習慣物權(quán)的大陸法系經(jīng)驗與中國立法方向

郝曉越 楊瑞賀

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習慣物權(quán)的大陸法系經(jīng)驗與中國立法方向

郝曉越 楊瑞賀

物權(quán)法定主義對于交易秩序之維持具有重要作用，仍有堅持之必要。但對物權(quán)法定主義的嚴格解釋導致了物權(quán)法的僵硬性，脫離了市場經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在需求。基于社會需求之立場，有必要對物權(quán)法定主義作緩和化解釋?？v觀大陸法系國家和地區(qū)的最新判例和學說，可以發(fā)現(xiàn)物權(quán)法定主義呈現(xiàn)出新的發(fā)展動向。在司法實務中，法院逐漸突破法律對物權(quán)種類的封閉式列舉，物權(quán)也不僅僅局限于法律明文規(guī)定的種類。黨的十八屆四中全會再次將民法典的編纂提上日程，在民法典的編纂過程中，物權(quán)無疑是民法中的重要制度。我國民法典應努力加強物權(quán)種類及其內(nèi)容的標準化，同時也要為習慣物權(quán)的司法承認預留制度空間，并作必要的制度安排，建立以物權(quán)公示制度為基礎(chǔ)的法定物權(quán)與習慣物權(quán)并存的物權(quán)體系。

物權(quán)法定； 法定物權(quán)； 習慣物權(quán)； 公示制度

一、習慣物權(quán)概述

(一)習慣物權(quán)概念及其提出的制度背景

我國現(xiàn)行物權(quán)法第5條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定”。民法學界大都認為物權(quán)法采納了物權(quán)法定主義，起草人也持同樣之見解④王勝明：《中華人民共和國物權(quán)法解讀》，北京：中國法制出版社，2007年，第12頁。。但是，近年來有學者對此提出了質(zhì)疑，并指出該條文是不是真的表現(xiàn)了物權(quán)類型強制的精神實質(zhì)？這一點是值得懷疑的⑤陳本寒、陳英：《也論物權(quán)法定原則——兼評我國〈物權(quán)法〉第5條之規(guī)定》，《法學評論》2009年第4期。。但從上述法律條文看，日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)的民法物權(quán)編都是從禁止當事人依個別合意恣意創(chuàng)設(shè)物權(quán)種類的角度規(guī)定的。而我國物權(quán)法第5條只是從正面明確了物權(quán)的種類和內(nèi)容的由法律規(guī)定之，卻沒有從反面對物權(quán)的創(chuàng)設(shè)作出任何禁止性規(guī)定。原因何在？是立法疏漏，還是立法者“有意”為之。這是不是意味著在法律明文規(guī)定的物權(quán)之外，尚有當事人依照習慣亦或習慣法創(chuàng)設(shè)新物權(quán)之可能？在這一問題上,立法者的態(tài)度是曖昧的。民法學界乃至實務界均普遍認為我國物權(quán)法規(guī)定物權(quán)法定主義的意義，主要不是“正

面”而是“反面”，其反面意思是物權(quán)不能由人們依個別合意任意創(chuàng)設(shè)之*王旭光、范明志：《物權(quán)法疑難問題研究》，濟南：山東人民出版社，2007年，第22頁。。然而，我國物權(quán)法是否禁止人們依據(jù)習慣法創(chuàng)設(shè)物權(quán)，還需要我們進行深入細致的研究。

(二)習慣物權(quán)提出的法理基礎(chǔ)

