美國行政訴訟中“科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”的軟法性質(zhì)分析

朱海文　賈御博

摘 要 美國政府機構(gòu)基于立法授權(quán)，在其監(jiān)督和管理領(lǐng)域有著實質(zhì)且廣泛的制規(guī)權(quán)力，而美國行政訴訟的一項重要功能，就是對政府機構(gòu)制規(guī)權(quán)的行使進(jìn)行司法審查，保證這些政府機構(gòu)作出的抽象行政行為和制定的具體規(guī)范是“合理且非任意”的。由于政府機構(gòu)的行政制規(guī)具有行政性和專業(yè)性的特征，一般情況下司法會保持對行政的尊重，在行政管理的專業(yè)領(lǐng)域支持政府機構(gòu)行使自由裁量權(quán)的決定，但該支持并非沒有底線。實際上，政府機構(gòu)的行政制規(guī)應(yīng)當(dāng)具有合理的依據(jù)，至少表明其行使行政制規(guī)權(quán)的決定并非是濫用職權(quán)或者是非理性的，而“科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”對于行政制規(guī)的司法審查來說，就是衡量其行政制規(guī)權(quán)行使是否任意的重要“標(biāo)尺”。值得注意的是，“科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”本身不是法律規(guī)范，但卻在行政訴訟過程中具有了法的實效，對于這一現(xiàn)象的理解和解釋，分析法學(xué)似乎不能得出與司法實踐相符的結(jié)論，從“軟法”的角度分析這一現(xiàn)象，使我們對“科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”之法的實效現(xiàn)象有了更深刻的理解。

關(guān)鍵詞 司法審查 行政訴訟 科學(xué)標(biāo)準(zhǔn) 軟法

作者簡介：朱海文，文山學(xué)院政法經(jīng)濟(jì)學(xué)院，講師，研究方向：憲法與行政法；賈御博，西北民族大學(xué)2013級憲法與行政法碩士，研究方向：憲法與行政法。

中圖分類號：D915 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.169

在美國，有時會成立各種具有專門職能的政府機構(gòu)，通過這些機構(gòu)對社會秩序和市場秩序進(jìn)行監(jiān)督和管理。而在具體的監(jiān)督和管理活動中需要制定的規(guī)范（抽象行政行為或者行政制規(guī)），來約束行政相對人的不適當(dāng)行為和規(guī)定特定領(lǐng)域的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，其權(quán)限來多來自于法律的授權(quán)。其中，規(guī)定特定領(lǐng)域執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)的行政制規(guī)權(quán)是一項很容易被濫用的，那么防止行政管理機構(gòu)濫用這一權(quán)限，就成為了司法審查必須解決的問題。

一、美國行政制規(guī)存在的現(xiàn)實問題

美國的行政制規(guī)（rulemaking）是一種抽象行政行為，與中文語境下的“行政立法”相對應(yīng)。行政制規(guī)“是準(zhǔn)立法而不是準(zhǔn)司法過程，且不產(chǎn)生可被司法審查的記錄，而且極為寬松的審查標(biāo)準(zhǔn)也使得機構(gòu)的決定極易維持。” 值得注意的是，盡管行政制規(guī)的過程不受司法審查，但行政制規(guī)程序所產(chǎn)生的規(guī)范在適用具體案件過程中卻是一個“司法過程”，該規(guī)范可以受到司法審查。

由于行政制規(guī)是對具體行政事務(wù)中相關(guān)事項的規(guī)范性規(guī)定，所以行政制規(guī)一般具有行政性和專業(yè)性這兩方面的特征。一方面，行政制規(guī)屬于行政分支的范疇，司法分支的法院由于在結(jié)構(gòu)上與行政分支平行，司法分支的法院在一般情況下出于對行政的尊重，對行政制規(guī)的決定在具體案件的審查中采取較為寬松的審查標(biāo)準(zhǔn)（合理性標(biāo)準(zhǔn)或者任意性標(biāo)準(zhǔn)） ，對行政制規(guī)予以支持。另一方面，司法分支的法院及其審判具體案件的法官并沒有太多的有關(guān)行政管理方面的專業(yè)知識，出于對行政管理專業(yè)性 的考慮，法院也不愿意過多干涉行政制規(guī)的決定。但美國法院并非對所有的行政制規(guī)的決定都予以“放縱”，若行政制規(guī)的決定是任意的，或者濫用和違法行使行政制規(guī)的權(quán)力，即使其行政制規(guī)過程不受司法審查，但在具體案件的適用過程中也會被判決違法而失去效力。

