關(guān)于夫妻離婚期間子女撫養(yǎng)權(quán)初探

(中國(guó)政法大學(xué) 北京 100088)

關(guān)于夫妻離婚期間子女撫養(yǎng)權(quán)初探

陳敏

(中國(guó)政法大學(xué)北京100088)

一、問(wèn)題現(xiàn)狀

在中國(guó)法院審判期間，夫妻之間的關(guān)系便已經(jīng)惡化，雙方如仇人對(duì)峙，這時(shí)孩子便成為了夾在他們中間報(bào)復(fù)對(duì)方的籌碼，將孩子藏起來(lái)不讓對(duì)方見(jiàn)到，造成對(duì)夫妻一方永久的情感傷害，在特殊情況下，有的甚至是三四年的訴訟期間內(nèi)，唯一的孩子，被夫妻一方藏起，而另一方見(jiàn)不到，孩子母親，因思念孩子出現(xiàn)精神問(wèn)題。法官在面對(duì)離婚期間夫妻這些矛盾的關(guān)系問(wèn)題中，基本上所有的法官都會(huì)在這個(gè)期間勸說(shuō)當(dāng)事人用“忍一忍”的辦法對(duì)待夫妻在此期間的行為。

但是，這樣法律的放縱導(dǎo)致的后果就是，在離婚期間，夫妻雙方為了爭(zhēng)孩子，采取叢林法則，誰(shuí)強(qiáng)誰(shuí)就贏，如果一方有錢(qián)有勢(shì)有手段，則會(huì)在占據(jù)優(yōu)勢(shì)一方，達(dá)到控制孩子的目的。所以，在夫妻離婚期間如果能夠有相關(guān)的法律規(guī)范夫妻雙方的行為，約束雙方在此期間的侵害對(duì)方的撫養(yǎng)關(guān)系或者贍養(yǎng)關(guān)系的行為，而不是采取放之任之的態(tài)度，將對(duì)夫妻間的侵害降到最低，保護(hù)家庭成員之間的身心健康。

二、別居制度

關(guān)于制度建議，可以借鑒外國(guó)的別居制度。所謂別居，又叫不完全離婚，也稱(chēng)桌床離異，謂依判決或合意免除夫妻同居義務(wù)制度，是外國(guó)親屬法或婚姻家庭立法中的一項(xiàng)重要制度，即依法解除夫妻同居義務(wù)，但仍保持其婚姻關(guān)系的法律制度，是國(guó)家用以調(diào)整夫妻關(guān)系而規(guī)定的一項(xiàng)特別的制度。別居制度是基督教“禁止離婚主義”的產(chǎn)物，基督教禁止離婚，婚姻對(duì)于他們來(lái)說(shuō)是一件神圣的事情。

隨著時(shí)間的推移，無(wú)論大陸法系還是英美法系，都將夫妻別居一定時(shí)間段，作為夫妻感情關(guān)系破裂的一個(gè)法律事實(shí)依據(jù)，例如：《德國(guó)民法典》規(guī)定證明“婚姻破裂”的事實(shí)是：雙方同意離婚的，“夫妻別居已1年”?！度鸬涿穹ā芬?guī)定的分居時(shí)間為2年，《法國(guó)民法典》規(guī)定的分居期限是10年。英國(guó)的《離婚改革法》規(guī)定：“夫妻分居至少已經(jīng)連續(xù)2年并且被告也同意離婚”，或者“雙方分居至少連續(xù)5年”?？梢?jiàn)，別居行為的背后的原因，即感情破裂，被法律規(guī)定所事實(shí)化。別居行為慢慢發(fā)展為一種制度，形成體系化?，F(xiàn)在結(jié)婚又離婚、閃婚等現(xiàn)象層出不窮，別居制度的出現(xiàn)，能夠給感情發(fā)生破裂的夫妻情感緩沖空間，冷靜思考雙方關(guān)系，實(shí)在無(wú)法挽回，才會(huì)終結(jié)婚姻關(guān)系，在此期間能夠保護(hù)合法有效的婚姻關(guān)系，保護(hù)子女合法權(quán)益，維持家庭成員間正常的生活，從而維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定。

三、別居制度與離婚制度

別居制度與離婚制度的區(qū)別：第一，別居制度中，夫妻雙方只是解除同居義務(wù)，但雙方都不可以再婚。而離婚制度中，夫妻雙方離婚后，都可以再婚。第二，別居期間，夫妻雙方的權(quán)利義務(wù)不完全消滅，同居義務(wù)消滅，其他義務(wù)比如說(shuō)撫養(yǎng)義務(wù)、贍養(yǎng)義務(wù)均不消滅。而離婚后，夫妻雙方權(quán)利義務(wù)都消滅。

