侵害知識產(chǎn)權(quán)的歸責(zé)原則問題的實質(zhì)
——以日本違法性理論為視角重構(gòu)知識產(chǎn)權(quán)救濟(jì)體系

鄭 路

（長春理工大學(xué)，吉林長春，130022）

侵害知識產(chǎn)權(quán)的歸責(zé)原則問題的實質(zhì)
——以日本違法性理論為視角重構(gòu)知識產(chǎn)權(quán)救濟(jì)體系

鄭 路

（長春理工大學(xué)，吉林長春，130022）

我國的知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域中，一直存在著對于侵害知識產(chǎn)權(quán)行為的民事責(zé)任，究竟應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任還是無過錯責(zé)任的爭論。從傳統(tǒng)大陸法系民法理論來看，存在這種爭論是很困惑的一個現(xiàn)象。這一問題實質(zhì)上是由于我國民事權(quán)利救濟(jì)體系的混亂造成的。也就是說，是由于傳統(tǒng)民法理論的權(quán)利救濟(jì)體系存在著缺陷，而我國民法上的權(quán)利救濟(jì)體系發(fā)生了新的變化，這二者相互作用，共同造成了我國目前的混亂局面。解決這種混亂局面的方向，在于建立我國民法權(quán)利救濟(jì)體系的基本責(zé)任原理，并完成該救濟(jì)體系的體系化工作。這一問題屬于我國民法所特有的現(xiàn)象，不可照搬外國民法理論。日本面臨著與我國近似的問題，日本民法所提出的“違法性理論”，可以為我國提供一種新的視角，并以該視角為出發(fā)點提出解決問題的初步構(gòu)想。

知識產(chǎn)權(quán)；民事救濟(jì)；民法體系；違法性理論

一、問題之所在

近年以來，在中國知識產(chǎn)權(quán)學(xué)界乃至民法學(xué)界有一種言論頗為有力，即對侵害知識產(chǎn)權(quán)行為的侵權(quán)責(zé)任之認(rèn)定，不必為過錯責(zé)任，應(yīng)區(qū)分不同情形而分別適用“無過錯責(zé)任”與“過錯責(zé)任”［1-3］。這種歸責(zé)原則的“二元論”似有道理，而又不禁令人心生疑問。

其一，所謂無過錯責(zé)任，乃侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則中的特例，原則來講，須有法律明文規(guī)定方可適用，法官決不可依據(jù)自由裁量而私自創(chuàng)設(shè)。而縱覽中國《侵權(quán)責(zé)任法》暨《民法通則》，不曾有一條一款規(guī)定認(rèn)可知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為為無過錯原則。

其二，過錯責(zé)任原則乃大陸法系民法基本原則，該原則的確立體現(xiàn)現(xiàn)代大陸法系民法對權(quán)利的保護(hù)與行為自由保護(hù)的衡平觀念。因而，民法上所有權(quán)益無關(guān)強弱高低，無不受此原則之限制。即便如所有權(quán)之救濟(jì)，亦需遵守。為何知識產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)，可以凌駕于所有權(quán)之上？

因此，從大陸法系傳統(tǒng)民法理論來看，知識產(chǎn)權(quán)民事救濟(jì)適用無過錯責(zé)任歸責(zé)原則，實無絲毫道理。然而，持此觀點學(xué)者言之鑿鑿，又頗為有力。依大陸法系傳統(tǒng)民法理論而言，實為咄咄怪事。

依筆者淺見，關(guān)于中國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的歸責(zé)原則之爭論，實質(zhì)上有兩大背景，一是傳統(tǒng)大陸法系民法理論的破綻，二是中國民事權(quán)利救濟(jì)體系的異變，該種論說實為這兩個背景相互沖突博弈之結(jié)果。

簡要來說，傳統(tǒng)大陸法系民法理論以權(quán)利的體系為核心，建立了基于權(quán)利性質(zhì)的“請求權(quán)”體系，依靠請求權(quán)來對各種不同的權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)。但是，這種基于請求權(quán)的救濟(jì)體系由于其嚴(yán)重依賴權(quán)利體系的分類，是一種相對封閉的體系。在傳統(tǒng)民法的權(quán)利體系構(gòu)建完成后，由于人類社會發(fā)展而出現(xiàn)的各種“新型的權(quán)利和利益”，這種請求權(quán)的救濟(jì)體系日益捉襟見肘，無法應(yīng)對社會快速發(fā)展對權(quán)利保護(hù)的需要。

