對虐待罪若干思考

(中國政法大學 北京 100088)

對虐待罪若干思考

陳敏

(中國政法大學北京100088)

一、問題緣起

虐待罪是我國刑法中不可忽略的一個罪名，在刑法中的規(guī)定可以看出刑法中虐待罪的主體是家庭成員，客體是家庭成員間平等民主的權利和人身權利，主觀方面是故意，客觀方面是虐待行為。但虐待罪的定罪量刑條件在實務中出現(xiàn)問題，表現(xiàn)在對家庭成員的利益的侵犯，以及對憲法所保護的家庭權的損害。

二、虐待罪與故意傷害罪

《刑法》中規(guī)定的：“第二百六十條 虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告訴的才處理，但被害人沒有能力告訴，或者因受到強制、威嚇無法告訴的除外。

在對實施家暴行為人刑法制裁的規(guī)定中，一般構成虐待罪的犯罪要件，會對其認定為虐待罪，情況更嚴重的情況下，罪名會轉化為故意傷害罪或者故意殺人罪。虐待罪和故意傷害罪、故意殺人罪的區(qū)別主要有一下幾點：第一，從犯罪主體看，虐待罪是發(fā)生在共同生活的家庭成員之間的，虐待人與被害人之間存在一定的親屬關系或收養(yǎng)關系，故意傷害、故意殺人則沒有拘束；第二，從犯罪主觀目的講，虐待罪是犯罪主體經(jīng)常性的對被害人進行肉體上與精神上的摧殘、折磨，導致重傷、死亡的主觀上是行為人追求受害人受折磨的意外結果，而非有主觀上欲致使受害人重傷、死亡的意圖，而故意傷害、故意殺人則追求受害人的一次性的身體受傷害或者死亡；第三，從犯罪行為特點來看，虐待罪的犯罪實施過程中，任何一次單一的實施行為都不構成故意傷害或者故意殺人，但一旦某一次的行為超出的虐待的犯罪，則轉化為后者。第四，從犯罪客體來看，虐待罪侵害了家庭成員間的平等權利，同時又侵犯了被害人身體權利；后者則只是侵犯了被害人的人身權利。但從犯罪結果來看，對于同樣造成重傷或者死亡的虐待罪的懲罰力度，明顯低于后者，僅是因為虐待罪發(fā)生在家庭成員之間，讓受害者在受傷或者死亡之前又長期遭受痛苦的折磨，心理上承受比身體上更重的打擊，家庭這個環(huán)境，竟成了施暴者減輕受罰力度的屏障、受害者維權的障礙。從刑法法益和基本配置來講，虐待罪之于故意傷害罪和故意殺人罪是特殊法之于普通法的關系，刑法對虐待罪的評價要低于后者，系統(tǒng)來看刑法體系，刑法規(guī)定的有關婚姻家庭犯罪的懲罰力度要明顯低于侵犯人身權利的基本罪。例如：綁架罪的基本情節(jié)處罰是：綁架他人作為人質的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。虐待罪的基本刑是：2年以下有期徒刑，拘役或者管制。綁架罪的加重情節(jié)是：致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財產。虐待罪的加重情節(jié)：虐待使人重傷或死亡的處兩年以上七年以下有期徒刑。

三、虐待罪的合憲性審查

刑法作為公權力機關維護社會秩序的工具，在觸及到家庭領域時，家庭成員的權利明顯受到不平等的待遇，公權力的介入對家庭權造成損害。

家庭權作為憲法規(guī)定的權利內容，雖然沒有明示“家庭權”這三個字，但是明確提出家庭受國家保護。家庭受國家保護的原因在于防止國家公權力侵犯家庭，國家的任何行為都會很容易涉及人民的基本權利，除非是為了公共利益之考量、法律保留原則及比例原則這三個要件存在。依據(jù)這種例外審查刑法中有關規(guī)范是否符合這三種要件。這種考量的目的并不在于強調國家之于家庭有優(yōu)越的地位，而在于承認家庭權是憲法保護人民的基本權利，保護家庭權的存在。

首先，基于公共利益的衡量，刑法的虐待罪的規(guī)定，決不可以公益為借口，而犧牲家庭成員之間的私益。其次，基于法律保留的原則要求，防止人民權利遭到行政權、司法權的侵犯，授權立法權來限制人權。但是刑法如此規(guī)定，立法權本身侵犯基本權利又當作何解釋。黑伯樂認為，承認立法者有形成法規(guī)范和形成基本權利制度的雙重義務。這都是立法者為憲法服務并且使憲法的價值決定具體化的結果。立法者履行憲法義務，形成刑法立法規(guī)范，規(guī)范內容侵犯家庭成員的平等權。再次，應由比例原則進行審查。第一，進行目的性審查，虐待罪等有關家庭關系的刑法規(guī)定是否符合當初的立法目的。按照德國史特耐教授的看法，看虐待罪當初是否是預期錯誤，即使當初立法的時候，出發(fā)點是正確的，那么隨著社會生活的變化，家庭成員地位的改變，是否現(xiàn)實中的目標和當初立法要求已是相差甚遠。

家庭關系中，成員之間存在感情，立法預期是希望家庭矛盾能夠內部解決，即使造成嚴重后果，也是看在家庭成員之間因感情維系而主觀惡意小，刑罰后果前述已有明顯對比。但是，這種立法預期本身就不正確，應從受害者的角度出發(fā)考量，如老人、婦女、兒童等家庭角色，因在受到虐待時，或因身體不能，或因礙于社會習俗，保證家丑不可外揚，或因加害對象是自己的骨肉至親，寄希望于其身，希冀再無下次，慢慢不再加害。這些主觀因素存在本該對加害者造成的犯罪結果予以嚴懲，不是減輕對其定刑的理由。

關于虐待罪在平等權內容中的衡量，平等權的要求不是“同樣對待”，而是“差別對待”，平等權要求的實質，是追求社會現(xiàn)實的本質的正義，意味著立法者必須斟酌社會現(xiàn)實事務的本質，權衡憲法全盤之價值體系，才能予其立法行為規(guī)范同于不同的法律后果，有合憲性的正當性理由。亦須通過權衡法律規(guī)定的后果的正義程度，來裁量是否平等。觀之虐待罪，家庭關系的特殊性，社會現(xiàn)實的本質是懲罰那些溫情背后的殘暴，撫慰影響健康成長的心靈。正如差別對待的真義，乃是加重刑法規(guī)定對虐待行為的懲罰，而非掩蓋家庭成員的創(chuàng)傷。