國美之爭的法律思考

(華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院 上海 200000)

國美之爭的法律思考

吳怡

(華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院上海200000)

自國美之爭發(fā)生以來，持續(xù)受到人們的熱切關(guān)注，引發(fā)了國內(nèi)學(xué)者對于公司治理的一系列爭議，喚醒了人們應(yīng)當(dāng)重新審視公司治理的問題的意識。國美從家族企業(yè)向上市公司轉(zhuǎn)型之路可謂是走的步履維艱，其實(shí)質(zhì)是中國家族企業(yè)在轉(zhuǎn)制過程中不可避免的矛盾的集中體現(xiàn)，盡管國美案已經(jīng)過去了，但其中對公司治理的探索之路卻沒有因此止步，其為家族企業(yè)的轉(zhuǎn)型之路提供了重要的參考價值。本文對國美案中隱射的部分法律問題進(jìn)行簡單分析，包括職業(yè)經(jīng)理人的服務(wù)對象，股東大會與董事會的關(guān)系，以及國美施行股權(quán)激勵問題。最后筆者認(rèn)為導(dǎo)致這些嚴(yán)重問題的產(chǎn)生在一定程度上是由于公司治理的相關(guān)制度不夠完善，就此對監(jiān)事會制度提出個人建議。

國美案；法律思考；監(jiān)事會制度；職業(yè)經(jīng)理人；股權(quán)激勵

一、案例簡介

國美是一家在英屬維爾京群島注冊和在香港上市的公司。國美電器是在中國經(jīng)營的一家連鎖型家電銷售企業(yè)，也曾是中國大陸最大的家電零售連鎖企業(yè)。它成立于1987年1月1日，創(chuàng)始人是黃光裕。在2006年7月25日正式宣布并購永樂，并招納當(dāng)時永樂家電的創(chuàng)始人陳曉進(jìn)入國美的管理層。2008年11月底，黃光裕因涉嫌非法經(jīng)營罪，單位賄賂罪被捕后，陳曉接過了國美電器的帥印。

2009年6月，對資金極度渴望的國美電器引入了貝恩資本。在入股后，貝恩資本持有國美電器股權(quán)32.26%，僅次于大股東黃光裕家族。這是陳曉與黃光裕走向決裂的開始。

在逐漸擺脫危機(jī)后，陳曉緊接著又進(jìn)行了大規(guī)模的股權(quán)激勵。該方案涉及總計3.83億股股份，總金額近7.3億港元。陳曉與另外10位公司董事及附屬公司董事共獲得股權(quán)為1.255億股，其中陳曉獲2200萬購股權(quán)，股權(quán)激勵覆蓋了副總監(jiān)以上級別，共惠及105人。

黃光裕為了加強(qiáng)對公司的控制，避免公司落入他人之手采取了一些措施。首先，為了對抗貝恩資本，黃光裕通過增持，保持了自己33.98%的持股比例；其次，2010年5月，黃光裕夫婦利用自己手中的表決權(quán)，在股東會上對12項(xiàng)決議中連續(xù)投了5項(xiàng)否決票，導(dǎo)致委任貝恩投資董事總經(jīng)理等3名前任董事為非執(zhí)行董事的議案未能通過。而根據(jù)此前簽署的協(xié)議，如果貝恩投資在國美董事會中失去董事席位，將造成公司違約并做出高達(dá)24億的賠償。

面對黃光裕的突然發(fā)難，國美董事會連夜召開緊急會議，以“投票結(jié)果并沒有真正反映大部分股東的意愿”為由，否決了股東大會的相關(guān)決議，重新委任貝恩的三名前任董事進(jìn)入國美董事會。董事會推翻股東會的決議，這一明顯違背公司治理常識但并不違反國美公司章程的事件，使得國美內(nèi)部大股東與董事會的矛盾第一次被公之于眾。