自20世紀(jì)80年代以來，中國的民法理論發(fā)展出一種獨特的“權(quán)利救濟(jì)體系”的觀念，并據(jù)此對侵權(quán)責(zé)任法進(jìn)行了改造，使其成為了民法上專司權(quán)利救濟(jì)的特殊單行法。這種“權(quán)利救濟(jì)體系”的理論對于中國民法的影響已經(jīng)深入到了民法整體體系的認(rèn)識。但是由于民法學(xué)界對此認(rèn)識不足，造成該理論與傳統(tǒng)民法無法順利銜接。這種理論雖然在司法實踐中廣為使用，但是卻沒有得到充分重視，其缺陷與問題也沒有得到理論界足夠的關(guān)注，因而出現(xiàn)了學(xué)理解釋與司法實踐的嚴(yán)重脫節(jié)，并造成了中國民法理論內(nèi)部的諸多矛盾。而所謂“侵害知識產(chǎn)權(quán)的無過錯責(zé)任原則”，不過是這種理論矛盾波及到知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的一個具體表現(xiàn)而已。所以，侵害知識產(chǎn)權(quán)的歸責(zé)原則是過錯還是無過錯，其實只不過是問題的表象，而問題的實質(zhì)，在于知識產(chǎn)權(quán)的救濟(jì)體系與傳統(tǒng)民法理論的銜接。

基于以上的問題意識，本文將從解析中國民法的救濟(jì)體系入手，深入分析侵害知識產(chǎn)權(quán)的民事救濟(jì)究竟應(yīng)該如何建立。

二、傳統(tǒng)大陸法系民法理論的救濟(jì)體系

嚴(yán)格來講，傳統(tǒng)大陸法系上是不存在所謂“救濟(jì)體系”這樣的概念的。

基于潘德克頓體系建立的民法體系，其實質(zhì)是一種“權(quán)利的體系”，亦即基于民法上所認(rèn)可的各種民事主體所享有的自由領(lǐng)域而創(chuàng)設(shè)各種“權(quán)利”。而為了保障各種權(quán)利的法律上之實現(xiàn)，傳統(tǒng)民法并沒有創(chuàng)設(shè)出一種“救濟(jì)體系”，而是構(gòu)建了一種“請求權(quán)”的系統(tǒng)。該請求權(quán)系統(tǒng)濫觴于羅馬法上的“訴”（actio），其核心理念為一種權(quán)利對應(yīng)一種“訴”。而后，德國民法學(xué)者溫德夏伊德將“訴”的概念發(fā)揚光大，建立了“請求權(quán)”的概念。從此，傳統(tǒng)民法理論根據(jù)各種權(quán)利的不同，確立了與此相對應(yīng)的各種不同請求權(quán)，所謂民法上的“救濟(jì)體系”，不外乎是各種請求權(quán)的集合而已。

這種基于請求權(quán)而建立的救濟(jì)系統(tǒng)由于與權(quán)利的性質(zhì)、種類相對應(yīng)，因而體系清晰明朗，且具有易于操作的優(yōu)點，故而成為傳統(tǒng)民法毫無爭議的通說。但是，該救濟(jì)系統(tǒng)并非完美無瑕，正因為其與權(quán)利體系息息相關(guān)，該救濟(jì)系統(tǒng)具有與生俱來的缺陷。限于篇幅，本文暫且不對該理論體系內(nèi)部的邏輯問題進(jìn)行深入展開①關(guān)于該問題詳細(xì)的理論分析，請參見拙稿《中國民法における権利理論の変遷とその影響》早稻田大學(xué)法學(xué)論叢142號（2012年）。，僅就該救濟(jì)體系與民法上權(quán)利體系的聯(lián)接問題稍加分析。

由于傳統(tǒng)民法理論中的請求權(quán)救濟(jì)體系是對應(yīng)權(quán)利體系而構(gòu)建的，因而其具體功能的發(fā)揮和拓展受到了權(quán)利體系的制約，由此而衍生出以下兩個問題。

其一，新出現(xiàn)的權(quán)利或者利益不納入到傳統(tǒng)民法上的“權(quán)利體系”則無法給予救濟(jì)。由于傳統(tǒng)民法上的各種請求權(quán)是依據(jù)各種權(quán)利自身的性質(zhì)和特征而確立的，一種權(quán)利對應(yīng)一種請求權(quán)，因此，如果有一種權(quán)利或者利益不歸屬于傳統(tǒng)的“權(quán)利體系”的話，則無法為其配置一個合適的請求權(quán)。

