體制空缺，尚未有“商標(biāo)淡化”的規(guī)定。本文試圖從馳名商標(biāo)淡化與反淡化理論角度出發(fā)，淺析我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)狀及存在的問題，對(duì)我國(guó)馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)的法制建設(shè)做出進(jìn)一步構(gòu)想。

關(guān)鍵詞 馳名商標(biāo) 淡化 反淡化 保護(hù)

作者簡(jiǎn)介：張黎，北京大成（溫州）律師事務(wù)所。

中圖分類號(hào)：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.285

一、馳名商標(biāo)及淡化反淡化基本概念

（一）馳名商標(biāo)含義及特征

1.馳名商標(biāo)含義：

馳名商標(biāo)說法來自于《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》1925年海牙文本第六條第二款規(guī)定中的“well-known trademark”，此款1943年在倫敦、1958年在里斯本做了兩次修改。在我國(guó)，馳名商標(biāo)的概念可見于1996年國(guó)家商標(biāo)局制定的《馳名商標(biāo)的認(rèn)定和管理暫行條例》 第2條定義是指在市場(chǎng)上享有較高聲譽(yù)并為相關(guān)公眾所熟知的注冊(cè)商標(biāo)。但也有法學(xué)家認(rèn)為：“判定一個(gè)商標(biāo)是否能注冊(cè)，應(yīng)該依據(jù)其知名度來定?！?2003年4月國(guó)家工商行政管理總局在《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》中對(duì)馳名商標(biāo)的表述： “馳名商標(biāo)是指在中國(guó)為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽(yù)的商標(biāo)。”可見，在當(dāng)前還沒有統(tǒng)一的概念表述。

2.馳名商標(biāo)的特征：

馳名商標(biāo)的特征分兩部分：

（1）要有較高的聲譽(yù)。即在質(zhì)量、售后等方面公眾對(duì)該標(biāo)示的商品或服務(wù)都應(yīng)該有較高的評(píng)價(jià)。

（2）為公眾所熟知。至于熟知的地域范圍，各國(guó)規(guī)定也不一。我國(guó)只認(rèn)定馳名商標(biāo)的地域范圍限制在中國(guó)國(guó)境內(nèi)，但是美國(guó)的馳名商標(biāo)地域認(rèn)定則是以國(guó)際市場(chǎng)馳名為準(zhǔn)。若依美國(guó)之規(guī)定，某馳名商標(biāo)在國(guó)際市場(chǎng)上聞名，但在某一國(guó)卻鮮為人知，這樣也要認(rèn)定為馳名商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)的話，我們難以接受。

（二）馳名商標(biāo)淡化與反淡化的學(xué)理、法理解釋

從學(xué)理上說，淡化（dilution）即“稀釋”之義。正如：墨水濃度會(huì)隨水的兌入不斷稀釋。商標(biāo)的識(shí)別性和顯著性就似那滴墨水，會(huì)因?yàn)榍謾?quán)加入而被淡化。 《布萊克法律大辭典》中涉及到的商標(biāo)淡化的條款表述為識(shí)別性較強(qiáng)的商標(biāo)或信譽(yù)較為顯著商標(biāo)的保護(hù)條款，是為了后者對(duì)于早期商品的使用而引起的商標(biāo)淡化。

從法理上說，1995年的美國(guó)《聯(lián)邦商標(biāo)淡化法案》中針對(duì)“淡化”指出：“判定減少、削弱馳名商標(biāo)對(duì)商品或服務(wù)的識(shí)別性和顯著性的行并不考慮商標(biāo)權(quán)利人與侵權(quán)人之間是否存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，或商標(biāo)之間是否存在混淆和誤解或欺騙的可能性?！?2006年10月6日《2006年商標(biāo)淡化修正法案》中對(duì)“淡化”定義：如果在后使用者在商業(yè)行為中不當(dāng)?shù)氖褂门c馳名商標(biāo)相似的商標(biāo)（或商標(biāo)名稱），只要導(dǎo)致馳名商標(biāo)因受到弱化或玷污而可能被淡化，則馳名商標(biāo)權(quán)利人向法院提請(qǐng)?jiān)V求，禁止在后商標(biāo)人的淡化行為，且不依賴于實(shí)際或可能混淆存在與否以及是否存在實(shí)際的經(jīng)濟(jì)損害或商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)這兩個(gè)要件。

