前科消滅制度構(gòu)建的設(shè)想

摘 要 我國的前科報告制度以一種“犯罪標(biāo)簽”的方式將犯罪者與無犯罪記錄者加以區(qū)分，以此來達到預(yù)防其再次犯罪、警示社會的目的。但是這個“標(biāo)簽”將跟隨犯罪人一生，產(chǎn)生了許多的不利影響。社會及人們的歧視、排斥和偏見是有前科記錄者回歸社會最大的障礙，也是阻礙我國構(gòu)建前科消滅制度的絆腳石。在我國想要構(gòu)建前科消滅制度，亟需國家加強培育人們的人道和寬容文化理念。在民主法治進程和人道主義快速發(fā)展的形勢下，前科消滅制度的構(gòu)建在我國勢在必行。

關(guān)鍵詞 前科消滅制度 “犯罪標(biāo)簽” 人道主義

作者簡介：葛欣，蘭州財經(jīng)大學(xué)隴橋?qū)W院。

中圖分類號：D924.1 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.160

一、我國前科報告制度存在的缺陷

學(xué)界對于“前科”的概念眾說紛紜。本文采此定義，即前科是指曾受有罪宣告的一種法律事實。 前科報告制度的缺陷主要表現(xiàn)在以下三個方面：一是前科報告義務(wù)與刑滿釋放之后的時間長短并無一絲關(guān)系，即無論經(jīng)過多長時間都要履行報告義務(wù)。這從側(cè)面說明了只要犯罪行為無論發(fā)生在多久之前的某一時刻，犯罪者便被深深打上了前科的烙印。犯罪者本身因“前科”無法正常地在其認(rèn)為合適的期限內(nèi)就業(yè)、入伍，但久而久之，勢必更加加重其心理負(fù)擔(dān)，也將加大其再犯的可能性。這樣，就失去了前科報告制度最初的防范作用。如此無期限地進行前科報告，不利于那些犯罪情節(jié)較輕或過失犯罪的人融入正常的社會生活中去。二是我國的前科報告制度籠統(tǒng)地以“受過刑事處罰”為標(biāo)準(zhǔn)忽視了犯罪者的社會危害的差異性。三是前科報告作為一種強制性規(guī)范，僅僅有一個明確的定義和法條要求，在入伍、就業(yè)時應(yīng)當(dāng)如實向部隊和單位報告他們的犯罪記錄。但從多數(shù)人和人性的角度考慮，有前科并不是一件光彩的事，它令當(dāng)事人受到現(xiàn)實的歧視與冷落。所以有前科者更希望通過隱瞞的方式來拒絕履行前科報告的義務(wù)，在這種情況下，該制度并未規(guī)定相應(yīng)的懲罰性規(guī)范予以保障，因此，不利于該制度的實施。

二、前科消滅制度構(gòu)建的理論基礎(chǔ)

（一）人道主義論

社會在發(fā)展，時代在進步。中國夢讓每個人都有尊嚴(yán)地活著，前科者不應(yīng)該生活在充滿偏見和歧視的角落里，應(yīng)該在中國夢的陽光下有尊嚴(yán)地生活。然而，在現(xiàn)實生活中，有前科者往往被人們用懷疑的態(tài)度對待，人們對他們?nèi)狈π湃?，對他們更多的是偏見、歧視、排斥。這使他們背負(fù)著沉重的精神包袱。這不僅不人道的，也會增加甚至激化社會矛盾。因此，構(gòu)建具有豐富人文內(nèi)涵的前科消滅制度，與國家對人們的人文主義和人道主義的培育是不可分離的。

（二）人性論

人性，是人的本質(zhì)，是對每個人價值觀的概括。人性不光是可變的，而且在整體趨向上亦然是呈發(fā)展、向上態(tài)勢的。人性是隨著社會關(guān)系的發(fā)展變化而發(fā)展變化的。正因為人性具有可變性與發(fā)展性，一個具有前科的人通過自身的蟠然悔悟、躬身自省以及外界的刺激、調(diào)適等，其人性也是可以改變的。“一日行竊”，并非“終身為賊”，曾經(jīng)犯罪的人并不一定永遠(yuǎn)是惡人甚或一開始就不是惡人（如過失犯罪、防衛(wèi)過當(dāng)情形等）。他們在社會發(fā)展的過程中，可以告別過去，走向新生。如果人是可以被改造的，為什么不建立前科消滅制度，而是固執(zhí)地將犯罪記錄永久者貼在前科者的身上？