但是，在德國民法典的潘德克頓體系所確立的19世紀(jì)末期，民法上的權(quán)利體系是基于財產(chǎn)權(quán)而創(chuàng)建的，其體系劃分也是基于各種財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)和特征。因此，人身性權(quán)利以及其后出現(xiàn)的知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)益并未被當(dāng)時的民法學(xué)說所重視，導(dǎo)致這些權(quán)益無法在傳統(tǒng)的潘德克頓體系中找到自己合適的位置。

比如，在當(dāng)今民法理論中廣為流傳的“人格權(quán)”，中國民法學(xué)者無不推崇備至，認(rèn)為其當(dāng)仁不讓地應(yīng)為“絕對權(quán)”［4］67。但是，絕對權(quán)抑或支配權(quán)的概念乃是基于財產(chǎn)權(quán)的劃分，人格性權(quán)益是否具備這樣的性質(zhì)，疑問極大［5］。譬如德國早期民法學(xué)者薩維尼指出，人格權(quán)與其說是一種“權(quán)利”，毋寧說是權(quán)利的基礎(chǔ)，乃是人享有權(quán)利的前提［6］。這并不代表德國學(xué)者不認(rèn)為人格權(quán)應(yīng)當(dāng)被保護(hù)，而是由于傳統(tǒng)德國民法理論中的“權(quán)利體系”無法吸納這樣的人格性權(quán)利。

而所謂“知識產(chǎn)權(quán)”，也正是同樣性質(zhì)頗為“尷尬”的一種權(quán)益。一般的知識產(chǎn)權(quán)法理論通常認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)是一種無體財產(chǎn)權(quán)，具有和物權(quán)十分類似的性質(zhì)。但實質(zhì)上，知識產(chǎn)權(quán)不僅常常帶有財產(chǎn)性與人格性的雙重性質(zhì)，更重要的是，知識產(chǎn)權(quán)的無體性，為其性質(zhì)的認(rèn)識和種類的劃分，乃至于救濟(jì)手段的配置帶來非常棘手的問題。具體而言，“物權(quán)”之所以成為物權(quán)，具有較強的權(quán)利性，是因為其權(quán)利性質(zhì)具有“支配性”。一個權(quán)利主體對于一個物的支配，必然排除掉其他權(quán)利主體的支配。而知識產(chǎn)權(quán)由于其無體性，使得這樣的支配性并不明顯，并不能具有天然排除侵害的特性。

其二，由于傳統(tǒng)民法上的救濟(jì)體系是基于權(quán)利的種類而創(chuàng)建的請求權(quán)的集合，因此，其中各個請求權(quán)是相互隔絕的。也就是說，每種請求權(quán)只能適用于其對應(yīng)的權(quán)利，而無法在救濟(jì)體系內(nèi)部通行適用。所以該救濟(jì)體系雖然松散，卻又僵化。

譬如物權(quán)請求權(quán)，是基于物權(quán)的特殊性質(zhì)而創(chuàng)設(shè)出來的。該請求權(quán)的適用，要求權(quán)利本身具有完整的可支配性。即權(quán)利主體享有一個法律秩序所承認(rèn)的自由領(lǐng)域，在這個領(lǐng)域里權(quán)利人的權(quán)利是絕對的，不可侵犯的。這樣的權(quán)利，事實上只有物權(quán)——嚴(yán)格來說是所有權(quán)——才能夠滿足。因此，這種基于權(quán)利性質(zhì)而創(chuàng)設(shè)的請求權(quán)，是很難類推適用到其他權(quán)利的救濟(jì)環(huán)節(jié)的。

近年來，中國民法領(lǐng)域關(guān)于人格權(quán)概念的學(xué)說蓬勃發(fā)展，在對于人格權(quán)性質(zhì)的認(rèn)識上，幾乎眾口一詞都認(rèn)為人格權(quán)是一種絕對權(quán)、支配權(quán)，并且在此基礎(chǔ)上推論出了所謂“人格權(quán)請求權(quán)”［4］117。與此類似，日本民法學(xué)界也有一些學(xué)者認(rèn)可人格權(quán)的概念，贊成基于人格權(quán)受到侵害而適用類似物權(quán)請求權(quán)的“差止請求權(quán)”。

但是，雖然對人格權(quán)加以保護(hù)的必要性毋庸置疑，適用類似“物權(quán)請求權(quán)”的手段對其加以保護(hù)也是十分必要，但由于人格權(quán)不具有物權(quán)一樣的支配性，依靠所謂“人格權(quán)請求權(quán)”的理論構(gòu)造實質(zhì)上是行不通的。比如名譽權(quán)或者隱私權(quán)，當(dāng)權(quán)利人的權(quán)利受到侵害時，不考慮行為方面的過錯等因素而直接適用所謂的“人格權(quán)請求權(quán)”，是不可想象的。否則，新聞報道幾乎無從下筆。這里之所以無法基于人格權(quán)受侵害而直接排除掉行為，其實質(zhì)是因為人格權(quán)本身是一個具有彈性的權(quán)利，并不像物權(quán)一樣具有清晰明確的外延，因而對其保護(hù)完全排除掉對行為的考量，或者行為與損害之間的利益衡量，是不現(xiàn)實的［7］。