而現(xiàn)實的問題是，在有關(guān)生產(chǎn)活動指標(biāo)和經(jīng)濟(jì)管理等專業(yè)領(lǐng)域，政府機構(gòu)行政制規(guī)的自由裁量權(quán)過大，標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范的制定有時缺乏理性支持，這樣會侵犯到行政相對人的合法權(quán)益。而令人遺憾的是，這一問題的存在是行政管理實踐現(xiàn)實需要所導(dǎo)致的。

行政制規(guī)不僅僅是一個準(zhǔn)立法的過程，在其立法過程中有著復(fù)雜的政治考量、利益糾葛和科技水平等的限制，影響行政制規(guī)的因素范圍廣泛且龐雜。 同時，行政制規(guī)在理念上，也要面對公共利益和行政相對人合法權(quán)益的沖突，協(xié)調(diào)公共利益和行政相對人合法權(quán)利，也是行政制規(guī)要解決的一大難題。在這種社會環(huán)境下，美國政府機構(gòu)的行政制規(guī)通過廣泛參與和協(xié)商的方式，是其制定的規(guī)范和準(zhǔn)則具有合法性與合理性。 政府機構(gòu)的行政管理是一個動態(tài)的過程，隨著社會發(fā)展、科學(xué)技術(shù)水平和公眾意志的變化，制規(guī)程序下產(chǎn)生的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)會日趨嚴(yán)格，而由于影響行政制規(guī)的社會因素過多，其一，不能保證變更的規(guī)范和準(zhǔn)則必定符合合理性要求，其二，面臨社會各方利益既得主體的壓力，新制定的規(guī)范與準(zhǔn)則將面臨巨大的挑戰(zhàn)。因此，賦予政府機構(gòu)在行政制規(guī)方面較大的自由裁量權(quán)是有必要的。但任何權(quán)力都應(yīng)受到限制，如何制約如此之大的制規(guī)自由裁量權(quán)？司法以什么標(biāo)準(zhǔn)去審查如此專業(yè)性的權(quán)力？“科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”為司法審查提供了一條較為可行的標(biāo)準(zhǔn)和標(biāo)尺。

二、案例——美國1980年“苯污染”案

美國的“職業(yè)安全與健康管理局”是依據(jù)1970年《職業(yè)安全與健康法》而成立的政府管理機構(gòu)，立法授權(quán)該機構(gòu)有權(quán)對保護(hù)職業(yè)安全和勞工健康以及督促雇主提供安全而健康的勞動環(huán)境和勞動場所等方面的問題，在“合理必要或者合適”的范圍內(nèi)，進(jìn)行行政制規(guī)，制定相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和操作流程。法案授權(quán)“職業(yè)安全與健康管理局”按照已有的證據(jù)，對勞動環(huán)境和勞動場所有毒或者有害物質(zhì)的含量制定標(biāo)準(zhǔn)，保證勞工所在的勞動環(huán)境和勞動場所中的有毒或者有害物質(zhì)處在一個較低水平，即使勞工整個就業(yè)期間日常都暴露于這種工作環(huán)境和工作場所之中，也不至于身體健康受到實質(zhì)性損害。

1976年，美國石油、化學(xué)工業(yè)和煉鋼產(chǎn)業(yè)每年產(chǎn)生的苯約為500萬噸，有證據(jù)顯示呼吸高濃度的苯氣體可以導(dǎo)致白血病，全美有100萬工人受到苯氣體的影響，分布在加油服務(wù)站、苯的生產(chǎn)、加工、化學(xué)處理和運輸?shù)刃袠I(yè)，以及一些橡膠生產(chǎn)行業(yè)。根據(jù)立法授權(quán)，為保護(hù)這些工人的健康和安全，OSHA曾與工業(yè)主達(dá)成共識，將車間內(nèi)苯氣體的平均濃度控制在10ppm以下。而在1978年，在舉行相關(guān)聽證程序后，OSHA正式頒布規(guī)章，把車間內(nèi)苯氣體的平均濃度標(biāo)準(zhǔn)降到了1ppm以下。但這一行政制規(guī)受到了以美國石油協(xié)會為首的雇主集團(tuán)的挑戰(zhàn)。