此后事件逐步升級，直至8月4日提出召開股東大會，要求“罷黜”陳曉、改組董事會。8月5日，國美反訴黃光裕。雙方走向不可逆的決裂，最終陳曉成功留任國美董事局主席。2010 年9 月28 日，在國美電器特別股東大會上，以陳曉為核心的國美管理層獲得了多數(shù)股東支持，得以留任。黃光裕家族落敗于大多數(shù)議案，但董事會增發(fā)權(quán)被取消，從而保住了股權(quán)暫時不被稀釋。

二、案例中爭議的法律問題

(一)職業(yè)經(jīng)理人到底為誰服務(wù)

在2006年，國美收購永樂之后，永樂創(chuàng)始人陳曉被國美電器的董事會任命為總裁，同時受到了黃光裕的優(yōu)厚待遇。陳曉曾說“我是以職業(yè)經(jīng)理人的心態(tài)到國美工作的”。

所謂職業(yè)經(jīng)理人是指在一個所有權(quán)、法人財產(chǎn)權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的企業(yè)中承擔(dān)法人財產(chǎn)的保值增值責(zé)任，全面負(fù)責(zé)企業(yè)經(jīng)營管理，對法人財產(chǎn)擁有絕對經(jīng)營權(quán)和管理權(quán)，由企業(yè)在職業(yè)經(jīng)理人市場(包括社會職業(yè)經(jīng)理人市場和企業(yè)內(nèi)部職業(yè)經(jīng)理人市場)中聘任，而其自身以受薪、股票期權(quán)等為獲得報酬主要方式的職業(yè)化企業(yè)經(jīng)營管理專家。簡單來說就是將經(jīng)營管理工作作為長期職業(yè)，具備一定職業(yè)素質(zhì)和職業(yè)能力,并掌握企業(yè)經(jīng)營權(quán)的群體。職業(yè)經(jīng)理人受聘于股東大會，并向股東大會負(fù)責(zé)。其服務(wù)的對象是全體股東，而不僅僅只是占公司股份最多的股東。公司聘任職業(yè)經(jīng)理人的初衷就是他能夠通過其專業(yè)的管理技能跟充實(shí)的知識為股東獲得最大的利益。這里所指的股東并不是指所占公司股份最多的股東，而是指全體股東。職業(yè)經(jīng)理人要兼顧的是如何實(shí)現(xiàn)所有股東的利益的最大化。

現(xiàn)行之下，我們經(jīng)常會提及的一個詞叫做——企業(yè)的社會責(zé)任，那么一個合格的企業(yè)，除了要滿足本公司的利益之外，他還同時要兼顧社會效益。故在筆者看來，作為一個企業(yè)的執(zhí)行者，所要滿足的利益是兩方面的：一個是股東的利益，而另一個就是公司管理層、員工、供應(yīng)商、經(jīng)銷商以及企業(yè)的社會效益方面的利益。而這兩種利益是相輔相成的，只顧考慮股東的利益，忽視社會效益、不考慮合作者的利益，那么在這個循環(huán)商品經(jīng)濟(jì)制度下尋求股東利益最大化是有一定的難度的。

綜上所述，只能認(rèn)為陳曉在人情世故上做的不妥，但是這并不代表陳曉作為一個職業(yè)經(jīng)理人是失職的。他只是對國美的董事會以及國美的所有股東負(fù)責(zé)罷了，符合一個作為企業(yè)職業(yè)經(jīng)理人的職責(zé)。

(二)股東大會與董事會之間的關(guān)系

股東大會是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，它由全體股東組成，對公司重大事項(xiàng)進(jìn)行決策，有權(quán)選任和解除董事，并對公司的經(jīng)營管理有廣泛的決定權(quán)。根據(jù)新公司法第三十八條的規(guī)定股東會行使以下權(quán)利：(一)決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃；(二)選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報酬事項(xiàng)；(三)審議批準(zhǔn)董事會的報告；(四)審議批準(zhǔn)監(jiān)事會或者監(jiān)事的報告；(五)審議批準(zhǔn)公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案；(六)審議批準(zhǔn)公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；(七)對公司增加或者減少注冊資本作出決議；(八)對發(fā)行公司債券作出決議；(九)對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；(十)修改公司章程；(十一)公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。