另外，例如對不正當(dāng)競爭行為的排除，本質(zhì)上就是基于維護(hù)競爭秩序的公平而進(jìn)行的救濟(jì)，其中甚至可能并不存在法律上所認(rèn)可的“絕對性權(quán)利”。這樣的法律救濟(jì)雖然與“物權(quán)請求權(quán)”類似，但是其理論基礎(chǔ)是無法適用物權(quán)請求權(quán)的理論進(jìn)行推論的。

三、中國民法上的權(quán)利救濟(jì)體系及其問題

由于傳統(tǒng)民法理論存在著這樣的問題，中國的民法理論從創(chuàng)立之初，就采取了一種與眾不同的解決方案，這就是在民法體系中創(chuàng)設(shè)一個“權(quán)利救濟(jì)體系”，由它來統(tǒng)領(lǐng)民法上的各種救濟(jì)手段（請求權(quán)），統(tǒng)一地對民事權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。

從1986年中國頒布《民法通則》開始，中國的民法體系中就出現(xiàn)了一個特殊的章節(jié)——民事責(zé)任。這一民事責(zé)任的體系中，不僅包括了傳統(tǒng)民法上的損害賠償，還包括了返還請求權(quán)，以及排除妨害、停止侵害、消除危險等等類似物權(quán)請求權(quán)的相關(guān)內(nèi)容，同時包括了一些適用于人格權(quán)侵害的賠禮道歉等救濟(jì)手段。所以，民事責(zé)任是中國民法上專司權(quán)利保護(hù)的一個“救濟(jì)體系”。

這種“權(quán)利救濟(jì)”體系的理念，而后又被2009年的《侵權(quán)責(zé)任法》所繼承。侵權(quán)責(zé)任法排除掉了合同法中違約責(zé)任的相關(guān)內(nèi)容后，保留了民事責(zé)任的體系，成為了中國民法上的權(quán)利救濟(jì)體系的載體。相同的理念，在今年剛剛公布的《民法總則》中也得以保留?！睹穹倓t》第八章“民事責(zé)任”制度的設(shè)立，與我國的“傳統(tǒng)民法理論”中民事權(quán)利的救濟(jì)體系的觀念一脈相承。

這樣的民事權(quán)利救濟(jì)體系，統(tǒng)一了民法上各種權(quán)利救濟(jì)的手段，割裂了權(quán)利本身的性質(zhì)與救濟(jì)手段之間的體系性聯(lián)系，使得各種權(quán)利救濟(jì)的手段可以通行于該體系，適用于各種民事權(quán)益的法律保護(hù)。

正因為中國民法上存在著這樣的“權(quán)利救濟(jì)體系”的理論，使得中國民法呈現(xiàn)出許多與傳統(tǒng)民法不同的理論學(xué)說和判例理論。比如，前文提及中國的民法學(xué)者幾乎眾口一詞認(rèn)為人格權(quán)是支配權(quán)、絕對權(quán)，可以衍生出“人格權(quán)請求權(quán)”。這實際上是由于人格權(quán)可以依靠這樣的“權(quán)利救濟(jì)體系”而從侵權(quán)責(zé)任法的角度加以保護(hù)，并不需要一定借助“人格權(quán)請求權(quán)”的理論構(gòu)成。因而人格權(quán)的性質(zhì)到底是否是支配權(quán)，實際上中國學(xué)者并沒有過多的討論。再如，中國的判例里出現(xiàn)了很多在物權(quán)請求權(quán)的適用中引入“利益衡量”或者“忍受限度”理論的判例，而完全無視這二者其實分屬于兩個截然不同又毫不相容的理論體系。這也是由于中國的“權(quán)利救濟(jì)體系”理論將各種不同的救濟(jì)手段包容在一起，在一定程度上模糊了傳統(tǒng)理論中各種請求權(quán)的理論體系的界限而造成的。