雇主集團(tuán)認(rèn)為，OSHA沒有提供相關(guān)可以證明新的標(biāo)準(zhǔn)能比舊標(biāo)準(zhǔn)更能保護(hù)工人身體健康和安全的證據(jù)，但雇主為執(zhí)行新的標(biāo)準(zhǔn)所耗費的成本（包括生產(chǎn)技術(shù)的改良、新的工藝和生產(chǎn)設(shè)備的購進(jìn)）卻是確定的。而OSHA則辯稱，由于苯氣體屬于“危險物質(zhì)”，不存在“安全濃度”，濃度越低越有利于工人的身體健康和勞動安全，且1ppm是當(dāng)時技術(shù)可以達(dá)到的最低平均濃度。

爭議上訴至聯(lián)邦最高法院，法院根據(jù)多元意見判決OSHA的車間環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)違反立法要求，因此撤銷了該車間環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)。法院肯定了雇主提出的觀點，并指出由于OSHA的車間環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)沒有提供有“科學(xué)根據(jù)”的病理學(xué)證據(jù)，未能通過任意性標(biāo)準(zhǔn)的司法審查，且無法通過“成本-利益”分析的檢驗，新的標(biāo)準(zhǔn)不具有合法性和合理性。

三、對“科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”的軟法分析

本案的辯論焦點在于“OSHA制定的1978年車間環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)是否違反司法審查的任意性標(biāo)準(zhǔn)？”即解決的是OSHA制定的車間環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的合法性與合理性問題。對上述問題的回答建立在確定“標(biāo)準(zhǔn)建立在車間環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的制定是否有相關(guān)科學(xué)的和理性的證據(jù)支持？”的基礎(chǔ)之上，也即證明OSHA的1978年車間環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)符合必要的“科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”。

顯然，OSHA與雇主集團(tuán)和聯(lián)邦最高法院對這些問題的回答所使用的邏輯思維方式不同。雇主集團(tuán)和聯(lián)邦最高法院認(rèn)為OSHA證明車間環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)符合“科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”是保證其合法性與合理性的關(guān)鍵，否則其行政制規(guī)將違反立法要求，構(gòu)成對行政制規(guī)權(quán)任意性的濫用。 而OSHA對認(rèn)為“科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”是不證自明的，即只要認(rèn)定苯氣體有害則應(yīng)當(dāng)在車間工作環(huán)境中平均濃度越少越好。事實上，OSHA的車間環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)僅證明了其良好的動機，卻并未證明該標(biāo)準(zhǔn)符合“科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”，并且其思維過程本身是非理性的， 因而違反司法審查的任意性標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成行政制規(guī)權(quán)的違法行使。

在本案中，確實存在據(jù)以判斷OSHA制定的車間環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)是否具有合法性與合理性的標(biāo)準(zhǔn)。要證明其合法性則只需證明該標(biāo)準(zhǔn)符合相關(guān)立法要求，而證明合理性則必須提供證據(jù)予以證明該標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是“科學(xué)的”（或者說至少不是“非科學(xué)的”或者“偽科學(xué)的”）。其中，對合理性的證明應(yīng)當(dāng)依靠法律本身之外的知識、智識或者技術(shù)，且必須是具有科學(xué)特性的標(biāo)準(zhǔn)，即“科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”。 在審判過程中，即使聯(lián)邦最高法院、雇主和OSHA并沒有在具體案件審判中闡明或者解釋“科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”，但“科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”無疑對它們都具有強大的拘束力，因為“科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”在本案中解決針對個案的“法律事實認(rèn)定”問題， 其直接影響法律解釋和法律適用。