（三）正義論

無論是在弱肉強食的過去，還是在民主法治的現(xiàn)現(xiàn)在，公平和正義一直是人類所不屑追求的，而法律則應(yīng)該是公平和正義的代名詞，否則無論多么華麗的辭藻組成的理論和制度終將被歷史遺棄。法院的處罰一律不能只是作為促進另一種善的手段，不管對犯罪者自己或市民社會。 前科使犯罪者將過去的罪過現(xiàn)實的永久性背負(fù)著，令“改過自新”變成了一句空話。長此以往，將使公民（尤其是犯罪者）對法律失去忠誠感和信賴感，從意識深處感到社會對他們的拋棄，最終導(dǎo)致其在潛移默化中再次走上犯罪的道路，這將對一個國家的正常發(fā)展產(chǎn)生負(fù)面影響。前科消滅制度的存在體現(xiàn)了真正意義上的公平與公正。因此，前科消滅制度的構(gòu)建有其公正性依據(jù)。

（四）刑法謙抑論

刑法的謙抑性古已有之，從奴隸社會的治國方略到封建社會的懲治犯罪的倫理思想等，都體現(xiàn)了刑法的謙抑性精神。正如德國著名學(xué)者耶林所指出的，物極必反，如果平衡不了犯罪與刑罰二者之間的關(guān)系，失當(dāng)?shù)剡m用刑法，那么個人與社會將會一損俱損。刑法謙抑性不僅關(guān)系到刑事處罰的問題，更是刑法應(yīng)把握在調(diào)整社會與個人關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)。前科報告制度并未體現(xiàn)刑法謙抑性，使得刑罰的消極影響依然存在，存在不當(dāng)處罰的嫌疑。

三、構(gòu)建我國前科消滅制度的幾點設(shè)想

（一）在立法上明確確立犯罪前科消滅制度

1.將前科消滅制度置于我國刑法典：

在前科消滅制度的立法模式上，世界各國的做法有三種可供選擇：一是修改刑法典，全部納入前科消滅制度；二是單行刑法，通過前科消滅法典的頒布，使權(quán)利的恢復(fù)、犯罪記錄的清楚得到更好的實施；三是在制訂相關(guān)法典時，將消除犯罪記錄和權(quán)利還原納入其中，完善前科消滅制度體系。鑒于我國是成文法的國家以及前科消滅在我國構(gòu)建的獨特性，本文認(rèn)為應(yīng)該在刑法典中寫入前科消滅制度，從而更加完善我國的刑罰體系。

2.將前科消滅制度作為刑事程序置于刑事訴訟法：

一般情況下，前科消滅以后，曾經(jīng)受過刑事處罰的人在法律上就不在認(rèn)為其曾經(jīng)實施過某種犯罪。而前科著者的曾經(jīng)犯罪事實不應(yīng)當(dāng)在任何司法程序中加以應(yīng)用。如果在后續(xù)的司法程序中將前科者曾經(jīng)的犯罪情況以及受到的刑事處罰加以引用，則相當(dāng)于前科依舊存在。

（二）明確適用前科消滅制度的實體條件

1.適用范圍：

犯罪分子的前科是否能夠消滅，其曾經(jīng)受到的刑罰輕重也是一個存在爭議的話題。本文認(rèn)為，我國的前科消滅制度不應(yīng)該附加任何的先決條件，輕罪輕判，重罪重判是我國量刑的一個基本原則，犯罪分子就其曾經(jīng)的犯罪事實已經(jīng)收入到過相應(yīng)的處罰，如若在前科消滅制度中規(guī)定某些重刑犯的犯罪前科不得消滅，則違反了我國刑法中的公平正義原則。

2.時間條件：

在時間期限的問題上，本文認(rèn)為，由于犯罪分子的人身危險性不同，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待前科消滅的時間條件，特別是未成年人犯罪和成年人犯罪之間前科消滅期限的不同。此外。還應(yīng)當(dāng)考慮刑法中規(guī)定的立功人員的表現(xiàn)情況來區(qū)別對待前科消滅期限。對于累犯而言，則可以適當(dāng)延長前科消滅的時間期限，而對于未成年人犯罪，前科消滅的期限則應(yīng)當(dāng)縮短。此處未具體設(shè)計前科消滅的時間限制，只因未經(jīng)實證，不可隨意設(shè)置。

3.實質(zhì)條件：

中國的國情決定前科消滅制度的構(gòu)建和適用必須要滿足社會發(fā)展的需要根據(jù)中國的犯罪和形勢政策的特點，在對前科消滅制度構(gòu)建的條件和所處地位的考慮上，不能生搬硬套其他國家的東西，應(yīng)該結(jié)合我國的立法經(jīng)驗而取其精華，去其糟粕。

4.不得適用前科消滅的情況：

鑒于對國家利益的保護和社會大眾對前科消滅制度的接受能力，本文認(rèn)為，如果前科者是因為實施了危害國家安全、有關(guān)于毒品犯罪而有犯罪記錄的，則可以暫時保留其前科，不允許消滅。但是這是根據(jù)我國國情在現(xiàn)階段不得已的選擇，目的是更好地實現(xiàn)前科消滅制度在我國順利的實施。