董事會是指依法由股東會選舉產(chǎn)生，代表公司并行使經(jīng)營決策權(quán)的公司常設(shè)機(jī)關(guān)。依據(jù)公司法第47條和第109條的規(guī)定行使下列權(quán)利：(一)召集股東會會議，并向股東會報告工作；(二)執(zhí)行股東會的決議；(三)決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案；(四)制訂公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案；(五)制訂公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；(六)制訂公司增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券的方案；(七)制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；(八)決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置；(九)決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項(xiàng)，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人及其報酬事項(xiàng)；(十)制定公司的基本管理制度；(十一)公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。

股東大會與董事會應(yīng)該是一種從屬關(guān)系，董事會由股東大會產(chǎn)生，并對其負(fù)責(zé)。但是在此案中我們要注意的有兩點(diǎn)，其一是董事會以“投票結(jié)果并沒有真正反映大部分股東的意愿”為由，推翻了股東大會的決定。依據(jù)常理這個情況是有點(diǎn)匪夷所思的，但是在這個案件中卻是合法的，其原因就是公司章程有此規(guī)定。所以我們就不難看出，法律還是尊重公司自治的，給予公司一定的自由空間，來促使公司利益的最大化。這也就展現(xiàn)了對于公司內(nèi)部的治理?xiàng)l例跟規(guī)范是不需要講求一個合理性。公司的運(yùn)作必須在合法又合乎公司章程的情況下進(jìn)行。其二是黃光裕作為國美公司大股東能否罷免作為公司董事會主席的陳曉。根據(jù)我國《公司法》第三十八條、第一百條的規(guī)定，股東大會享有選舉和更換董事的職權(quán)。而股東大會作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過。因此，盡管黃光裕家族占有國美33.98%的股權(quán)，是國美的第一大股東，也無權(quán)單獨(dú)決定董事的任免，其還必須得到其他足夠股東的認(rèn)可，從而通過股東會決議來任免董事。就國美而言，是采取的是董事會中心主義的管理模式，更加側(cè)重于管理的效率。但中國內(nèi)地主要采取的是分權(quán)制衡原則，實(shí)行的是董事會對股東會負(fù)責(zé)?？墒菬o論是那種管理模式，公司運(yùn)營的根本目的無非也就是有利可圖，所以對于公司來說，股東大會與董事會能夠各司其職，所謂各司其職就是要在法律賦予的權(quán)利與義務(wù)之下，在公司章程的約束之下，才能最終實(shí)現(xiàn)公司利益的最大化。

(三)股權(quán)激勵問題

在國美案中，最后的議案中董事會增發(fā)權(quán)被取消，從而保住了股權(quán)暫時不被稀釋。2009年7月7日，國美電器董事會公布了總計7.3億港元的股權(quán)激勵方案。涉及股權(quán)占總股本的3%.股權(quán)激勵方案規(guī)定，獲得認(rèn)購權(quán)的高管在今后10年內(nèi)，可以按照2009年7月7日的國美電器收盤價1.9港元，買入相應(yīng)數(shù)量的公司股份。在巨大的經(jīng)濟(jì)利益面前，陳曉與其他董事會成員和管理層形成了攻守同盟。陳曉在此時推出規(guī)模龐大的股權(quán)激勵計劃，無疑獲得了國美龐大管理人員的“人心”，黃光裕家族則質(zhì)疑陳曉“慷股東之慨,盲目給部分管理人員期權(quán),變相收買人心”。