盡管“科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”并非法律（國法、國家立法或者硬法），但其在該案件事實認(rèn)定問題的所表現(xiàn)出來的強大拘束力，證明其具有法的實效。本文認(rèn)為，對“科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”具有法的實效這一現(xiàn)象存在，可以從軟法的角度進(jìn)行分析。

軟法一般被定義為“不能運用國家強制力保證實施的法規(guī)范”， 軟法也是一種法現(xiàn)象，是事實上存在的能有效約束人行為的行為規(guī)范。 軟法具有一定的效力，其不依賴國家強制力實施，但對時間、地域、對象、事項等具有作用力， 通過此類作用力對人的行為產(chǎn)生約束。在本案中，“科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”明顯的展現(xiàn)出了法所特有的對司法審判之拘束力，具有法的實效，即使其不屬于傳統(tǒng)意義上的法律或者法律規(guī)范，但并不能否認(rèn)其是具有實效的法規(guī)范。

本文基于以下幾點理由，認(rèn)為“科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”應(yīng)當(dāng)屬于軟法規(guī)范：

第一，“科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”在案件審理過程中具有明顯的拘束力特性。在“苯污染”案中，不論是聯(lián)邦最高法院、雇主和OSHA，其辯論焦點和事實認(rèn)定都明顯受到“科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”的強大約束，“科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”這一約束力與法的約束力同樣強大，直接對原被告雙方的訴訟行為和法院的審判產(chǎn)生控制和指引的實效。

第二，在事實認(rèn)定方面，“科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”具有與法律規(guī)范相同甚至超越法律規(guī)范的權(quán)威性。 OSHA能否提供必要的病理學(xué)證據(jù)，以證明1ppm的平均苯氣體濃度更有益于工人的身體健康和安全，是“苯污染”案中必須解決的事實認(rèn)定問題，并且該事實問題的認(rèn)定具有明顯的科學(xué)技術(shù)性。不難發(fā)現(xiàn)，“科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”在該案審判中對聯(lián)邦最高法院、雇主和OSHA都具有強烈的權(quán)威作用，即使OSHA辯稱不存在所謂的安全濃度，但也不會去否認(rèn)“科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”本身的存在?？梢钥闯觯蕉疾粫岩伞翱茖W(xué)標(biāo)準(zhǔn)”的權(quán)威性，其理由是“科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”是科學(xué)定律的反映和表現(xiàn)，有時也是科學(xué)方法及其思維過程的表現(xiàn)形式，而科學(xué)定律及其方法和思維過程屬于邏輯思維（三段論）的大前提條件，一般情況下要否定結(jié)論要么否定大前提，要么否定小前提，而“科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”作為大前提具有客觀理性和必然性的特征，因此是邏輯思維的起點?？陀^條件和依據(jù)。因此可以說，“科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”在“苯污染”案中的權(quán)威性是人類邏輯思維和認(rèn)識事物的結(jié)構(gòu)性特征決定的，其具有與法律規(guī)范相同甚至超越法律規(guī)范的權(quán)威性。

第三，“科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”具有客觀理性和普遍性。如前所述，“科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”因反映和表現(xiàn)科學(xué)定律及其方法和思維過程，因而具有科學(xué)所特有的客觀理性，且符合法律的客觀理性要求。而“科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”因其在邏輯思維過程中作為大前提的結(jié)構(gòu)性特征，因而具有與法律規(guī)范相當(dāng)甚至超越法律規(guī)范的普遍性。

綜上，由于“科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”具有與法規(guī)范相同的拘束力、權(quán)威性、客觀理性和普遍性，因此可以說，“科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”屬于軟法規(guī)范。需要指出的是，即使軟法規(guī)范不依靠國家強制力保證實施，但也并不否定法律運行過程中對其進(jìn)行適用，在“苯污染”案中聯(lián)邦最高法院對“科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”的運用作為審判依據(jù)，就是其軟法效力的最好證明。

四、啟示

通過對美國1980年“苯污染”案中“科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”的軟法分析，我們可以得出以下兩點啟示：

