檢察機關(guān)參與行政公益訴訟的角色定位

張棟祥 柳硯濤

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟南 250100)

檢察機關(guān)參與行政公益訴訟的角色定位

張棟祥 柳硯濤

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟南 250100)

關(guān)于檢察機關(guān)參與行政公益訴訟的角色定位，原告人說難與客觀義務(wù)相融，公益代表人說源于對域外制度和理論的“剪裁”，公訴人說囿于制度調(diào)和而難以擴展，只有法律監(jiān)督者說兼具制度基礎(chǔ)和司法實踐支撐。以法律監(jiān)督而不是公益代表為本位的行政公益訴訟，意味著權(quán)力之間平衡制約的新型關(guān)系形成，對實現(xiàn)行政權(quán)力行使的法治化及監(jiān)督制度本身的克制與平衡，具有非常重要的意義。對此，需加強“檢察建議、行政公益訴訟”二元監(jiān)督模式的參與和民主要素，暫緩采用客觀訴訟理論，明確訴前程序的價值和定位，逐步完善我國的行政公益訴訟制度。

行政公益訴訟；檢察機關(guān)；角色定位；制度建構(gòu)

我國行政公益訴訟的理論研究和實踐探索成果豐富，但對究竟誰才是提起行政公益訴訟的適格主體，仍沒有一錘定音的結(jié)論。經(jīng)歷了由個人提起到社會組織提起的嘗試后，這一重?fù)?dān)目前落在了檢察機關(guān)身上。①2017年6月27日，十二屆全國人大常委會第二十八次會議高票通過關(guān)于修改《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的決定，檢察機關(guān)提起公益訴訟明確寫入這兩部法律。但我們也應(yīng)注意到，在行政公益訴訟的學(xué)理研究和制度構(gòu)建中存在一些亟需解決的基礎(chǔ)問題。基于待解爭議，全國人大常委會曾指出，公益訴訟制度理論研究不夠深入，“特別是對檢察機關(guān)提起公益訴訟的法律基礎(chǔ)、職能定位以及檢察機關(guān)在公益訴訟中的訴訟地位等問題研究不深不透?！雹谄褧岳冢骸对圏c檢察機關(guān)辦理公益訴訟案1710件》，《法制日報》2016年11月7日第2版。時值行政公益訴訟試點期滿，檢察機關(guān)提起行政公益訴訟正式寫入《行政訴訟法》，研究檢察機關(guān)參與行政公益訴訟的角色定位，探討行政公益訴訟制度的具體建構(gòu)，無疑具有重要意義。

一、法律監(jiān)督者：檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的身份基礎(chǔ)

隨著行政公益訴訟試點期滿，以及檢察機關(guān)提起行政公益訴訟正式入法，檢察機關(guān)作為提起主體的適格性爭議漸消，但將這一主體資格的合理性簡單定義為“公益代表人”或“公訴人”，則可能會導(dǎo)致行政公益訴訟制度構(gòu)建基礎(chǔ)不牢。筆者認(rèn)為，原告人說與客觀義務(wù)難以兼容，公訴人說妨礙制度的統(tǒng)一性，限縮發(fā)展空間，而主流的公益代表人說因?qū)τ蛲庵贫鹊摹凹舨谩被蚨嗷蛏俅嬖谄?，又與憲法、部門法磨擦不斷，為我國下一步行政公益訴訟立法留存隱患。檢察機關(guān)的法律監(jiān)督機關(guān)定位，恰已預(yù)留足夠的角色空間，使檢察機關(guān)足以勝任提起行政公益訴訟的身份基礎(chǔ)和角色定位。這不但有利于未來立法確立行政公益訴訟制度的穩(wěn)固性、長遠(yuǎn)性，也與法教義學(xué)的理念吻合。

(一)原告人說難與客觀義務(wù)相融

原告人說將檢察機關(guān)提起行政公益訴訟定位于平等主體之間的爭訟，“基于民事訴訟理論及其構(gòu)造”③關(guān)于原告人說不符合檢察機關(guān)屬性的討論，參見姜濤：《檢察機關(guān)提起行政公益訴訟制度：一個中國問題的思考》，《政法論壇》2015年第6期。，要求具有直接利害關(guān)系，與我國民事訴訟和行政訴訟中對原告的認(rèn)定相似。

這種學(xué)說的優(yōu)點是，當(dāng)事人之間的地位平等，消解法律監(jiān)督權(quán)對法院判決獨立性和公正性的影響。但較少有學(xué)者支持該說，原因在于，第一，盡管域外出現(xiàn)公益訴訟中融合私益保護的趨勢，④黃忠順：《論公益訴訟與私益訴訟的融合——兼論中國特色團體訴訟制度的構(gòu)建》，《法學(xué)家》2015年第1期。但提起公益訴訟的理論基礎(chǔ)畢竟不同于私益訴訟，公益訴訟主體的客觀義務(wù)更多，直接拿來主義會引起一系列問題；第二，即使忽略憲法、部門法賦予檢察機關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)，仍舊不能回應(yīng)主觀訴訟下的“原告人說”要求存在利害關(guān)系的問題；第三，民事訴訟和行政訴訟中的“原告”雖然基于訴權(quán)提起訴訟，但如果基于權(quán)利和義務(wù)平等的關(guān)系，勢必需要檢察機關(guān)承擔(dān)原告應(yīng)承擔(dān)的實體義務(wù)，這一問題在敗訴的情況下尤為凸顯。