從大陸法系國家和地區(qū)物權(quán)法的經(jīng)驗來看，狹義的法律對物權(quán)類型和內(nèi)容的規(guī)定有疏漏，習慣法就有適用的空間*常鵬翱：《多元的物權(quán)法源及其適用規(guī)律》，《法學研究》2014年第4期。。韓國和我國臺灣地區(qū)在修改其“民法”時，均明文規(guī)定習慣(法)得創(chuàng)設(shè)物權(quán)。日本民法雖然沒有明文規(guī)定“物權(quán)得依習慣(法)創(chuàng)設(shè)”，但司法實踐中的做法與韓國、臺灣地區(qū)一樣，賦予溫泉權(quán)和水利權(quán)等習慣法上所承認的物權(quán)以物權(quán)效力。習慣物權(quán)能否在司法實踐中獲得法院的承認，繼而成為一種新型物權(quán)，關(guān)鍵在于它有無違反物權(quán)法定的存立本旨。不無疑問的是，何為存立本旨，起草人并沒有明確指出。按照謝在全先生的觀點，支配性和絕對性是物權(quán)的本旨屬性，新物權(quán)能否被“民法”第757條所容許，關(guān)鍵在于其有無違反物權(quán)的本質(zhì)屬性*謝在全：《民法·物權(quán)論》(上冊)，北京：中國政法大學出版社，2010年，第33頁。。此外，物權(quán)為一種支配權(quán)可對抗任何第三人，為保護交易安全，必須通過一定方法予以公示，新物權(quán)能否獲得承認也應以此為度。梁慧星教授也持同樣之觀點*梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，北京：法律出版社，2010年，第71頁。。兩位學者均以是否違反物權(quán)之支配性和保護上的絕對性以及能否以一定之方法予以公示，作為判斷習慣物權(quán)正當性的標準。習慣物權(quán)果真能夠符合上述標準，而且社會實踐中確實有其需要時，不妨認為無違物權(quán)法定之存立本旨，通過物權(quán)法定緩和之運作，加以承認。

二、大陸法系國家和地區(qū)物權(quán)法對習慣物權(quán)之保護

(一)德國物權(quán)體系中的習慣物權(quán)

1.德國法之物權(quán)法定主義與習慣法

德國現(xiàn)行民法典沒有明文規(guī)定物權(quán)類型強制原則，但學說和判例都將物權(quán)類型強制原則視為德國民法物權(quán)編的一項基本法律原則*沃爾夫?qū)ぞS甘德：《物權(quán)類型法定原則》，遲穎譯，《中德私法研究》第2卷，2006年。。對于物權(quán)類型法定原則是否會不合理的限制法律的發(fā)展，也只有當人們將物權(quán)類型法定原則理解為物權(quán)不能再由其他途徑或者方式創(chuàng)設(shè)時，上述擔心才有根據(jù)*沃爾夫?qū)ぞS甘德：《物權(quán)類型法定原則》，遲穎譯，《中德私法研究》第2卷，2006年。。物權(quán)類型法定原則也僅僅是一項原則的確立，其并沒有決定單個物權(quán)的種類及其內(nèi)容。只要不能根據(jù)當事人的個別合意創(chuàng)設(shè)物權(quán)法律地位，那么就可以說是遵循了物權(quán)類型法定原則。法律交易有創(chuàng)設(shè)新的物之利用或者使用方式的自由。法律只是禁止有關(guān)當事人通過個別合意創(chuàng)設(shè)對第三人具有對抗效力的法律地位。但是，倘若某種法律地位被人們大量地創(chuàng)設(shè)，法律交易接受了它，而且還得到了判例的承認，這樣一來就構(gòu)成了法律續(xù)造，人們可根據(jù)自己之喜好稱它為習慣法亦或法官法。

2.德國司法實務中的習慣物權(quán)