但是，這一權(quán)利救濟(jì)體系的理論構(gòu)造也存在著很多問題。其中最為重要的，是這一理論體系沒有解決與傳統(tǒng)民法理論體系的銜接問題，造成該理論的體系完整性尚有很大缺陷。主要從以下兩個方面表現(xiàn)出來：一是該權(quán)利救濟(jì)體系的適用要件或者說發(fā)動條件尚不明晰；二是該權(quán)利救濟(jì)體系內(nèi)部的各種救濟(jì)手段（亦即傳統(tǒng)民法理論中的各種請求權(quán)）的關(guān)系尚未完全理清。

值得著重指出的是，權(quán)利救濟(jì)體系的理論問題同樣也是中國整體民法理論的共通問題。事實上，我國民法學(xué)者對權(quán)利救濟(jì)體系的理論以及司法實踐中民事權(quán)益救濟(jì)手段的混亂已經(jīng)有所察覺，學(xué)術(shù)上多有詬病。但是，一方面由于侵權(quán)責(zé)任法等實體法律的變化確實已經(jīng)給我國民法體系帶來了實實在在的變化，另一方面由于傳統(tǒng)民法理論確實存在著如前文所述的問題，傳統(tǒng)民法理論往往又不得不借助于權(quán)利救濟(jì)體系理論來彌補自身缺陷，因此，中國民法理論整體上都受到了權(quán)利救濟(jì)體系理論的影響，都存在著體系化混亂的問題。

譬如，現(xiàn)今通行的民法學(xué)說，幾乎沒有任何一個學(xué)說可以同時完美解釋如下兩個問題。其一，物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任法中所規(guī)定的停止侵害、消除危險等請求權(quán)之間究竟是何關(guān)系？其二，以上兩種請求權(quán)的成立要件或者發(fā)動條件是什么？是基于什么樣的理論基礎(chǔ)而確定的？這種理論現(xiàn)狀是我國民法理論發(fā)展中獨特的理論體系帶來的問題，可以說是中國民法理論特有的問題。但是，如前文所述，由于發(fā)源于德國的傳統(tǒng)民法理論已經(jīng)暴露出了其理論局限性，貿(mào)然揚棄我國現(xiàn)有的“民事責(zé)任”理論，恐怕并非解決問題的最佳方案。在傳統(tǒng)民法理論與我國的“民事責(zé)任”理論之間找到平衡點，將是我國民法理論在未來發(fā)展路程中需要著力解決的課題。

四、“侵害知識產(chǎn)權(quán)的無過錯責(zé)任原則”論題的實質(zhì)

明確以上背景之后，讓我們重新審視本文的核心問題，即為什么學(xué)者會提出侵害知識產(chǎn)權(quán)的司法救濟(jì)要（部分的）適用無過錯責(zé)任。為了更好地理解這一問題，不妨對正反兩個立場一并進(jìn)行分析。

（一）支持無過錯責(zé)任原則的立場

鄭成思先生是贊同在侵害知識產(chǎn)權(quán)的救濟(jì)體系中導(dǎo)入無過錯責(zé)任的先行者。鄭先生的基本觀點是要對侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為加以區(qū)分，形成一種二元化的歸責(zé)原則體系。亦即，“對于侵權(quán)的第一步，即未經(jīng)許可復(fù)制，或作為直接傳播的第一步，即如表演等利用作品的行為；對未經(jīng)許可制作、使用等利用專利發(fā)明創(chuàng)造的行為，適用‘無過錯責(zé)任’原則。而對其他行為，以及對一切間接侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為，考慮采取‘過錯責(zé)任’的原則”［1］。

該歸責(zé)原則體系的劃分正確與否，我們暫且不論，但從其論述中我們可以看到，鄭先生對于知識產(chǎn)權(quán)的法律救濟(jì)體系框架的基本思考，是基于“權(quán)利救濟(jì)體系”理論的延伸。也就是說，鄭先生對于知識產(chǎn)權(quán)的法律救濟(jì)體系的認(rèn)識，是屬于“行為責(zé)任論”的范疇，從行為的角度對救濟(jì)體系加以區(qū)分，而并不是完全基于傳統(tǒng)民法理論的請求權(quán)體系而構(gòu)筑的。在這樣的救濟(jì)體系里，所有的民事權(quán)益無論其性質(zhì)、種類如何，全部都可以納入到該體系加以救濟(jì)。

實際上，鄭先生關(guān)于法律救濟(jì)體系的這種認(rèn)識，并不局限于對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。鄭先生在談及對外國侵權(quán)法的認(rèn)識時，認(rèn)為侵權(quán)法不僅僅包括“負(fù)損害賠償責(zé)任的侵權(quán)”（tort），同時也應(yīng)當(dāng)包括其他一切侵犯他人權(quán)利或利益的行為（infringement）。因而，鄭先生所構(gòu)建的基于“侵權(quán)法”的法律救濟(jì)體系，實質(zhì)上是包括對民法上的各種權(quán)益一并加以救濟(jì)的一個統(tǒng)一系統(tǒng)（這在鄭先生對物權(quán)受到侵害時的法律救濟(jì)體系的認(rèn)識中可以得到驗證［2］）。