(二)公益代表人說源于對域外制度和理論的“剪裁”

公益代表人說是檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的主流觀點，使用頻次最高，但以公益代表人說為基礎(chǔ)建構(gòu)我國行政公益訴訟制度是否合理呢？尤其是在實體法沒有規(guī)定的情況下，從憲法到部門法全部作出修改以向“公益代表人說”靠攏，是否是最佳選擇？公益代表人學(xué)說把檢察機關(guān)在行政公益訴訟中的角色定位于公共利益的代表人。理由如下：(1)維護公益需要公益代表人身份；(2)美國公民訴訟或“私人總檢察長訴訟”，可以作為我國公益訴訟制度的藍(lán)本參照；(3)德國《行政法院法》規(guī)定了檢察官的“公益代表人”角色；(4)以法國越權(quán)之訴和日本住民訴訟為代表的客觀訴訟模式，成為“大勢所趨”。

筆者認(rèn)為，第一，提起行政公益訴訟，“法律監(jiān)督者”的角色足以勝任。檢察機關(guān)履行法律監(jiān)督職責(zé)，而法律監(jiān)督的目的是保障機關(guān)、組織和個人行為的合法性，這種守護法律秩序、確保法律權(quán)威的職責(zé)本身就與公共利益天然聯(lián)系在一起，另賦頭銜反而臃腫。尤其在公共利益概念難以明確，*公益概念內(nèi)容的不確定性表現(xiàn)在“利益內(nèi)容的不確定性及受益對象的不確定性兩個方面”，參見陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》上冊，山東人民出版社2001年版，第182頁。實體法沒有界定的情況下，作為公共利益具體化、細(xì)分的“法律監(jiān)督”，在憲法和部門法一致的前提下，作為提起行政公益訴訟的身份基礎(chǔ)和角色定位，恐更加適合。

第二，美國公民訴訟制度基于權(quán)力分立、司法權(quán)擴張的政治博弈背景逐漸形成，公益代表人身份不宜采用拿來主義。首先，誰可以質(zhì)疑政府，以及在何種程度上質(zhì)疑政府是變化的，受政治和歷史環(huán)境影響，雖然授予“任何人”，但限制卻越來越多；*1972年制定的《清潔水法》相較于1970年版，將公民原告資格限定為“利益受到嚴(yán)重影響或存在受到嚴(yán)重影響的可能性者”；一些典型案，如塞拉俱樂部訴莫頓案，也要求原告符合“實際損害”要件。參見夏云嬌、王國飛：《國外環(huán)境行政公益訴訟相關(guān)立法對我國的啟示——以美國、日本為例》，《湖北社會科學(xué)》2007年第9期。其次，“放開起訴資格的要求直接關(guān)系到司法權(quán)的擴張”，*John M. Scheb ，John M. Scheb II.Law and Administrative Process, Belmont: Thomson Wadsworth, 2005, p.347.美國最高法院曾多次在既往人民行動起來確立的意志表現(xiàn)出不適應(yīng)和僵化時，借“人民支持或反對的名義”，發(fā)揮推動社會發(fā)展的功能。*[美]布魯斯·阿克曼：《我們?nèi)藗儯恨D(zhuǎn)型》，田雷譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第386頁。但我國并不具備司法審查權(quán)力配置，效仿美國公民訴訟體制模式難以取得預(yù)期效果。最后，從實體法的角度看，美國的《反欺騙政府法》將主體限制為個人或公司，在反托拉斯的相關(guān)立法中，檢察官可提起衡平訴訟，但被訴主體并非針對行政機關(guān)；即使依據(jù)《清潔空氣法》《清潔水法》等，任何人以自己的名義提起針對所有主體的訴訟，不需要利害相關(guān)，但從《清潔水法》對原告資格的限制和美國聯(lián)邦最高法院在“塞拉俱樂部訴莫頓案”確立“實質(zhì)損害要件”來看，“任何人”的規(guī)定意在通過廣義的“公民”角色擴大原告資格，而非發(fā)揮檢察官的“公益代表人”作用。

第三，德國《行政法院法》第35條規(guī)定，聯(lián)邦行政法院設(shè)有一名檢察官，“為維護公益，該檢察官可以參與在聯(lián)邦行政法院中的任何訴訟”，并“保障該檢察官的發(fā)言權(quán)”。有學(xué)者將此處檢察官的“公益代表人”的身份作為我國行政公益訴訟確立主體的制度參照，并將“參與”改述為“提起”，值得商榷。德國環(huán)境團體公益訴訟僅可以行政機關(guān)作為被告，*出于引入純粹公益不以個人利害關(guān)系為要件的訴訟模式，與傳統(tǒng)主觀訴訟為框架的制度整體難以協(xié)調(diào)的顧慮，整個20世紀(jì)，在德國聯(lián)邦層面上的立法中，如《聯(lián)邦污染防治法》及《聯(lián)邦自然保護法》，環(huán)境團體訴訟的方案均擱淺。直到2002年，迫于聯(lián)合國《奧胡斯公約》和歐盟《環(huán)境參與指令》的雙重壓力，德國修改《聯(lián)邦自然保護法》，正式賦予環(huán)境團體行政公益訴權(quán)。2006年的《環(huán)境法律救濟法》和2007年的《環(huán)境損害法》，為應(yīng)對聯(lián)合國和歐盟的要求，進一步細(xì)化了團體的公益訴權(quán)、起訴條件、起訴方式和證明規(guī)則。參見陶建國：《德國環(huán)境行政公益訴訟制度及其對我國的啟示》，《德國研究》2013年第2期。并且將可提起公益訴訟的環(huán)境團體限制為“在當(dāng)初的參加程序中曾對該問題表明過反對意見或政府剝奪過其表明意見的機會”。因此，無論以“參與”和“保障發(fā)言權(quán)”為中心的檢察官角色，還是環(huán)境團體公益訴訟模式，均不能為我國檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的“公益代表人”身份提供理論證成和實踐支撐。