（一）應(yīng)當(dāng)重新審視軟法規(guī)范的范圍

現(xiàn)階段，學(xué)者普遍形成的共識是將軟法的范圍界定在社會行為規(guī)范的范疇內(nèi)，例如羅豪才教授認(rèn)為軟法包括：一是法律、法規(guī)和規(guī)章中的宣示性、原則性、號召性、指導(dǎo)性等等發(fā)的規(guī)范；二是國家機關(guān)的綱要、規(guī)劃等規(guī)范性文件；三是各類政治組織創(chuàng)制的自律規(guī)范；四是社會共同體的自治規(guī)范。 但類似于反映自然科學(xué)中的科學(xué)定律及其方法和思維過程的標(biāo)準(zhǔn)，并沒有被列入到軟法規(guī)范的范圍之內(nèi)，究其原因是受傳統(tǒng)法的定義之影響。

實際上，有關(guān)的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)在司法實踐中的適用并不少見，這些標(biāo)準(zhǔn)在解決事實認(rèn)定問題上，發(fā)揮著與法律規(guī)范同樣的實效，并且實質(zhì)上影響著司法判決的結(jié)果。例如，在2016年受到廣泛關(guān)注的“快播”案中，法院對快播公司服務(wù)器中的淫穢視頻文件是否屬于“緩存”文件的認(rèn)定，就直接影響到了案件的判決。該案中，由于在快播公司服務(wù)器中所查貨的淫穢視頻文件的儲存因不符合“臨時性”的科學(xué)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，而被認(rèn)定為“儲存”而非“緩存”，最終影響了其犯罪事實的認(rèn)定。

通過前文對“苯污染”中“科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”的軟法分析，已經(jīng)證明了反映自然科學(xué)中的科學(xué)定律及其方法和思維過程的標(biāo)準(zhǔn)具有法的實效，尤其是在事實認(rèn)定問題上具有強大的權(quán)威性，因此本文認(rèn)為對此類標(biāo)準(zhǔn)的軟法性質(zhì)的分析和探討以及此類對司法實踐影響的研究，將對現(xiàn)階段軟法規(guī)范的范圍界定有著重要的影響。

（二）軟法與硬法的競爭關(guān)系

事實上，在西方法律發(fā)展的歷史上（即使在今天也是如此）存在著不同體系的法律，當(dāng)事人對不同體系的法律適用的選擇，對于法律本身而言是一種事實上的競爭。如果說，一部法律不被選擇和適用（也即無法產(chǎn)生實效），那么就意味著一個法律在事實上的消滅，某種意義上說不同體系之間法律的競爭關(guān)系是一種法律與法律的生存競爭，只有擁有一定的管轄權(quán)和適用范圍，法律才具有生命力。

隨著軟法研究的不斷深入及法律理論與實踐的拓展，在公共治理領(lǐng)域中，軟法與硬法之間的關(guān)系也成為了學(xué)者們研究的一個重要方向。盡管在我國法律規(guī)范發(fā)展現(xiàn)階段，軟法沒有在較為廣泛的社會領(lǐng)域內(nèi)形成一種系統(tǒng)的、理論的和體系性的智識結(jié)構(gòu)，難以和已經(jīng)長期發(fā)展并在司法實踐中廣泛運用的硬法相提并論，但卻隨著研究和司法實踐的推進(jìn)而有這種體系化的傾向，那么我們就應(yīng)當(dāng)以史為鑒提前協(xié)調(diào)和預(yù)防未來的軟法和硬法之間的競爭與沖突。

實際上，這種擔(dān)憂并非空穴來風(fēng)，在美國1980年的“苯污染”案中，在某種意義上也實際存在著OSHA的標(biāo)準(zhǔn)與“科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”的競爭。在現(xiàn)階段的中國也存在軟法與硬法的競爭，即使軟法沒有完全系統(tǒng)化和體系化。以2010年4月乳業(yè)新國標(biāo)正式頒布為例，乳業(yè)新國標(biāo)受到普遍的批評，認(rèn)為該標(biāo)準(zhǔn)甚至不如25年前的乳業(yè)國標(biāo)。新國標(biāo)乳蛋白含量從1986年的2.95%降低到2.8%，菌落總數(shù)則從2003年的50萬/ml下調(diào)至20萬/ml，均為歷史新低，且該標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于美國、歐盟、丹麥等國。 如果企業(yè)為增強市場競爭力而采用美國或者歐盟的標(biāo)準(zhǔn)，那乳業(yè)新國標(biāo)就在實質(zhì)上受到了外國標(biāo)準(zhǔn)的挑戰(zhàn)（或者說市場對法律的選擇）。同時，值得我們關(guān)注的是，隨著科學(xué)技術(shù)突飛猛進(jìn)的發(fā)展，在高科技產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的法律和法規(guī)制定明顯滯后于行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等軟法規(guī)范，在這些行業(yè)中軟法規(guī)范相對于硬法來說具有絕對的優(yōu)勢，如何處理行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)與國家標(biāo)準(zhǔn)的問題會日益突出。 因此，在軟法與硬法的沖突和競爭關(guān)系的研究，對于協(xié)理順和協(xié)調(diào)軟硬法之間的關(guān)系將會產(chǎn)生重要作用。