(2)讓與擔保。在德國學說上是否容許通過“法律續(xù)造”而繼續(xù)發(fā)展新的物權(quán)，雖不無爭議，但從德國判例之發(fā)展觀之，讓與擔保制度獲得了判例的承認，或有傾向于以習慣法上物權(quán)承認其法律地位。新物權(quán)制度之發(fā)展并不至于使物權(quán)法定主義之失其左右，也不至于使物權(quán)法中所預定之類型及其內(nèi)容的固定原則遭到揚棄。德國普通法時期，法院判例曾指出，設(shè)定人為擔保其能按照約定及時履行債務，將標的物之財產(chǎn)權(quán)(所有權(quán))轉(zhuǎn)移于債權(quán)人。從行為之本質(zhì)上觀之，設(shè)定人并沒有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思，權(quán)利的移轉(zhuǎn)僅僅是個形式。就其真意而言，屬于虛偽意思表示。如何克服讓與擔保的虛偽表示性，成為民法學界一個比較棘手的問題。在學說上，這種克服虛偽表示性之過程，主要是通過重新界定虛偽表示的概念和引進信托行為兩種途徑展開的*王闖：《讓與擔保法律制度研究》，北京：法律出版社，2000年，第39頁。。受學說的影響，司法實務上還出現(xiàn)了許多承認讓與擔保有效性的判決。譬如，1880年德國帝國法院在關(guān)于為擔保債權(quán)之目的而依買賣契約轉(zhuǎn)移動產(chǎn)所有權(quán)的案件中認為，為設(shè)定擔保之目的而買卻物件，該讓渡乃日常慣行行為，并非法律所不許，從而承認其效力。

(二)日本物權(quán)體系中的習慣物權(quán)

1.日本法之物權(quán)法定主義與習慣法

從比較法上觀之，日本首次在民法中確立了物權(quán)法定，即其民法第175條。對于民法第175條所言之“法律”是否包括習慣法。最初，日本民法典起草者乃至學界均普遍持否定之見解，當然也不可能承認所謂的“習慣法所承認的物權(quán)”*広中俊雄：《物權(quán)法·第2卷》(增補版)，東京：青林書院，1987年，第33頁。。晚近以來，日本學界為克服物權(quán)法定主義的缺陷逐嘗試采用下述方法解決。

其一，為了為司法實務承認習慣物權(quán)提供法律依據(jù)，對于民法第175條與法例第2條的關(guān)系，在學說上存在如下見解：(1)民法第175條無視說。按照該學說，應從根本上無視民法第175條之存在。因民法第175條的立法理由在于整理舊權(quán)利，防止封建制度復活。而源于社會需求自然而然生成之習慣法，不僅沒有阻卻之可能，倘若硬性禁止反而妨礙社會的發(fā)展*末弘?yún)棿罄桑骸段餀?quán)法(上巻)》，東京：一粒社，1960年，第67頁。。(2)民法第175條、法例第2條適用說。該學說認為，所謂“與法律尚未規(guī)定事項相關(guān)”之習慣法已由法例第2條賦予了“與法律相同之效力”，故此種習慣法已經(jīng)被涵蓋在民法第175條所言的“法律”范圍內(nèi)*末川博：《物權(quán)法》，東京：日本評論社，1956年，第27頁。。(3)法例第2條適用說。此學說認為習慣法與民法第175條所云的“法律”無關(guān)，專指法例第2條承認之習慣法*鈴木祿彌：《物權(quán)法講義(第三版)》，東京：創(chuàng)文社，1985年，第300頁。。即當事人依照習慣法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利對物權(quán)體系的建立無害，且不屬于物權(quán)法所排斥之舊物權(quán)，又不妨礙物權(quán)公示者，則在此情況下就無適用民法第175條之必要*舟橋諄一：《物權(quán)法》，東京：有斐閣，1960年，第18頁。。

其二，如何解釋民法施行法第35條。在這個問題上，學說一般都認為，該條是對民法施行前習慣法上的物權(quán)的整理，并不是連同民法施行后的生成的習慣法上的權(quán)利一并否認*近江幸治：《民法講義Ⅱ物權(quán)法》，王茵譯，北京：北京大學出版社，2003年，第9頁。。

2.日本司法實務中的習慣物權(quán)