第四，法國的越權(quán)之訴的制度基礎(chǔ)是行政權(quán)和司法權(quán)的分離，通過撤銷“越權(quán)”的行政決定，救濟集團利益、公共利益和個人利益。首先，法國的行政訴訟制度是在主觀訴訟和客觀訴訟的學(xué)理區(qū)分基礎(chǔ)上，圍繞客觀訴訟建立的，*[法]萊昂·狄驥：《公法的變遷 法律與國家》，鄭戈、冷靜譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第151頁。訴訟體制與我國相差較大。從主體資格的變化，即要求“申訴人利益受損”的角度來看，客觀訴訟越來越表現(xiàn)出主客觀融合的色彩。*王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第669頁。并且，從前述越權(quán)之訴所救濟的利益角度看，其所對應(yīng)的集團訴訟、機關(guān)訴訟、“個人利益”之訴，“并不等同于國內(nèi)學(xué)者所言的為了保護公共利益的需要而提起的行政訴訟”，*章志遠(yuǎn)：《行政公益訴訟熱的冷思考》，《法學(xué)評論》2007年第1期。而是各有“私心”。日本法學(xué)界從學(xué)理上根據(jù)訴訟目的保護個人利益和維護客觀法律秩序的不同，將法定的行政訴訟類型劃分為主觀訴訟和客觀訴訟，*[日]櫻井敬子、橋本博之：《行政法》，弘文堂2007年版，第251頁。前者如抗告訴訟、當(dāng)事人訴訟，后者如住民訴訟、機關(guān)訴訟。機關(guān)訴訟圍繞“國家或公共團體機關(guān)相互間的職權(quán)紛爭”，與“公益代表人”身份和維護公共利益的關(guān)聯(lián)性較弱。而住民訴訟，*夏云嬌、王國飛：《國外環(huán)境行政公益訴訟相關(guān)立法對我國的啟示——以美國、日本為例》，《湖北社會科學(xué)》2007年第9期。從納稅人身份和所訴對象為違法不當(dāng)?shù)墓仓С龊拓敭a(chǎn)管理處分的角度而言，實際上是主觀訴訟和客觀訴訟融合的新型訴訟模式。以納稅人為基礎(chǔ)的“公益代表人”身份，與我國檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的角色定位存在顯著差異。

第五，從公益代表人的歸宿及我國當(dāng)前的立法現(xiàn)狀來看，行政機關(guān)更適合作為公共利益的代表人。首先，我國《憲法》第9條規(guī)定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有?！迸c此對應(yīng)，《物權(quán)法》在第45、46、48條對上述關(guān)于國家所有的財產(chǎn)內(nèi)容進行了重申和明確，并規(guī)定“國有財產(chǎn)由國務(wù)院代表國家行使所有權(quán)”，由此，國務(wù)院和各級人民政府受托管理公共財產(chǎn)，“公益代表人”身份更具法律基礎(chǔ)。其次，隨著現(xiàn)代行政理念的擴展和福利國家的推進，“公益”成為現(xiàn)代政府追求的主要目標(biāo)和職責(zé)所在，正因如此，行政機關(guān)(政府)成為“公共利益的最佳代表者、判斷者、維護者和促進者?！?章志遠(yuǎn)：《行政公益訴訟熱的冷思考》，《法學(xué)評論》2007年第1期。

(三)公訴人說囿于制度調(diào)和而致難以擴展

公訴人說認(rèn)為，傳統(tǒng)公訴權(quán)局限于刑事公訴，檢察機關(guān)作為國家利益的代表人，通過行使公權(quán)力追究刑事領(lǐng)域侵害國家利益、社會利益的不法行為，已不能滿足維護國家利益、公共利益的需要，現(xiàn)代公訴權(quán)向行政公訴和民事公訴領(lǐng)域擴展，是法治化、現(xiàn)代化的應(yīng)有之義。*學(xué)者對該說的支持和論證可參見：孫謙：《設(shè)置行政公訴的價值目標(biāo)與制度構(gòu)想》，《中國社會科學(xué)》2011年第4期；王志華：《公訴權(quán)對行政訴訟的介入——公訴權(quán)的一種新境界》，《行政與法》2001年第6期；劉擁、劉潤發(fā)：《傳統(tǒng)公訴權(quán)現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的路徑選擇》，《人民檢察》2010年第24期。