（三）完善未成年人特殊前科消滅制度

1.未成年人前科消滅的條件：

吸收國外先進的立法經(jīng)驗并結(jié)合我國的司法現(xiàn)狀，本文認(rèn)為，對于我國未成年人的前科報告制度應(yīng)嚴(yán)格規(guī)范消滅條件。譬如未成年人因過失犯罪或者所受刑罰在3年以下的，不存在前科記錄。 這樣做的主要原因在于過失犯罪和被判處3年以下有期徒刑的犯罪分子主觀惡性相對較小，社會危害性不大，人身危險性也較小。其次，為保持與現(xiàn)行刑法的協(xié)調(diào)，我國未成年人前科消滅的范圍也應(yīng)有所限制，對犯危害國家安全罪、走私、販賣、制造、運輸、非法持有毒品罪的未成年人設(shè)置前科則可以永久存在，不得消滅。

2.未成年人前科消滅的程序：

首先，程序啟動。相關(guān)人員可以在所在地的檢察院或基層法院之間選擇其一，由其依職權(quán)審查處理。有犯罪記錄著是未成年人的，他的法定代理人、近親屬或者有關(guān)單位，如教育機構(gòu)，可以申請。其次，審批和救濟。相關(guān)部門在經(jīng)過嚴(yán)格的審查后，應(yīng)當(dāng)作出準(zhǔn)予撤銷前科和不準(zhǔn)予撤銷前科的決定，然后將相關(guān)的法律資料交予前科人。對于司法部門作出的相應(yīng)決定，當(dāng)事人或者其代理人可以向人民法院直接提起訴訟或者申請上級機關(guān)進行復(fù)議。

3.未成年人前科消滅的法律后果：

由于我國的法律文書采用的是到達主義原則，也就是說相應(yīng)的前科消滅法律文件一經(jīng)送達未成年人，其曾經(jīng)的犯罪記錄即宣告消滅，應(yīng)當(dāng)視為沒有犯罪，原來的法律地位即時恢復(fù)，在現(xiàn)實生活和工作中，可享受與其他人相同的社會權(quán)利，并受到社會的尊重與認(rèn)可。

四、建立前科消滅的正當(dāng)程序設(shè)計

（一）自動消滅

自動消滅指的是經(jīng)過法律規(guī)定的考察期間，如果有前科者只要符合法律規(guī)定的關(guān)于前科消滅的一般條件，那么有前科者的犯罪記錄可以不經(jīng)任何機關(guān)的審批或者宣告而自動消滅。自動消滅方式的優(yōu)越之處在于提高了有前科者的前科消滅的效率，不會產(chǎn)生前科消滅的遲滯，可以做到最大限度地保護有前科者的合法權(quán)益，但此種消滅方式的弊端顯而易見，難以了解有前科者的人身危險性和實際的改造情況，使前科消滅流于形式，讓有前科者輕視自己的犯罪記錄，甚至?xí)x擇再次犯罪。

（二）被動消滅

被動消滅，與自動消滅相對應(yīng)存在，是指在前科消滅適用之前，應(yīng)當(dāng)由前科者本人或者其他組織如經(jīng)常居住地的村委會或居委會，向當(dāng)?shù)氐乃痉ú块T提出申請，并且提交有關(guān)資料。此種方式也可以被稱作經(jīng)申請的消滅。在被動消滅的方式中存在兩步申請程序：第一步，需要有前科者、或者與有前科者有關(guān)的組織或社會團體向司法機關(guān)提出消滅前科的申請。此處存在兩類申請主體，本文認(rèn)為前科者本人自己提出申請較其他組織申請而言，能夠更及時和最大限度地維護前科者本人的切身利益。前科作為“標(biāo)簽”貼在有前科者身上，這個“標(biāo)簽”將直接影響有前科者本人的切身利益，只有有前科者本人才可能全面感受到這種消極影響并承擔(dān)其后果；還要考慮的一點是，前科者被貼上犯罪標(biāo)簽后，在他所居住社區(qū)并非人人皆知，在消滅前科的過程中存在向他所居住社區(qū)進行公示的極大可能，這樣一來就會使原本不被多數(shù)人知曉的前科者公布開來，在一定程度上涉及前科者個人隱私的保護，基于此，選擇由前科者本人提出消滅前科的申請才能最大程度地尊重他的個人意愿，保護他們的隱私。第二步，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定的程序?qū)λ峤坏牟牧系恼鎸嵭院蜏?zhǔn)確性進行審查，在審查申請者書面申請的基礎(chǔ)上實質(zhì)審查有前科者的其他前科消滅條件，所有條件都具備的情況下，即為審查通過，有關(guān)機關(guān)即可作出前科消滅的裁定。

注釋：

李健.論前科消滅制度及其構(gòu)建.長春：吉林大學(xué).2012.

[德]康德.道德形而上學(xué)原理.上海：上海人民出版社.1986.

王志祥、韓雪.我國刑法典的輕罪化改造.蘇州大學(xué)學(xué)報.2015（1）.