(1)流水使用權(quán)。在日本廣大農(nóng)村地區(qū)，泛指引池塘或者河流之水灌溉自家田地之物權(quán)性權(quán)利。此種權(quán)利在日本農(nóng)村地區(qū)具有重要地位。正因如此，判例很早就承認其為習慣法上的具有物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利。早在大審院時期，就有一則判決認為：“當利用他人所有土地涌出之水長年灌溉自家田地成為一種慣行時，被灌溉田地之所有人因而享有流水使用權(quán)*大審院大正6年2月6日判決《民事判決録》(第23巻)，第202頁。。

(2)溫泉權(quán)。專指存在于溫泉所在地，對溫泉涌出地輸引使用溫泉權(quán)人之物權(quán)性權(quán)利，地方習慣法一般認為其處分可獨立于泉源地之所有權(quán)。鷹之湯溫泉案最早把溫泉權(quán)確認為一種物權(quán)性權(quán)利*大審院昭和15年9月18日判決《民事判例集》(第19巻)，第1611頁。。如大審院認為：“本案所爭議的溫泉專用權(quán)，即所謂溫泉出水口權(quán)，在該溫泉所在地長野縣松本市是一種從泉源地(溫泉涌出地)輸引使用泉水之物權(quán)性權(quán)利”*大審院昭和15年9月18日判決《民事判例集》(第19巻)，第1612頁。。在日本民法學界也有學者認為溫泉權(quán)為一種獨立的物權(quán)類型，得自由讓與，對于溫泉權(quán)遭受之侵害，當事人可以行使排除妨害請求權(quán)*林良平等：《注解判例民法物權(quán)法》，東京：青林書院，1999年，第28頁。。

(3)上土權(quán)。系指大阪安治川周邊，為保障農(nóng)民能夠開墾他人之土地而賦予其佃農(nóng)身份，使其享有與地主之納貢征收權(quán)相對立之權(quán)利。然而，“隨著明治初期地券交付制度之實施，所有權(quán)與利用權(quán)趨于兩極化，使上述佃農(nóng)成為單純的土地利用權(quán)人。其后，因地價上漲，地主乘機要求增加地租。對此，佃農(nóng)以習慣法上之物權(quán)，即上土權(quán)對抗之，認為地主無權(quán)增加地租。然而，上土權(quán)具有分割所有權(quán)之性質(zhì)，與所有權(quán)之完全性不符，故法院駁回佃農(nóng)之主張，否定該權(quán)利具有物權(quán)性質(zhì)”*大審院大正6年2月10判決《民事判決録》(第23巻)，第138頁。。

(三)我國臺灣地區(qū)物權(quán)體系中的習慣物權(quán)

1.我國臺灣地區(qū)之物權(quán)法定主義與習慣法

臺灣地區(qū)于2009年回應社會的需要，修正其“民法”第757條，明文規(guī)定“物權(quán)得依習慣創(chuàng)設(shè)”。從此第757條所云的“法律”不再僅僅限于“民法”或者其他“法律”，而是包括習慣(法)。臺灣地區(qū)此次“民法”修改值得特別加以贊揚*謝在全：《物權(quán)法新紀元物權(quán)編通則及所有權(quán)之修正》，《臺灣法學雜志》2009年第3期。。在某種程度上，臺灣地區(qū)放棄了傳統(tǒng)意義上的物權(quán)法定主義，繼而采取物權(quán)法定加習慣主義。對此甚至有學者認為，“如果‘民法’第757條所謂之習慣為交易習慣而不是習慣法，那么物權(quán)法定主義實際上已經(jīng)名存實亡了”*謝哲勝：《臺灣物權(quán)法的重大修正》，2015年12月10日,http：//www.civil law.com.cn/article/default.asp?=45869.訪問時間：2015年12月10日。。筆者認為，習慣物權(quán)之類型及內(nèi)容明確，并得通過特定公示方法，達到保障交易安全，維護經(jīng)濟秩序之目的者，法律無否認之必要。

2.我國臺灣地區(qū)司法實務中的習慣物權(quán)