但是，由此產(chǎn)生的行政公訴與行政公益訴訟概念，存在包含、交叉等多種關(guān)系可能。*章志遠(yuǎn)：《行政公益訴訟熱的冷思考》，《法學(xué)評論》2007年第1期。取一而舍棄另一，均難以實現(xiàn)制度自洽。公訴人說也不利于制度體系的調(diào)和與統(tǒng)一。一方面，公訴權(quán)理念、公訴制度均圍繞刑事訴訟建構(gòu)，與行政訴訟制度所追求的目標(biāo)及相關(guān)程序設(shè)計差別較大，容易對行政公益訴訟的發(fā)展有所捆綁和束縛。另一方面，民事公益訴訟中，檢察機關(guān)以公訴人的身份“官告民”，行使公權(quán)力，代表國家意志，對訴訟結(jié)構(gòu)的平衡及雙方當(dāng)事人的權(quán)利地位平等造成損害。雖然在“省級檢察院下設(shè)立若干提起行政公益訴訟的專門檢察院”，*姜濤：《檢察機關(guān)行政法律監(jiān)督制度研究》，《東方法學(xué)》2016年第6期。對解決法院天平傾斜的難題有所幫助，但在國家監(jiān)察體制改革的背景下仍顯輕率。

(四)法律監(jiān)督者應(yīng)為最佳角色定位

法律監(jiān)督者并非僅僅依據(jù)《憲法》第129條的賦權(quán)，盡管這是非常重要的法律依據(jù)；也不僅在于檢察機關(guān)基于所扮演的合法性監(jiān)督角色，對公民、社會組織、機關(guān)等的行為進行合法性監(jiān)督；更多的是在于“檢察建議、行政公益訴訟”互助的二元監(jiān)督模式，檢察機關(guān)程序性訴權(quán)、法院實體裁判權(quán)的制度創(chuàng)新，以及司法權(quán)對行政權(quán)監(jiān)督的公正性保障和“弱”司法權(quán)的平衡中檢察機關(guān)所發(fā)揮的職能和作用。

以法律監(jiān)督者角色提起行政公益訴訟的理由如下：第一，“法律監(jiān)督”可以解決“公共利益”內(nèi)涵外延不確定的弊端。與法律監(jiān)督者的角色對應(yīng)，公權(quán)力的行使范圍和邊界更加清晰，同時，基于公共利益的下位概念“法律秩序”，確定檢察機關(guān)在行政公益訴訟制度中的權(quán)力、義務(wù)要容易得多。最重要的是，作為法律監(jiān)督者的檢察機關(guān)行使法律監(jiān)督權(quán)，同樣是符合行政公益訴訟的“公益”二字，因為維護法律秩序，進行合法性監(jiān)督和守護是法治國家公共利益的首要內(nèi)容。

第二，訴權(quán)基于法律監(jiān)督權(quán)派生?！氨O(jiān)督和訴訟兩者之間存在著內(nèi)在的聯(lián)系，都具有維護法制的作用，訴訟是監(jiān)督的主要手段，而監(jiān)督又可以通過訴訟來實現(xiàn)?！?孫謙：《設(shè)置行政公訴的價值目標(biāo)與制度構(gòu)想》，《中國社會科學(xué)》2011年第4期。在這一點上，行政公益訴訟的訴權(quán)基礎(chǔ)與刑事公訴相近，即“檢察機關(guān)向法院提起訴訟只是實行監(jiān)督的一種方式”*林鈺雄：《檢察官論》，法律出版社2008年版，第23頁。。也有學(xué)者認(rèn)為，我國社會主義司法體制的內(nèi)在機理及權(quán)力制約已經(jīng)足夠為檢察機關(guān)提起行政公益訴訟提供理論支撐。*黃學(xué)賢：《行政公益訴訟：多維的功能 未來的方向》，《中國環(huán)境法治》2014年卷(上)。

第三，源于檢察機關(guān)在司法權(quán)與行政權(quán)新型權(quán)力平衡制約關(guān)系中的定位。首先，訴前程序不同于域外的前置審查程序，是以訴訟為后盾的“強化版”檢察建議，但檢察機關(guān)沒有代替行政機關(guān)作變更或撤銷的實體處分權(quán)；其次，在行政公益訴訟中，實體裁判權(quán)由法院行使，檢察機關(guān)僅有啟動審判的程序性權(quán)力。*孫謙：《設(shè)置行政公訴的價值目標(biāo)與制度構(gòu)想》，《中國社會科學(xué)》2011年第4期。這種監(jiān)督的制度創(chuàng)新背后，無疑是檢察機關(guān)在以法律監(jiān)督者的角色創(chuàng)造新的權(quán)力平衡，既減少干預(yù)行政活動的可能性，又不至于監(jiān)督缺位。相比之下，公訴人說較難解釋“檢察建議、行政公益訴訟”二元監(jiān)督模式中檢察建議的超高占比，公益代表人說不能契合公權(quán)力行使的特征和表現(xiàn)，只有法律監(jiān)督者的角色定位不需要修飾，具備天然優(yōu)勢。

第四，我國法律制度是圍繞檢察機關(guān)行使法律監(jiān)督權(quán)來建構(gòu)的，“法律監(jiān)督者”的角色定位具有深厚的制度基礎(chǔ)。《憲法》第129條和《人民檢察院組織法》第1條規(guī)定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)。”《人民檢察院行政訴訟監(jiān)督規(guī)則(試行)》第3條和第9條，對檢察機關(guān)的“法律監(jiān)督”職責(zé)進行了明確?！睹袷略V訟法》第14條和《行政訴訟法》第11條規(guī)定，人民檢察院對民事審判活動、行政訴訟實行法律監(jiān)督。《民事訴訟法》第235條規(guī)定：“人民檢察院有權(quán)對民事執(zhí)行活動實行法律監(jiān)督?！薄缎淌略V訟法》第8條規(guī)定：“人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監(jiān)督?！笨梢姡杀O(jiān)督者的角色定位有利于我國法律體系的一致性和檢察機關(guān)職能發(fā)揮的協(xié)調(diào)性。