二、有關(guān)馳名商標(biāo)淡化的分類

（一）弱化（Blurring）

弱化在其他文獻(xiàn)中也稱為模糊。指行為人將與馳名商標(biāo)相同或相似的商標(biāo)使用在其他類別的商品或服務(wù)上，從而削弱了馳名商標(biāo)所本身注冊(cè)的商品或服務(wù)類別之間的聯(lián)系的行為。

（二）丑化（Tarnishment）

丑化，又稱玷污。指馳名商標(biāo)被不當(dāng)使用于商品或服務(wù)上，結(jié)果對(duì)該商標(biāo)的聲譽(yù)產(chǎn)生貶低、污損的行為。這種行為在降低商標(biāo)價(jià)值的同時(shí)，還降低了人們對(duì)該商標(biāo)的滿意度。

（三）退化（genericide）

退化指通過間接形式使消費(fèi)者誤以為馳名商標(biāo)是相關(guān)商品的通用名稱，最終導(dǎo)致商標(biāo)喪失顯著性。

三、馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)的規(guī)制

“有權(quán)利就有保護(hù)”，商標(biāo)權(quán)作為一種私權(quán)，在受侵犯的時(shí)候必然會(huì)啟動(dòng)一定保護(hù)機(jī)制。

（一）國(guó)際條約中的保護(hù)原則

最早引入反淡化保護(hù)的國(guó)際條約當(dāng)為在海牙增補(bǔ)通過的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，其中第六條之二專門提出了對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)。該條約采取的是相對(duì)保護(hù)主義，將侵權(quán)領(lǐng)域限定在相同或近似的行業(yè)中和相同或類似的商標(biāo)。

在烏拉圭回合通過的《TRIPS協(xié)議》第十六條便對(duì)《巴黎公約》做了重要補(bǔ)充，不僅使《巴黎公約》對(duì)馳名商標(biāo)的使用范圍擴(kuò)大使用到服務(wù)商標(biāo)，而且突破了馳名商標(biāo)在未注冊(cè)商標(biāo)中的專屬權(quán)，將侵權(quán)判定擴(kuò)大到非類似的商品或服務(wù)上。該條文采用的明顯是絕對(duì)保護(hù)主義。

（二）國(guó)外反馳名商標(biāo)淡化的保護(hù)模式

若將國(guó)際條約中的抽象原則落實(shí)到司法實(shí)踐中，又衍生出了多種具體保護(hù)模式：

1.通過《商標(biāo)法》保護(hù)：

大陸法系國(guó)際多數(shù)采取這種方式，包括法國(guó)，日本，澳大利亞等。法國(guó)法院在判例中有所體現(xiàn)。直到1975年，法國(guó)在《商標(biāo)法》中對(duì)淡化問題做了明確規(guī)定。該法規(guī)定認(rèn)定淡化行為，不局限于使用馳名商標(biāo)在指定的相同或類似的商品或服務(wù)上，且包括不近似的商品或服務(wù)，只需能夠證明以下任何一項(xiàng)即可：

（1）該商標(biāo)有害于馳名商標(biāo)。

（2）可能存在混淆的危險(xiǎn)。

（3）有可能削弱商標(biāo)的顯著性，行為人存在主觀故意，不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的聲譽(yù)。

日本1991年《商標(biāo)法》第四條第一款則指出，于與馳名商標(biāo)原商品或服務(wù)相類似的產(chǎn)品上，使公眾對(duì)兩者商標(biāo)產(chǎn)生誤認(rèn)，則判定侵權(quán)行為，需禁止。

2.借助反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法：

有些國(guó)家借助反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法來保護(hù)馳名商標(biāo)不被淡化。最早的范例為德國(guó)。當(dāng)馳名商標(biāo)被使用于完全不同的商品時(shí)，德國(guó)《商標(biāo)法》并不認(rèn)為是侵權(quán)行為，于是德國(guó)法院就一直使用《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第一條的規(guī)定加以保護(hù)，同時(shí)輔之以民法典中的公序良俗和誠(chéng)實(shí)信用原則。希臘《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第一條規(guī)定，如果在競(jìng)爭(zhēng)過程中違反誠(chéng)實(shí)信用原則的行為，也要禁止。此種方法本質(zhì)上，是將淡化行為認(rèn)定為一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，將不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的法律概念擴(kuò)大化，從而將反淡化保護(hù)歸入反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中。