所以，所謂“侵害知識產(chǎn)權(quán)適用無過錯原則”的立場，其本質(zhì)乃是從“權(quán)利救濟(jì)體系”理論的角度，對知識產(chǎn)權(quán)需要適用類似物權(quán)請求權(quán)的法律保護(hù)時，所作出的一種理論解釋。換句話說，這種立場就是考慮到如果堅持以侵權(quán)責(zé)任法為依托建立權(quán)利救濟(jì)體系的理念的話，把物權(quán)請求權(quán)類推適用到知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)時，則需要和物權(quán)請求權(quán)一樣排除掉過錯等主觀因素。而如果依托侵權(quán)法來構(gòu)建理論框架的話，那么就只能采取“適用無過錯責(zé)任原則”這一方案，才能收到同樣的效果。

（二）“反對無過錯責(zé)任原則”的立場

之所以對“反對無過錯責(zé)任原則”的立場加了引號，是因為這種立場的主張與前者支持論的立場，對于實際的司法問題的處理上，其實是類似的。

例如，張玉敏教授指出，對侵害知識產(chǎn)權(quán)行為的歸責(zé)原則的適用問題，要主要基于民事責(zé)任的種類而分別判斷［8］20。對知識產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)，要區(qū)分物權(quán)保護(hù)方法和債權(quán)保護(hù)方法。債權(quán)的保護(hù)方法，即傳統(tǒng)民法理論中一般意義上的損害賠償請求權(quán)，對此，張教授提出應(yīng)當(dāng)遵守基本的過錯責(zé)任原則。而對于物權(quán)保護(hù)方法，亦即將物權(quán)請求權(quán)類推適用于對知識產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)時，應(yīng)當(dāng)遵循物權(quán)請求權(quán)的基本原理，在判斷請求權(quán)的成立與否時不應(yīng)考慮行為人的主觀過錯。

換句話說，如果暫且允許筆者推斷的話，張教授并不是反對“對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行物權(quán)保護(hù)時不應(yīng)考慮過錯”這種觀點，而是認(rèn)為這種情況下，應(yīng)當(dāng)借用物權(quán)請求權(quán)的責(zé)任原理，建立一種“知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)”，因此反對將這種情況納入侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行考察［8］22。因此，張教授的觀點的理論前提，就是堅持認(rèn)為“知識產(chǎn)權(quán)就其性質(zhì)而言，類似于物權(quán)，……如二者都是支配權(quán)、對世權(quán)，其支配對象都是特定的財產(chǎn)”［8］22。

（三）小結(jié)——問題解決的方向

通過對以上正反兩種觀點的分析，可以看到“侵害知識產(chǎn)權(quán)的歸責(zé)原則”問題的實質(zhì)，其實并不在歸責(zé)原則問題本身。對于知識產(chǎn)權(quán)受到侵害時，需要采用“類似物權(quán)請求權(quán)”的保護(hù)方法進(jìn)行救濟(jì)，并且該種救濟(jì)不能以行為人的“沒有過錯”而否定，兩種觀點其實并沒有實質(zhì)性的沖突①在學(xué)術(shù)界還有“侵權(quán)知識產(chǎn)權(quán)的歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)適用過錯推定原則”的立場，這種觀點實質(zhì)上與鄭成思先生的立場是類似的，也是贊同將對知識產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)納入到侵權(quán)責(zé)任的體系中，只是在“物權(quán)保護(hù)”的問題上究竟是采取無過錯原則還是過錯推定原則問題上有所爭議。參見：吳漢東：《試論知識產(chǎn)權(quán)的“物上請求權(quán)”與侵權(quán)賠償請求權(quán)——兼論《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第45條規(guī)定之實質(zhì)精神》法商研究，2001年第5期。。兩種觀點的根本分歧在于：對知識產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)中，需要適用“類似物權(quán)請求權(quán)”的法律保護(hù)時，這種法律保護(hù)究竟應(yīng)當(dāng)按照物權(quán)請求權(quán)的責(zé)任理論，建立類似于物權(quán)請求權(quán)的“知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)”？還是應(yīng)當(dāng)將這種法律保護(hù)納入到侵權(quán)責(zé)任的理論體系，建立所謂的“無過錯責(zé)任”體系？