二、以法律監(jiān)督為中心建構(gòu)行政公益訴訟的合理性及其價值

在法治化及社會轉(zhuǎn)型、體制改革攻堅克難的背景下，強化法治思維，運用法治方式，改善公權(quán)力的運行狀態(tài)，避免部分行政權(quán)行使不當(dāng)給國家利益和公共利益帶來損失，不僅必要而且必需。負(fù)有合法性監(jiān)督職責(zé)的檢察機關(guān)，以法律監(jiān)督為本位提起行政公益訴訟，不但可以填補空白，還能通過維護法律秩序保障社會公共利益。尤其在傳統(tǒng)訴訟模式要求“利害相關(guān)”，國有資產(chǎn)、環(huán)境生態(tài)等領(lǐng)域因利益不屬于個人，沒有適格的起訴主體而無法進行及時和有效的保護，行政亂作為或不作為現(xiàn)象時有發(fā)生時，被憲法賦予“法律監(jiān)督”使命的檢察機關(guān)，從理論研究和司法實踐角度，及時跟進、不斷強化行政法律監(jiān)督，非常有必要和有價值。

(一)與中國古代法律監(jiān)督制度的理念相通

中國現(xiàn)代檢察制度集眾多人類文明成果于一體，如人權(quán)保障、法定規(guī)范、程序正當(dāng)?shù)取５珡臍v史的角度看，盡管中國古代沒有現(xiàn)代意義上的法律監(jiān)督機構(gòu)，但御史制度源遠(yuǎn)流長，監(jiān)督范圍廣泛，可以彈劾玩忽職守的官吏，查處貪贓枉法的犯罪行為，還可以對審判活動進行監(jiān)督，監(jiān)督理念和制度設(shè)計有其先進之處。*李勇：《中國古代法律監(jiān)督制度與當(dāng)代檢察制度辨析》，《法學(xué)雜志》2009年第1期。秦朝時期，設(shè)在中央的御史大夫，“上疏事，議朝政”，彈劾行政機關(guān)和官吏的職務(wù)過失，查處違法亂政的官吏，可謂行政監(jiān)督的雛形。作為承前啟后的隋朝監(jiān)察制度，不僅監(jiān)督對象包括王公貴族、宰相將軍，監(jiān)督權(quán)行使范圍也非常廣泛：彈劾權(quán)、諫諍權(quán)、封駁權(quán)、審判權(quán)，同時對中央和地方權(quán)力機關(guān)的行政行為、程序和文書檔案等也有檢查權(quán)。*張先昌：《隋朝監(jiān)察制度述論》，《法學(xué)研究》2005年第2期。在中國古代，國家權(quán)力相對集中，內(nèi)部上下級監(jiān)督存在“灰色地帶”，通過相對獨立的專門機構(gòu)進行行政法律監(jiān)督，保障行政權(quán)力行使效率的同時，又意在防范其逾越法律邊界。這種趨于獨立行使監(jiān)察權(quán)，并且為了防止權(quán)力濫用，建立制約機制的做法，閃爍著智慧光芒，與當(dāng)代檢察機關(guān)行使法律監(jiān)督權(quán)，實現(xiàn)司法權(quán)對“膨脹”行政權(quán)適度制約和平衡的理念相通一致。

(二)是對1954年《憲法》規(guī)定“一般監(jiān)督權(quán)”的繼承和發(fā)展

列寧在《論“雙重領(lǐng)導(dǎo)”與法制》中首次提出“檢察權(quán)”的概念，認(rèn)為檢察長只做一件事情：“監(jiān)視整個共和國對法制有真正一致的了解，不管任何地方的差別，不受任何地方的影響?！?列寧：《論雙重領(lǐng)導(dǎo)與法制》，《列寧全集》第43卷，人民出版社1987年版，第196頁。檢察監(jiān)督制度隨后確立，并且歷經(jīng)數(shù)十年司法實踐探索，形成了包括立法監(jiān)督、執(zhí)法監(jiān)督、司法監(jiān)督及守法監(jiān)督在內(nèi)的“一般監(jiān)督”制度。中華人民共和國成立后，在御史監(jiān)察制度和列寧法律監(jiān)督思想的影響下，1954年《憲法》正式確立了檢察機關(guān)的監(jiān)督地位，1954年《檢察院組織法》對檢察機關(guān)一般監(jiān)督職能及行使方式進行了具體化規(guī)定。