注釋：

張千帆，等.比較行政法——體系、制度與過程.法律出版社.2008.575，420-475，590-591.

合理性標(biāo)準(zhǔn)和任意性標(biāo)準(zhǔn)（arbitrary and capricious）的區(qū)別不大，“合理性標(biāo)準(zhǔn)要求法院達(dá)到肯定行政決定是合理因而可被接受的結(jié)論；任意性標(biāo)準(zhǔn)則僅要求法院達(dá)到否定行政決定是任意的結(jié)論。”實際上，合理性標(biāo)準(zhǔn)和任意性標(biāo)準(zhǔn)是理性在司法實踐中的兩種不同體現(xiàn)。

行政制規(guī)的專業(yè)性，在生產(chǎn)活動指標(biāo)和經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域尤為突出。

何蕭鵬.論行政法的基本目標(biāo)——1980年美國“苯污染”案帶來的思考.行政法學(xué)研究.2004（3）.136-139.

應(yīng)該說OSHA在制定車間環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的過程中適用了聽證程序，一定程度上保證了公眾參與，也即未侵犯原告的正當(dāng)程序權(quán)利，但這與該標(biāo)準(zhǔn)是否違反立法要求沒有必然聯(lián)系。在本案中，聽證程序的適用并不能理所當(dāng)然的保證其制定的標(biāo)準(zhǔn)就一定是合法的和合理的，該標(biāo)準(zhǔn)的制定首先應(yīng)當(dāng)符合立法要求，而立法要求該標(biāo)準(zhǔn)并非是任意的，而是“合理必要或者合適”。

誠如聯(lián)邦最高法院所判決的那樣，OSHA并沒有提供相關(guān)的病理學(xué)證據(jù)，不能證明該標(biāo)準(zhǔn)的實質(zhì)性功效。這里存在一個理性的思維邏輯過程，即“確定性”要優(yōu)于“可能性”，雇主的成本是“確定的”，但標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行所得到的功效卻是“可能的”，OSHA敗訴的原因即在此。

一般認(rèn)為科學(xué)具有客觀理性、可證偽、存在一定適用范圍和普遍必然性這四個特征。

羅豪才.軟法亦法——公共治理呼喚軟法之治.法律出版社.2009.2-3，66-204.

羅豪才，等.軟法與公共治理.北京大學(xué)出版社.2006.6.

江必新.論軟法效力——兼論法律效力之本源.中外法學(xué).2011（6）.1163-1170.

“科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”的權(quán)威性特征主要集中在行為認(rèn)定和客觀事實認(rèn)定方面，尤其是在于科學(xué)技術(shù)有關(guān)的案件中，“科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”權(quán)威性更加突出，其原因是“科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)”一定程度上是科學(xué)定律的反映和表現(xiàn)。

此觀點借用的是羅豪才教授的研究路徑。

[美]哈羅德·J·伯爾曼著.賀衛(wèi)方，等譯.法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成.法律出版社.2008.194-326.

張曉梅.中國懲罰性賠償制度的反思與重構(gòu).上海交通大學(xué)出版社.2015.33.

如果企業(yè)為增強產(chǎn)品的市場競爭力，而較為普遍的執(zhí)行嚴(yán)格的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或者國外標(biāo)準(zhǔn)，那么硬法所規(guī)定的國家標(biāo)準(zhǔn)又有何存在的意義？