(1)讓與擔保。對于讓與擔保之有效性，臺灣地區(qū)早期并沒有承認。有時將其作為普通買賣，有時將其看作虛偽意思表示。隨著工商業(yè)之進步，民法理論之演變，逐漸承認其與虛偽意思表示不同，并認為其是一種有效的非典型擔保形態(tài)。對于讓與擔保的法律效力，司法實務上也出現(xiàn)了持肯定觀點的判決*參見臺灣地區(qū)“最高法院”74年臺上字第272號判例。。但不無疑問的是，讓與擔保究竟是僅具有債權(quán)效力，只能對抗當事人？還是具有物權(quán)效力，能夠?qū)谷魏蔚谌耍咳羰呛笳?，其是否違反“民法”第757條。在舊法時期，多有爭論。如采所有權(quán)構(gòu)成學說，讓與擔保將不違反第757條。但如果采取擔保權(quán)說，則有違背第757條之疑慮。通說觀點認為讓與擔保是習慣法上所生之非典型擔保形態(tài)，以財產(chǎn)權(quán)——所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，加上信托行為的債之關(guān)系。該觀點之所以被多數(shù)民法學者贊同，是因為當時對第757條采嚴格解釋之立場，僅限于法律明文規(guī)定之物權(quán)始具有物權(quán)效力，習慣法所生之物權(quán)，則不及焉。修法后“民法”第757條明文規(guī)定“習慣得創(chuàng)設(shè)物權(quán)”，自應無上述之疑慮?，F(xiàn)在，臺灣地區(qū)不少學者主張讓與擔保系習慣法所生之擔保物權(quán)，因為其內(nèi)容已經(jīng)具備相當程度之確定性，為當事人及第三人知所遵循，而在社會上形成法之確信，且其內(nèi)容與現(xiàn)行擔保物權(quán)體系并無沖突*陳榮?。骸蹲屌c擔保之借殼信托契約》，《月旦法學雜志》1999年第27期。。

(2)營業(yè)質(zhì)權(quán)。在臺灣地區(qū)，營業(yè)質(zhì)權(quán)系由當鋪占有當戶為擔保金錢借貸債務之履行而移交之物品，于債務未受清償前得留置該物品，屆期當戶不取贖，當鋪即取得該物品之所有權(quán)資以抵償*曾品杰：《臺灣的非典型擔保物權(quán)》，《月旦法學雜志》2015年第241期。。營業(yè)質(zhì)權(quán)乃坊間市井小民臨時應急籌集小額資金之簡便方法，慣行由來已久，有其存在價值。臺灣地區(qū)“最高法院”八十六年臺再字第九十七號判例：“當鋪或其他受質(zhì)為營業(yè)者之質(zhì)權(quán)，即當鋪質(zhì)權(quán)，依‘民法物權(quán)編施行法’第14條之規(guī)定固無‘民法’質(zhì)權(quán)規(guī)定之適用，唯關(guān)于營業(yè)質(zhì)權(quán)，有當鋪業(yè)管理規(guī)則可資適用，依其規(guī)范，一方面純采物之責任，即質(zhì)物價值超過受當質(zhì)權(quán)額，當鋪亦不得請求當戶補足，此為營業(yè)質(zhì)權(quán)與‘民法’動產(chǎn)質(zhì)權(quán)之最大差異。故營業(yè)質(zhì)權(quán)雖然不是‘民法’上的動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，唯當鋪既占有當戶為擔保債務之履行而移交之物品，于債務未收清償前的留置該物品，屆期當戶不取贖，當鋪即取得該物品之所有權(quán)以資抵債，自屬一種特殊質(zhì)權(quán)，其具有擔保物權(quán)之性質(zhì)*參見臺灣地區(qū)“最高法院”86年臺再字第97號判例。”?？梢?，臺灣地區(qū)實務界認為，營業(yè)質(zhì)權(quán)屬于一種特定的質(zhì)權(quán)，而非為“民法”上之動產(chǎn)質(zhì)權(quán)。此外，臺灣地區(qū)“最高法院”八十六年臺上字第一千五百二十七號判決明確指出了營業(yè)質(zhì)權(quán)與“民法”上動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的不同*曾品杰：《臺灣的非典型擔保物權(quán)》，《月旦法學雜志》2015年第241期。。