1982年《憲法》法律監(jiān)督權(quán)的確立，正式宣告一般監(jiān)督權(quán)走下歷史舞臺。為了保障行政權(quán)行使的合法性和公正性，很多學(xué)者呼吁恢復(fù)一般監(jiān)督權(quán)，擴大檢察監(jiān)督范圍。筆者認(rèn)為，第一，憲法對法律監(jiān)督的賦權(quán)和規(guī)定，足夠容納和擴展行政法律監(jiān)督；第二，法律監(jiān)督權(quán)無疑是適應(yīng)性變革和創(chuàng)新的產(chǎn)物，無須重拾舊路。因為就立法監(jiān)督而言，根據(jù)“憲法、《立法法》及《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》對立法行為的監(jiān)督權(quán)設(shè)置可以得出，立法行為的監(jiān)督專屬各級人大及其常委會”*李愛年、劉愛良：《論檢察機關(guān)提起公益訴訟的權(quán)力屬性及職權(quán)配置》，《重慶大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2016年第3期。。就公民監(jiān)督而言，不能對公民過度監(jiān)督，所以范圍限定為特殊情況的守法監(jiān)督。也就是說，出于公益、審慎、監(jiān)督資源的有限性考慮，需要將守法監(jiān)督中損害公益行為的違法程度限制為“嚴(yán)重?fù)p害”。在監(jiān)督職責(zé)細(xì)分和法律監(jiān)督有序進行的大環(huán)境下，為擴展行政法律監(jiān)督，而重新踏上一般監(jiān)督權(quán)理論“監(jiān)督范圍過于寬泛”“監(jiān)督目標(biāo)超乎實際”*甘雷、謝志強：《檢察機關(guān)“一般監(jiān)督權(quán)”的反思與重構(gòu)》，《河北法學(xué)》2010年第4期。的路子，并不理智。而法律監(jiān)督權(quán)作為一般監(jiān)督權(quán)的承繼與創(chuàng)新，擁有得天獨厚的制度基礎(chǔ)和司法實踐經(jīng)驗，是我國行政公益訴訟制度定位的不二選擇。

(三)是積極參與、保障監(jiān)督公正的制度創(chuàng)新

法院參與進行實體裁判的權(quán)力互動，是行政法律監(jiān)督的制度創(chuàng)新。訴前程序中檢察建議僅有“軟”性約束，因為法律監(jiān)督權(quán)在這里僅為程序性權(quán)力，唯一“強制力”是啟動審判程序。*孫謙：《設(shè)置行政公訴的價值目標(biāo)與制度構(gòu)想》，《中國社會科學(xué)》2011年第4期。這樣一種權(quán)力制約平衡的訴訟構(gòu)造，既可以保障公共利益，又能實現(xiàn)法律監(jiān)督的公正，具有內(nèi)在合理性。第一，《憲法》第129條規(guī)定，檢察機關(guān)是國家的“法律監(jiān)督機關(guān)”。對國家機關(guān)、社會組織和個人行為的合法性進行監(jiān)督的職能，決定了在行政機關(guān)違法作為或不作為時，檢察機關(guān)有義務(wù)挺身而出，維護國家利益。第二，我國法律制度體系圍繞法律監(jiān)督構(gòu)建，那么在刑事公訴和對法院審判活動的監(jiān)督之外，還應(yīng)補上行政法律監(jiān)督的空缺。第三，檢察機關(guān)擁有程序性訴權(quán)，法院作實體裁判的訴訟構(gòu)造，既保障監(jiān)督公正，又體現(xiàn)積極參與、積極監(jiān)督的理念。而且“檢察建議、行政公益訴訟”的二元互助監(jiān)督模式，以及法院參與到權(quán)力平衡的機制中來，更有利于實現(xiàn)法律監(jiān)督的社會效果，不會導(dǎo)致法律監(jiān)督權(quán)過度膨脹壓制行政活力。

(四)為行政公益訴訟制度的未來發(fā)展預(yù)留空間

以法律監(jiān)督者為中心完善行政公益訴訟制度，不會封閉未來社會組織和公民提起行政公益訴訟的理論和實踐道路。我國行政公益訴訟的提起主體，經(jīng)歷了由公民到社會組織再到檢察機關(guān)的發(fā)展。但不可否認(rèn)的是，公益性社會組織在國家管理中發(fā)揮著越來越重要的作用，不僅是放權(quán)和治理效率的問題，而且對擴大管理的民主性和參與度非常有益。將來制度成熟、法治發(fā)展，公益訴權(quán)還要回到社會組織和公民中去。*社會組織和公民，可以依照另賦實體請求權(quán)和法定訴訟擔(dān)當(dāng)理論取得實體賦權(quán)或程序賦權(quán)，“前者如《消費者權(quán)益保護法》第37條解釋有關(guān)消費者協(xié)會公益性職責(zé)的規(guī)定旨在保護不特定消費者的請求權(quán)，后者則由于請求權(quán)所試圖保護的擴散性利益不存在特定受害人，而依據(jù)《民事訴訟法》第55條的規(guī)定將請求權(quán)所對應(yīng)的訴訟實施權(quán)賦予適格的消費者協(xié)會?！眳⒁婞S忠順：《論公益訴訟與私益訴訟的融合——兼論中國特色團體訴訟制度的構(gòu)建》，《法學(xué)家》2015年第1期。作為缺位補充的檢察機關(guān)，以法律監(jiān)督為本位提起行政公益訴訟，不會使其二元監(jiān)督模式、免于繳納訴訟費用、抗訴而不是上訴、訴權(quán)的放棄等制度和程序設(shè)計，與將來擴展社會組織作為適格主體，產(chǎn)生理論混淆、實踐不清。