別居制度的構(gòu)成要件：主體要件，即必須具有有效婚姻的當(dāng)事人，對(duì)于我國(guó)1994年以前存在的事實(shí)婚姻，也應(yīng)該包含在其中。主觀方面，要以接觸夫妻間的同居義務(wù)為前提，如果是因?yàn)榭陀^原因不能共同居住，則不可認(rèn)定是別居，比如出差、參軍、留學(xué)等?？陀^要件，體現(xiàn)在夫妻雙方的確分開(kāi)居住、各自進(jìn)行獨(dú)立的社交活動(dòng)。時(shí)間要件，必須有一定的時(shí)間限制，一年、兩年乃至五年均可，如果長(zhǎng)時(shí)間別居，就類(lèi)似于離婚的事實(shí)了。

我國(guó)在事實(shí)上具有別居制度，我國(guó)婚姻法第三十二條規(guī)定：“人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解；如感情確已破裂，調(diào)解無(wú)效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。有下列情形之一，調(diào)解無(wú)效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚：(一)重婚或有配偶者與他人同居的；(二)實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；(三)有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；(四)因感情不和分居滿(mǎn)二年的；(五)其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚?！薄耙蚋星椴缓头志訚M(mǎn)二年的”，作為離婚的法律認(rèn)定事實(shí)。實(shí)際上采用的是別居和離婚并存措施，但是由于我國(guó)的別居制度仍然沒(méi)有形成一系列制度，在子女撫養(yǎng)關(guān)系的保護(hù)上，沒(méi)有完善的體制，法律也沒(méi)有細(xì)化到這方面的規(guī)定。

四、夫妻離婚期間的探望權(quán)

探望權(quán)，是指父母離婚后，直接撫養(yǎng)子女的父或母享有的與未成年子女的聯(lián)系、見(jiàn)面、交流等權(quán)利。我國(guó)婚姻法第三十八條規(guī)定了離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。探望權(quán)的規(guī)定都是在離婚后，探望權(quán)對(duì)離婚父母一方能夠保障其撫養(yǎng)權(quán)，得到與孩子面對(duì)面的溝通和交流。其次，對(duì)子女的健康成長(zhǎng)也起到幫助作用。所以，可以將探望權(quán)的規(guī)定時(shí)間提前到夫妻離婚訴訟期間，借以規(guī)范夫妻之間的訴訟行為，同時(shí)也為孩子成長(zhǎng)成立一個(gè)良好的外部環(huán)境。

司法實(shí)踐中出現(xiàn)許多問(wèn)題。第一，探視權(quán)主動(dòng)實(shí)現(xiàn)難。婚姻法僅籠統(tǒng)規(guī)定離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父母一方有探望子女的權(quán)利，但對(duì)行使探視權(quán)的方式和時(shí)間未加以明確規(guī)定，而是由當(dāng)事人協(xié)議，協(xié)議不成的，由法院判決。實(shí)踐中，常常出現(xiàn)監(jiān)護(hù)一方堅(jiān)持不讓對(duì)方探視，或雙方對(duì)探視的方式、時(shí)間、地點(diǎn)和頻率等無(wú)法達(dá)成一致，探視權(quán)往往難以主動(dòng)實(shí)現(xiàn)的情況。

第二，探視權(quán)糾紛審理難。實(shí)踐中，探視權(quán)糾紛案件的被告通常不積極到法院應(yīng)訴，四處躲避甚至遠(yuǎn)走他鄉(xiāng)，拒不簽收相關(guān)法律文件，從而造成法官無(wú)從得知子女現(xiàn)實(shí)的生活、學(xué)習(xí)等隋況，難以確定最有利于子女健康成長(zhǎng)的科學(xué)合理的探視方式，從而增加了處理此類(lèi)糾紛的難度。第三，探視權(quán)糾紛執(zhí)行難。探視權(quán)糾紛案件的執(zhí)行內(nèi)容是探視權(quán)及其行使方式，因執(zhí)行標(biāo)的具有抽象性，往往難以確定，探視權(quán)糾紛案件當(dāng)事人的子女并非案件的執(zhí)行對(duì)象或執(zhí)行標(biāo)的，因此不能對(duì)子女本身采取查封、凍結(jié)、扣押或代為履行等民訴法中規(guī)定的強(qiáng)制措施。