三、我國習慣物權(quán)獲得物權(quán)法保護的現(xiàn)狀和出路

(一)我國現(xiàn)存習慣物權(quán)的實際情況

1.不動產(chǎn)習慣物權(quán)：以居住權(quán)為例。我國2005年10月的《物權(quán)法草案》(第4次審議稿)。第15章用益物權(quán)部分專門用12個法律條文規(guī)定了居住權(quán)。對于物權(quán)法是否應規(guī)定居住權(quán)，民法學界爭議很大。受居住權(quán)否定論者觀點的影響，2006年8月的《物權(quán)法草案》(第5次審議稿)刪除了有關(guān)居住權(quán)的規(guī)定。此后，2006年10月、12月和2007年3月的《物權(quán)法草案》第6、7和8次審議稿都再沒有對居住權(quán)作出任何規(guī)定。最終居住權(quán)未能獲得法律化的制度表達。居住權(quán)在物權(quán)法中缺位直接導致了我國司法實務對居住權(quán)的救濟和保護出現(xiàn)了種種矛盾和不足。在司法實務中，面對居住權(quán)的債權(quán)性，法官有時不得不突破法律的規(guī)定，尋求一種新的“裁判思維”，賦予居住權(quán)以物權(quán)效力，以實現(xiàn)居住權(quán)人對第三人的對抗效果*孫翠、趙明靜、孫卓：《居住權(quán)與所有權(quán)權(quán)利沖突的裁判思維分析》，《人民司法》2013年第23期。。

2.權(quán)利習慣物權(quán)：以營業(yè)質(zhì)為例。營業(yè)質(zhì)俗稱“當”，它是我國固有的一種民間融資法律制度?！爱敗敝畱T行由來已久，時至今日，仍有其存在價值*梁慧星：《中國物權(quán)法草案建議稿附理由》，北京：社會科學文獻出版社，2007年，第505頁。。建國后，全面廢除“六法全書”，典當行業(yè)一度被取締。改革開放后，隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，典當行業(yè)逐漸恢復。但對于典當法律關(guān)系，我國長期以來都沒有制定專門的法律和法規(guī)。在司法實務中，對于典當糾紛一般也只能類推適用有關(guān)擔保的法律規(guī)定。2005年4月1日頒布施行了《典當管理辦法》，該辦法對典當法律關(guān)系作出了規(guī)定。由此可見，營業(yè)質(zhì)實為借款擔保，屬于法律允許之特種營業(yè)活動。在司法實務中，法院也承認這種營業(yè)活動*參見東營市眾泰典當有限責任公司訴巴青茂等民間借貸糾紛案，2013年東商初字第182號判決。。

我國物權(quán)法的立法過程中，民法學界和實務界對于物權(quán)法可否采取“物權(quán)法定緩和主義”，曾存有很大的爭論*參見梁慧星：《中國物權(quán)法草案建議稿》第3條；王利明：《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》第3條；全國人大法工委公布的《中國物權(quán)法征求意見稿》第3條。。2006年的兩個審議稿(第5和第6次審議稿)均出現(xiàn)了物權(quán)法定主義緩和化的條文，即“法律未作規(guī)定的，符合物權(quán)特征或者性質(zhì)的權(quán)利，視為物權(quán)*參見《物權(quán)法草案(第五次審議稿)》第3條和《物權(quán)法草案(第六次審議稿)》第5條。?！钡钊诉z憾的是，最后刪除了上述“例外條款”，堅定地繼承了大陸法系傳統(tǒng)的物權(quán)法定主義，對物權(quán)類型采取的是封閉式的規(guī)定。既不允許法律之外的任何規(guī)范性法律文件創(chuàng)設(shè)新物權(quán)，更不容許人們通過習慣創(chuàng)設(shè)之*王勝明：《中華人民共和國物權(quán)法解讀》，第12頁。。當民法典的編纂再次提上日程，在編纂過程中物權(quán)法定制度必然是民法中的重要制度。如何解釋物權(quán)法定主義所云之“法律”，以及在司法實務中如何對待營業(yè)質(zhì)權(quán)和居住權(quán)等權(quán)利，這些問題是目前階段必須解決的問題。