(五)法律監(jiān)督為中心進行制度建構(gòu)具有重要法治意義

第一，檢察機關(guān)提起行政公益訴訟定位于法律監(jiān)督，相比公益代表人定位更易于擴展“檢察建議、行政公益訴訟”的二元監(jiān)督模式，對不承擔(dān)敗訴后果和提起抗訴而不是上訴具有更強的解釋力。第二，有利于保障法律體系的一致性。憲法規(guī)定檢察機關(guān)是我國的法律監(jiān)督機關(guān)，預(yù)留了足夠空間，不必為了“公益”二字大修大改強推“公益代表人”；而且公益代表人在目前的法律體系內(nèi)缺少基礎(chǔ)支撐，恐招致“公益代表”無所不包而囿于受案范圍和司法資源的有限性導(dǎo)致不作為。因此，將行政公益訴訟作為行政法律監(jiān)督方式的擴展納入制度體系，要比在實體法外另立“公益代表人”以證提起公益訴訟的主體適格性，更具前瞻性和實踐意義。第三，有利于實現(xiàn)法治政府的建設(shè)目標(biāo)。以訴訟的形式對行政機關(guān)進行法律監(jiān)督，實現(xiàn)司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督和弱司法權(quán)的平衡，*姜濤：《檢察機關(guān)行政法律監(jiān)督制度研究》，《東方法學(xué)》2016年第6期。既有權(quán)力制約與互動，又有公正性保障，對提高公權(quán)力運行的法治化程度及實現(xiàn)法治政府建設(shè)目標(biāo)意義非凡。

三、行政公益訴訟制度具體建構(gòu)的思考和建議

以法律監(jiān)督為中心建構(gòu)行政公益訴訟制度，在理論基點和程序設(shè)計上表現(xiàn)出不同于公益代表人等其他角色定位的若干特質(zhì)?；诖?，應(yīng)注重程序設(shè)計中的預(yù)防、參與和民主要素，暫緩采用客觀訴訟理論。在制度實踐中，要消解雙重身份顧慮，明確訴前程序的定位。在程序設(shè)計中，要通過單行實體法、司法解釋和案例指導(dǎo)制度積累經(jīng)驗、提煉規(guī)則，逐步完善我國的行政公益訴訟制度。

(一)注重程序設(shè)計中的預(yù)防、參與和民主要素

以法律監(jiān)督為中心的制度設(shè)計，要注重融入?yún)⑴c、民主要素。公益訴訟實質(zhì)上是，廣義的利益相關(guān)者在民主、協(xié)商、參與的基礎(chǔ)上，共同決策、解決問題的過程，“更在于體現(xiàn)法實現(xiàn)過程中的民主精神”*蔡巍：《美國個人提起公益訴訟的程序和制度保障》，《當(dāng)代法學(xué)》2007年第7期。。德國環(huán)境公益團體提起行政公益訴訟就很好地體現(xiàn)了這一特點，限制團體在行政決策的最初參與程序中，“曾對該問題表明過反對意見或政府剝奪過其表明意見的機會”*陶建國：《德國環(huán)境行政公益訴訟制度及其對我國的啟示》，《德國研究》2013年第2期。。我國也需要強化立法保障，在行政公益訴訟中，保障訴前程序的公開、公正，便于公民和社會監(jiān)督；在行政公益訴訟外，擴大相關(guān)公益團體在行政決策中的參與度，將行政公益訴訟作為一種防御性和輔助性手段。重視預(yù)防和參與，體現(xiàn)過程民主，是國家治理能力現(xiàn)代化的重要標(biāo)志。

(二)客觀訴訟理論仍待成熟

許多學(xué)者建議以客觀訴訟為基礎(chǔ)建構(gòu)我國行政公益訴訟制度。雖然從訴權(quán)理論起訴權(quán)與實體權(quán)的分離角度，公益訴訟與客觀訴訟的特征吻合，*于安：《公益行政訴訟及其在我國的構(gòu)建》，《法學(xué)雜志》2012年第8期。但筆者認(rèn)為，第一，客觀訴訟的起訴主體往往動力不足，而且“比例罰金”的激勵方式，顯然不適合當(dāng)前階段檢察機關(guān)作為提起主體的制度實踐。第二，公益訴訟與私益訴訟融合的需求加深，*包括“私益性訴訟實施權(quán)向公益性訴訟實施權(quán)融合”和“公益性訴訟實施權(quán)向私益性訴訟實施權(quán)融合”兩種類型。參見黃忠順：《論公益訴訟與私益訴訟的融合——兼論中國特色團體訴訟制度的構(gòu)建》，《法學(xué)家》2015年第1期。純粹客觀訴訟模式的前景并不明朗。第三，在學(xué)理上進行主觀訴訟和客觀訴訟劃分的國家，均未堅持純粹的客觀訴訟形態(tài)，主觀訴訟的“利害相關(guān)”因素若隱若現(xiàn)，如法國的越權(quán)之訴的“申訴人利益受損”、日本住民訴訟的“納稅人身份”、美國公民訴訟提起主體由公益團體向大農(nóng)場主等利益相關(guān)群體的變遷等。最后，也是最重要的，我國行政公益訴訟的訴訟請求主要是針對行政違法行為和行政不作為，法律監(jiān)督色彩大于公益救濟，并且因違憲審查機制不同、權(quán)力配置不同，當(dāng)下引入客觀訴訟恐難獲得良好發(fā)展。