同樣采取此法例的還有加拿大 、西班牙、委內(nèi)瑞拉等。其中有的國(guó)家盡管在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中沒有明確規(guī)定淡化問題，但在有關(guān)司法訴訟中，引用不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法。

3.專門制定反馳名商標(biāo)淡化的法規(guī)：

美國(guó)是采取這一保護(hù)模式的典型國(guó)家，美國(guó)已有一半以上的州均制定了屬于自己的反淡化法。但是由于立法主體的分散孤立性，條文也過于多樣化，在實(shí)際司法適用時(shí)，商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利很難得到有效地保護(hù)。所以，在1996年，美國(guó)國(guó)會(huì)通過了《聯(lián)邦反淡化法》，這是聯(lián)邦法律首次將淡化理論以法律條文方式確定下來。此后，美國(guó)分別于1999年和2006年通過了兩個(gè)修正法案，明確了侵權(quán)的救濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)以及如何認(rèn)定馳名，使得馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)從實(shí)體法擴(kuò)大到程序法。 特別是2006年的《聯(lián)邦反淡化法》修正案對(duì)反淡化保護(hù)的一些核心問題解釋做了很好的示范，這無疑是反淡化立法上的一大進(jìn)步。

4.適用司法判例：

在司法判例中早就出現(xiàn)對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)。雖然很多國(guó)家在立法上沒有明確規(guī)定相關(guān)保護(hù)條款，但在司法實(shí)踐中，仍可引用民法中的侵權(quán)賠償之相關(guān)規(guī)定來使用。換句話說，這些國(guó)家是通過司法判例來對(duì)馳名商標(biāo)加以保護(hù)的。

例如英國(guó)的Baywatch商標(biāo)糾紛案的判例中，法院從兩方面論證淡化行為認(rèn)定需以存在混淆的可能性為前提，同時(shí)排除了沒有混淆而“利用了商標(biāo)的顯著特征”或?qū)υ撋虡?biāo)的聲譽(yù)造成損害的情形。

（三）我國(guó)馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)制度的缺陷及其構(gòu)想

1.雖然我國(guó)《商標(biāo)法》及其《實(shí)施細(xì)則》等都對(duì)馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)有體現(xiàn)，然而商標(biāo)反淡化立法還存在著諸多缺陷：

（1）未突破傳統(tǒng)的混淆理論。根據(jù)我國(guó)《商標(biāo)法》第十三條，侵權(quán)兩大要件為誤導(dǎo)公眾和商標(biāo)權(quán)利人利益受損。這實(shí)際上是套用了傳統(tǒng)混淆理論的表述，較為局限性。

（2）對(duì)淡化的相關(guān)內(nèi)容規(guī)定不明。法條中并沒有出現(xiàn)商標(biāo)淡化的概念，也沒有指出馳名商標(biāo)淡化行為就是一種侵權(quán)行為，更沒有關(guān)于淡化行為的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和相應(yīng)需要承擔(dān)的法律后果。我國(guó)的反淡化保護(hù)規(guī)定只是分散于一些地方性法規(guī)、規(guī)章又或是司法解釋中，缺乏系統(tǒng)性。

2.針對(duì)我國(guó)現(xiàn)有保護(hù)制度的構(gòu)想，以《商標(biāo)法》為主，以《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》為輔：

（1）在現(xiàn)有的《商標(biāo)法》中繼續(xù)完善馳名商標(biāo)反淡化的規(guī)定，修改可以相關(guān)司法解釋做輔助。反淡化保護(hù)的主體是馳名商標(biāo)，《商標(biāo)法》理應(yīng)包括馳名商標(biāo)，所以有必要在現(xiàn)有的商標(biāo)法中設(shè)立一塊獨(dú)立的章節(jié)來給予馳名商標(biāo)特殊保護(hù)。

（2）借助《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》加大對(duì)淡化行為人的懲戒力度。這些人往往為了經(jīng)濟(jì)利益，想要搶占更多市場(chǎng)而侵犯馳名商標(biāo)權(quán)人的權(quán)益，這屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，應(yīng)由《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》來進(jìn)行調(diào)整。

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