我們知道在家族企業(yè)的轉(zhuǎn)型當(dāng)中，企業(yè)的創(chuàng)始人無疑是企業(yè)中最大的股東，倘若公司不轉(zhuǎn)型的話，那么他就應(yīng)該成為一個非上市公司家族獨(dú)有。而轉(zhuǎn)型的話，他就作為一個上市公司，家族絕對或相對控股。對于做大一個行業(yè)成為這個行業(yè)的巨頭的創(chuàng)始者來說，將自己的股權(quán)交出去其實(shí)是很難的，創(chuàng)業(yè)者很可能因?yàn)楣蓹?quán)的稀釋而不再成為一個公司的所有者。這也就意味著將自己辛辛苦苦打拼出來的成績和資產(chǎn)拿出來與其他人共享。所以對于黃光裕來說，他害怕到最后因?yàn)殛悤缘墓蓹?quán)激勵方案失去自己最大股東的身份，或者有可能把公司拱手讓給別人。這在有著中國“家”文化深遠(yuǎn)影響的背景下的黃光裕和公司的老股東勢必不會允許自己被分權(quán)。

但是作為一個上市公司來說，采用股權(quán)激勵的方案其實(shí)效果還是非常明顯的。因?yàn)楣镜膯T工或管理層參與認(rèn)購本公司的股票，那么他們?yōu)榱俗约旱睦嬉矂荼馗优Φ墓ぷ?，增加公司的收益來滿足自己的利益。但是就道德成分上來說，似乎對于公司的老功臣太過于殘忍，侵害了他們的利益。但是，在筆者看來，這并不是一個靜態(tài)的任何人都可以因初期坐在大股東的寶座上就能長期不變的游戲。社會的資產(chǎn)其實(shí)是流動的，基于這一點(diǎn)，在市場里沒有哪一個人的位置會是固定不變的，有收益就會有消費(fèi)。你對這個公司有多少貢獻(xiàn)，那么你就應(yīng)該收獲多少的東西。換個角度想，那些所謂的大股東其實(shí)在他坐大股東的位置上，他已經(jīng)贏得了屬于他的利益，而股權(quán)激勵是由董事會提出，由股東大會來決定的。從目前公開的信息來看，國美董事會公布的股權(quán)激勵是按照法律法規(guī)和公司章程來的，并經(jīng)過合法程序所制定和通過的。從這個角度看，對于大股東來說其實(shí)是公平的。

三、完善我國監(jiān)事會制度的建議

在筆者看來，國美案的發(fā)生一定程度上是由于公司內(nèi)部結(jié)構(gòu)的混亂與公司股東以及董事等人無法明確的知悉自己在法律上的權(quán)利與義務(wù)，當(dāng)然之中還是參雜了一些法律之外的東西，例如：人情、一股獨(dú)霸的現(xiàn)狀。所以在公司治理的過程當(dāng)中——監(jiān)事會是不容小視的。任何個人的權(quán)利一旦膨脹到一定的地步，不僅導(dǎo)致個人的越界，還有可能致使整個公司的倒閉。但是在國美案中，我們并沒有看到監(jiān)事會的身影，任何的事似乎都與他無關(guān)一樣，其實(shí)不然，這就是中國公司的現(xiàn)狀——監(jiān)事會形同虛設(shè)。在英美一些國家，實(shí)行的是獨(dú)立董事制度，其部分的職能是與我國的監(jiān)事會的職能相同的。盡管在我國公司法中引進(jìn)了獨(dú)立董事制度，但是該制度率先在中國海外上市公司中試點(diǎn)。國家經(jīng)貿(mào)委與中國證監(jiān)會1999年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運(yùn)作和深化改革的意見》中就要求境外上市公司董事會換屆時，外部董事應(yīng)占董事會人數(shù)的1/2以上，并應(yīng)有2名以上的獨(dú)立董事?？上В@一硬性要求只適用于境外上市公司，而不適用于境內(nèi)上市公司?？墒?，筆者認(rèn)為我們也沒有必要針對我國監(jiān)事會無法實(shí)現(xiàn)其監(jiān)督職能就照搬國外的獨(dú)立董事制度。畢竟我國公司法規(guī)定了董事會與監(jiān)事會，如果引進(jìn)國外的獨(dú)立董事制度無異于直接否定了監(jiān)事會的價值，使得我國立法自相矛盾了。所以我覺得有必要完善我國的監(jiān)事會制度。具體建議如下：