(三)消解雙重身份的理論難題

當(dāng)下學(xué)者在探討行政公益訴訟制度時，較多顧慮檢察機關(guān)的公權(quán)力身份會與作為公益代表人的身份疊加，影響審判。造成這一現(xiàn)象的主要原因是對公益代表人說的誤用。在域外公益訴訟制度中，適格主體以公益代表人身份提起訴訟，這導(dǎo)致我國檢察機關(guān)法律監(jiān)督權(quán)的身份安放“無可參照”，只能做“暫時隱去”的“技術(shù)處理”。其實，基于監(jiān)督者的角色定位，通過區(qū)分實體法和程序法上身份的不同，便可厘清雙重身份問題的真實面目。在實體法上，檢察機關(guān)履行的是法律監(jiān)督職責(zé)，通過對行政行為合法性進行監(jiān)督，保障公正、秩序和法治。而在程序法上，檢察機關(guān)僅僅是原告身份，即程序當(dāng)事人。*孫洪坤、陶伯進：《檢察機關(guān)參與環(huán)境公益訴訟的雙重觀察——兼論〈民事訴訟法〉第55條之完善》，《東方法學(xué)》2013年第5期。這與我國“刑事附帶民事訴訟”中檢察機關(guān)“既是國家法律監(jiān)督者，又是附帶民事訴訟的原告人”*韓慶祥、白春安：《檢察機關(guān)提起附帶民事訴訟的性質(zhì)》，《檢察日報》2011年5月25日第3版。的身份定位、原則理念一致。同時，“只是形式意義上的當(dāng)事人，并非實質(zhì)意義上的當(dāng)事人”，*魏武：《法德檢察制度》，中國檢察出版社2008年版，第186頁。也解釋了為什么檢察機關(guān)不需承擔(dān)實體義務(wù)，如敗訴后果、訴訟支出等。

(四)訴前程序的定位與制度優(yōu)化

截至2017年5月，試點地區(qū)檢察機關(guān)共辦理行政公益訴訟訴前程序案件6774件，除了未到1個月回復(fù)期的有935件外，行政機關(guān)糾正違法或者主動履行職責(zé)4358件，占75%。*陳菲：《檢察機關(guān)公益案件88%在訴前程序得到辦理》，http://news.xinhuanet.com/legal/2017-06/27/c_1121222253.htm，訪問時間：2017年6月27日。訴前程序發(fā)揮如此大的作用，也與本文所論證“法律監(jiān)督”定位遙相輝映。那么，我們應(yīng)該如何定位訴前程序與訴訟本身的關(guān)系，又應(yīng)如何優(yōu)化程序設(shè)計，保障制度的良好發(fā)展和運行呢？軟性訴前程序和剛性訴訟是圍繞法律監(jiān)督所建構(gòu)制度的兩個互助單元：訴前程序是實現(xiàn)法律監(jiān)督的靈巧設(shè)計，提起訴訟則是制度核心和最終保障。取消訴前程序，會使更多需要進行法律監(jiān)督的領(lǐng)域，限于司法資源的有限性而無暇顧及；缺少剛性的訴訟保障，則整個制度核心無存，行政法律監(jiān)督效果大打折扣?！?5%的占比”并不意味著要壓制訴前程序的活力和前景，而是要通過訴前程序的制度設(shè)計優(yōu)化，進一步發(fā)揮行政公益訴訟的法律監(jiān)督效果，如對訴前程序案件的整改情況進行跟進監(jiān)督，以及建立訴前程序的聽證制度、公開制度，保障公眾對公益案件的知情度和參與度等。

(五)具體制度和程序設(shè)計的完善路徑

2017年6月27日，全國人大常委會高票通過關(guān)于修改《行政訴訟法》的決定，檢察機關(guān)提起行政公益訴訟正式入法，也標(biāo)志著行政公益訴訟由試點轉(zhuǎn)向全面推開。行政公益訴訟入法是一劑強心劑，對公益訴訟制度的完善至關(guān)重要。但筆者也注意到，《行政訴訟法》僅在第25條增加1款，為檢察機關(guān)提起行政公益訴訟提供法律依據(jù)，具體的制度框架和程序設(shè)計仍需要進一步探索和完善。筆者認(rèn)為，有以下路徑可以選擇：第一，在《行政訴訟法》修改并作了總括性的規(guī)定后，根據(jù)公益保護領(lǐng)域的不同，如生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全等，通過單行實體法，如《環(huán)境保護法》《食品安全法》等，具體規(guī)定公益訴訟的范圍、程序和責(zé)任。日本即是通過《日本行政訴訟案件法》總則第5條、第6條“聲明”住民訴訟和機關(guān)訴訟，其具體實施要件和審查對象則分別由單行法如《公職選舉法》《地方自治法》等進行明確。*林莉紅、馬立群：《作為客觀訴訟的行政公益訴訟》，《行政法學(xué)研究》2011年第4期。第二，注重發(fā)揮司法解釋的引導(dǎo)和緩沖作用。例如，在制度和規(guī)則足夠成熟之前，先通過司法解釋進行適應(yīng)性規(guī)定，當(dāng)然也包括對《行政訴訟法》的良性擴張等。第三，在行政公益訴訟制度逐漸成熟的過程中，不可忽視我國案例指導(dǎo)制度的重要作用。由最高司法機關(guān)批準(zhǔn)發(fā)布的，依存于原案的指導(dǎo)規(guī)則，雖然不是法律，起到的也只是參考作用，“但其法律的特征還是十分明顯的”*陳興良：《我國案例指導(dǎo)制度功能之考察》，《法商研究》2012年第2期。。在通過《行政訴訟法》修改解決原告主體的合法性危機后，進一步通過案例指導(dǎo)制度積累經(jīng)驗、提煉規(guī)則，逐步形成適應(yīng)我國國情、制度體系，有效保護公共利益的訴訟體系。

2017-08-26

張棟祥，山東大學(xué)法學(xué)院博士研究生；柳硯濤，山東大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。

D915.4

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1003-4145[2017]11-0112-07

(責(zé)任編輯：迎朝)