(二)習慣物權(quán)獲得物權(quán)法保護的出路

1.物權(quán)法定緩和：習慣物權(quán)獲得物權(quán)法保護的立法技術(shù)。既然我們已經(jīng)意識到物權(quán)法定主義的種種弊端，就應當充分利用自身的后發(fā)優(yōu)勢，果斷地在立法層面上確立物權(quán)法定主義之緩和，而不應再走大陸法系國家和地區(qū)先確立物權(quán)法定主義，然后再通過各種途徑或者方法予以從寬解釋的老路。有鑒于此，筆者對未來民法典與物權(quán)法定相關(guān)的法律條文建議如下：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，除依法律或習慣法外，不得創(chuàng)設(shè)?！睘檎_理解該條文應注意以下三點：

第一，所謂“法律”，系就立法機關(guān)通過、國家主席公布的法律而言，僅包括民法及其他法律。對于習慣法，本文采取臺灣地區(qū)“民法”之通說觀點，須具備長久之慣行以及法之確信*王澤鑒：《民法物權(quán)》，第35頁。。習慣法創(chuàng)立新物權(quán)仍要具備以下兩個要件：(1)明確合理，與物權(quán)法定主義無違；(2)有一定的公示方法。若有習慣法上承認之物權(quán)或具物權(quán)效力之法律關(guān)系，為社會經(jīng)濟發(fā)展之所需，且不違反法定物權(quán)及其內(nèi)容，并能通過一定之方法予以公示，達到保護交易安全、維護市場經(jīng)濟秩序之目的者，法律無否認之必要。

第二，所謂“不得創(chuàng)設(shè)”，具體意涵體現(xiàn)在如下兩個方面：(1)不得創(chuàng)設(shè)法律所未規(guī)定，或者習慣法所生物權(quán)之外的物權(quán)；(2)不得創(chuàng)設(shè)與物權(quán)法定內(nèi)容相異之內(nèi)容。從物權(quán)法第5條之立法理由觀之，該條僅僅表現(xiàn)在權(quán)利的創(chuàng)設(shè)問題上，亦即立法理由在于否定人們在物權(quán)法律關(guān)系創(chuàng)設(shè)上之自由。此外，“若物權(quán)之內(nèi)容，得由當事人之意思自由創(chuàng)設(shè)，其結(jié)果與創(chuàng)設(shè)法定物權(quán)以外之物權(quán)無異”*姚瑞光：《民法物權(quán)論》，北京：中國政法大學出版社，2010年，第12頁。。故本文認為所謂“不得創(chuàng)設(shè)”系指除法律或者習慣法外人們不得依個別合意創(chuàng)設(shè)新的物權(quán)，且不能任意改變法定物權(quán)或者習慣物權(quán)之內(nèi)容。

第三，我國未來民法典引進習慣法為創(chuàng)設(shè)物權(quán)之法源，旨在緩和物權(quán)法定主義，避免其僵化，妨礙社會進步，而非解構(gòu)物權(quán)法定主義。所以，“在具體適用該原則時，必須步步為營，慎重為之，不得發(fā)生習慣所生物權(quán)甚多，形成喧賓奪主之異常結(jié)果”*王澤鑒：《民法物權(quán)》，第25頁。。