一、保證監(jiān)事會的獨(dú)立性。監(jiān)事會所擔(dān)負(fù)的責(zé)任是監(jiān)督職能，具體職權(quán)見《公司法》第54條。監(jiān)事會成員根據(jù)公司法內(nèi)容的相關(guān)規(guī)定應(yīng)包括股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表。在中國公司治理的現(xiàn)狀之下，由于監(jiān)事是該公司的股東代表，存在很多的人情、自身利益膨脹的問題。同時盡管監(jiān)事會與董事會是平行的，但是監(jiān)事會既不握有重大決策權(quán)，也無董事任免權(quán)。所以更加導(dǎo)致了監(jiān)事會有名無實(shí)的現(xiàn)狀。故我們要努力保證監(jiān)事會的獨(dú)立性實(shí)則是在排除公司運(yùn)營的黑幕、保證公司高效的運(yùn)轉(zhuǎn)。建議設(shè)置獨(dú)立監(jiān)事，招募公司股東以外的專業(yè)人員，避免人情泛濫的狀況發(fā)生，保障公司中小股東以及員工的利益。即使是公司內(nèi)部股東擔(dān)任，也要盡量規(guī)范監(jiān)事的職責(zé)，挑選過程應(yīng)向全公司公開化，選擇有能力、公平、公正的人來擔(dān)任?？梢詫Κ?dú)立監(jiān)事的權(quán)利與義務(wù)進(jìn)行相應(yīng)的約束，獨(dú)立監(jiān)事有對公司忠實(shí)的義務(wù)，不得通過閱讀公司重要信息資料而獲悉的上市公司的商業(yè)秘密泄露給自己兼職的其他公司。獨(dú)立董事的設(shè)置是使得監(jiān)事會不應(yīng)受制于公司的其他部門，需對股東大會負(fù)責(zé)。

二、強(qiáng)化監(jiān)事會的監(jiān)督職能。監(jiān)事會的相關(guān)職能在公司法內(nèi)已做了規(guī)定，但是讓我們仔細(xì)來分析分析這些條款，就會發(fā)現(xiàn)監(jiān)事會的職權(quán)還有待加強(qiáng)。比如說：公司法第五十四條第二款的規(guī)定：對董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)的行為進(jìn)行監(jiān)督，對違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議。當(dāng)監(jiān)事會真的提出對某個董事或者高級管理人員的罷免建議的時候，提交給股東大會，但是至于股東大會是否采納該項(xiàng)建議就又另當(dāng)別論了。那么監(jiān)事會的這項(xiàng)職能也就只能是與有其表了。再者公司法第五十四條第三款的規(guī)定：當(dāng)董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正。同樣的道理，當(dāng)監(jiān)事會執(zhí)行該項(xiàng)職能的時候，董事與高級管理人員糾不糾正就又是他們的事了，因?yàn)榉傻囊?guī)定只能使監(jiān)事會做到這一步，至于董事與高級管理人員不糾正那又怎么辦呢？這在現(xiàn)行的公司法中依舊是空白狀態(tài)。所以我認(rèn)為法律有必要強(qiáng)化監(jiān)事會的監(jiān)督職能，而不只是提出議案、要求糾正。更要對其不采納監(jiān)事會的建議的時候，公司應(yīng)該如何做。例如對第五十四條第三款后面就可增加若不按監(jiān)事會指示糾正的董事或高級管理人員應(yīng)予以辭退或按公司章程的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰。

由國美案暴露的公司治理問題是對立法的巨大挑戰(zhàn)，只有不斷的完善公司治理的相關(guān)法律制度，相信公司帶來的不僅是股東個人的收益，更為社會經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展做出了重要的貢獻(xiàn)。

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吳怡(1994-)，女，漢族，江蘇人，華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院碩士研究生在讀，研究方向：環(huán)境與資源保護(hù)法學(xué)。