所以，歸根到底，關(guān)于“侵害知識產(chǎn)權(quán)的歸責(zé)原則”的沖突，其實質(zhì)依然是源于前述中國民法理論體系中對于民事權(quán)益救濟(jì)體系的認(rèn)識問題。

而這種兩個不同理論構(gòu)造之間的沖突，單純通過強調(diào)某一種理論的正確性，或者是對另一種理論構(gòu)造的謬誤的批判，對于問題的解決是沒有太大意義的，最終會落入到一種“自說自話”的境地。

例如，從傳統(tǒng)民法理論的角度來說，“權(quán)利救濟(jì)體系”的理論顯然是錯誤的——物權(quán)請求權(quán)本來是物權(quán)法中的法律制度，如何能談及歸責(zé)原則采用過錯責(zé)任與否？而從“權(quán)利救濟(jì)體系”等新理論體系的角度來看，傳統(tǒng)民法理論早已僵化，無從解決現(xiàn)實司法實踐中出現(xiàn)的各種新問題——換言之，物權(quán)請求權(quán)的適用條件究竟是什么，這是人所共知的事情，而這種新理論是為了解決新問題而存在的。

所以，無論是在“侵害知識產(chǎn)權(quán)的歸責(zé)原則”這個具體問題的討論上，還是從知識產(chǎn)權(quán)的法律救濟(jì)體系的整體構(gòu)建上，解決問題的方向在于民法上的法律救濟(jì)體系的基本原理的重構(gòu)。而解決問題的方法，則在于保障既有傳統(tǒng)民法理論體系不受到過大沖擊的同時，吸納“權(quán)利救濟(jì)體系”等新理論，從而突破既有理論的局限性。

如果說得更加淺白一點，傳統(tǒng)的民法理論來源于德國，已經(jīng)通行多年，并且是目前德國、日本、中國以及臺灣地區(qū)教科書上的正統(tǒng)學(xué)說，完全拋開傳統(tǒng)理論而重新構(gòu)建一套新理論，是不太現(xiàn)實的，且社會成本過高。而一味堅持所謂的“正統(tǒng)學(xué)說”，無視傳統(tǒng)民法理論在面臨新的社會問題時的局限，也于事無補，并且考慮到中國的民法體系已經(jīng)出現(xiàn)了現(xiàn)實的變化，無視這種變化只能造成法學(xué)理論與現(xiàn)實司法實踐的脫節(jié)愈演愈烈。所以，目前解決問題的突破口應(yīng)當(dāng)在于為中國民法上的法律救濟(jì)體系構(gòu)建一種新的責(zé)任理論，使之可以很好地與傳統(tǒng)民法理論相銜接，可以解釋傳統(tǒng)民法理論中的具體法律制度的構(gòu)成，同時，也應(yīng)當(dāng)具有更好的開放性和包容性，可以使民法上的法律救濟(jì)體系得以擴(kuò)展，對人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等新型權(quán)益施以更完善的保護(hù)。

五、問題解決的一個方向——日本“違法性”理論的視角

首先需要明確的前提是，在這種涉及到民法整體體系構(gòu)造層面的問題時，依靠借鑒外國民法理論針對某一特定問題進(jìn)行解釋，筆者認(rèn)為是不可取的。尤其在我國的民法實體法體系發(fā)生了不同于傳統(tǒng)大陸法系民法理論的變化時，德國、日本等傳統(tǒng)民法理論所衍生出的法學(xué)理論，很難與我國的民法體系真正契合。

但是，在研究日本民法理論時，筆者意識到，即便是在不同的法律體系國家里，例如日本民法所面臨的問題，與中國民法的情形是非常類似的，雖然其理論不能直接適用于我國民法體系，但可以為我國在構(gòu)建新型法律救濟(jì)體系的基本原理時，提供一種新思路。

比如，“違法性理論”是日本侵權(quán)行為法中衍生出的一種有力學(xué)說①所謂“違法性理論”涉及的領(lǐng)域非常廣泛，內(nèi)容也復(fù)雜多樣，絕非一篇論文所能夠闡述清楚的。本稿只是在所關(guān)注的問題意識下，對其涉及到法律救濟(jì)體系的基本理論層面，進(jìn)行的粗略總結(jié)。。該理論最早是為了解決日本民法的救濟(jì)對象范圍過窄的問題，而在侵權(quán)行為的成立要件的層面被提出的。日本早期的侵權(quán)行為法理論中，“被侵害權(quán)利”的要件被過于嚴(yán)格地解釋為絕對權(quán)，因此，法學(xué)界提出以“違法性”要件來替代“被侵害權(quán)利”要件，而“違法性”要件則變成了一個涵蓋被侵害人與行為人雙方因素的、具有法律評價性質(zhì)的規(guī)范性體系②關(guān)于“違法性理論”在這個階段的發(fā)展，幾乎任意一本日本民法體系書都有介紹，在這里可以暫且推薦參考于敏先生的《日本侵權(quán)行為法（第三版）》（法律出版社，2015年）198-238頁。。