2.習慣物權(quán)登記：習慣物權(quán)獲得物權(quán)法保護的制度保障。在解決了習慣法得創(chuàng)設(shè)物權(quán)的問題后，習慣物權(quán)的登記將是下一步需要重點解決的問題?？山梃b臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗并通過制度安排為不動產(chǎn)習慣物權(quán)的公示提供廣闊的制度空間。本文建議我國未來不動產(chǎn)登記立法時須為不動產(chǎn)習慣物權(quán)的登記預留制度空間，實現(xiàn)不動產(chǎn)習慣物權(quán)的可公示性。即在制定不動產(chǎn)統(tǒng)一登記法時一改以往具體列舉外加兜底條款的立法模式，增列“依習慣形成之物權(quán)”。此外，某種物權(quán)法律關(guān)系能否得到公示，有時在于是否存在登記或占有等公示機制，但也不能以此為由排除其他物權(quán)公示機制的存在*王文宇：《物權(quán)法定原則與物權(quán)債權(quán)區(qū)分》，《民商法理論與經(jīng)濟分析》，臺北：元照出版社，2003年，第66頁。。若將物權(quán)之公示方法僅僅限定在登記和占有，對習慣法上之物權(quán)進行公示時其適用度必然會捉襟見肘。我國未來不動產(chǎn)統(tǒng)一登記法可采用登記為不動產(chǎn)物權(quán)公示的一般方法，并以“標示”作為補充性公示方法的多元化立法模式。

四、結(jié)語

德國和日本民法均未明文規(guī)定習慣法為物權(quán)法之法源，但在司法實務中均承認若干習慣法上的物權(quán)。臺灣地區(qū)2009年修改“民法”時，明文規(guī)定“習慣得創(chuàng)設(shè)物權(quán)”。這并不損害物權(quán)法的科學性，反而讓立法者認識到法律尚未規(guī)定，但在社會生活中普遍存在的習慣物權(quán)也渴求物權(quán)法的保護。如何保護習慣物權(quán)，是物權(quán)法在新的時代背景下不得不面對的問題。本文借鑒大陸法系國家和地區(qū)最新的學說、判例和立法例，主張我國在制定民法典時，應明文規(guī)定“習慣法得創(chuàng)設(shè)物權(quán)”。同時不動產(chǎn)登記法也要為不動產(chǎn)習慣物權(quán)的登記作出必要的安排，以因應社會實踐之需要。然而，如何經(jīng)由慣行之事實及法之確信，創(chuàng)設(shè)具有一定公示方法之新物權(quán)，此種物權(quán)的生成如何體現(xiàn)我國市場經(jīng)濟之發(fā)展，是一個值得深入研究的問題。

[責任編輯：林 舒]

The Experience of Customary Property Law in Civil Law System and China Legislation Orientation

HAO Xiao-yue YANG Rui-he

(Shandong Judge Training School, Jinan 250013, P.R.China；Law School, Hokkaido University, Sapporo 0600808, Japan)

“Numerus Clausus” is still important to maintain the order of transaction. Today, there is still a need to adhere to it. Economic trend is constantly changing, some better property forms would be created by Customary Law to ameliorate faults of the property law. It is quite necessary to moderate the rigid structure of “Numerus Clausus”. Throughout the continental law system countries and regions of the doctrine and jurisprudence, a lot of property rights had been admitted without law. The Fourth Plenary Session of the 18th CPC Central Committee again codification on the agenda, in the process of compiling the civil code, property rights is an important system in the civil law. The standardization of Chinese civil code should strive to strengthen the right kind and content, but also for the right of judicial recognition system that is used to reserve space, make it the necessary institutional arrangements, and establish the system of property publication based on the coexistence of statutory property and customary property rights.

Numerus clausus； Legal property； Custom property； Publicity method

郝曉越，山東法官培訓學院講師(濟南250013)；楊瑞賀，北海道大學法學研究科研究生(札幌0600808)。