“違法性”的法律評價體系本質(zhì)上是一種泛化的“利益衡量”學(xué)說，在隨后的法學(xué)理論發(fā)展中，圍繞著“人格權(quán)”、“環(huán)境權(quán)”等新型權(quán)利的法律保護(hù)問題，“違法性理論”衍生出了“受忍限度理論”，與“權(quán)利性質(zhì)理論”形成了對立。從根本上說，“違法性理論”是反對確立這些“權(quán)利”概念的。因此，在上世紀(jì)70年代之后，“違法性理論”受到了比較強烈的批判（比如日本著名民法學(xué)者條塚昭次就曾經(jīng)批評利益衡量學(xué)說是“資本家逃脫法律責(zé)任的出口”［9］）——關(guān)于這一點，往往被中國的民法學(xué)者所忽視。

但是，當(dāng)進(jìn)入到21世紀(jì)之后，關(guān)于“差止請求權(quán)”（即我國侵權(quán)責(zé)任法上所規(guī)定等類似于物權(quán)請求權(quán)的返還原物、排除妨害、消除危險等請求權(quán)）的基礎(chǔ)理論的構(gòu)建，以及“差止請求權(quán)”與損害賠償請求權(quán)的理論體系的銜接，乃至于日本民法權(quán)利保護(hù)體系的重整等問題，日益得到民法學(xué)界的關(guān)注?！斑`法性理論”也從侵權(quán)責(zé)任法的要件論的層面，擴(kuò)展?jié)B透到了民法整體性的“基本責(zé)任理論”的層面。在這種更高的層面上的探討中，“違法性理論”與傳統(tǒng)民法中的“權(quán)利論”的問題開始融合，發(fā)展出了以藤岡康宏教授、澤井裕教授、加藤雅信教授、根本尚德教授等人為代表的“二元性”理論。

簡要來說，發(fā)展后的“違法性理論”不再追求要件論層面的單一理論構(gòu)成，而是以傳統(tǒng)民法理論中的“權(quán)利論”為主體，以“違法性”的法律評價體系為補充，發(fā)展了多元的法律救濟(jì)體系的發(fā)動機制（即不同救濟(jì)手段的多種要件構(gòu)成）［10］。而在另一方面，“違法性理論”（尤其是以藤岡、根本兩位教授所倡導(dǎo)的違法性理論①迄今為止，最為體系化的研究可參見（日）根本尚德《差止請求権の発生根拠に関する理論考察》早稻田法學(xué)80卷2號（2005年）。）借鑒吸收了日本民法學(xué)者廣中俊雄的“法秩序”學(xué)說［11］，從民法體系的重構(gòu)的角度，試圖對日本民法進(jìn)行重新解讀，將潘德克頓體系中的權(quán)利體系重新劃分為若干“法秩序”②這里必須著重強調(diào)的是：這種“法秩序”，是從法社會學(xué)角度的理解，換言之，是從民法整體體系進(jìn)行的解讀，而并不是特指“侵權(quán)責(zé)任法”或者“物權(quán)法”等某種法律制度。，并將民法上的救濟(jì)體系的基本原理解讀為“法秩序”的自我維持。也就是說，民法上的各種權(quán)利都可以認(rèn)為是“法秩序”賦予民事主體的自由領(lǐng)域，當(dāng)這種自由領(lǐng)域受到侵害時，并不是完全基于權(quán)利本身的效力或性質(zhì)出發(fā)而確立的法律救濟(jì)，而是“法秩序”對于破壞該秩序體系的行為的排除，而賦予權(quán)利主體的法律救濟(jì)手段。因此，“違法性理論”在于這種“法秩序”學(xué)說結(jié)合后，將自身定位于責(zé)任原理的層面的基本理論，成為了“法秩序”對權(quán)利實現(xiàn)的保護(hù)機制③這是筆者的解讀。關(guān)于日本學(xué)者對此的闡述參見（日）藤岡康宏《民法講義1民法總論》（信山社，2015年）14-48頁。。

這種基于“法秩序”理念而設(shè)立的“違法性”標(biāo)準(zhǔn)，其實與我國“權(quán)利救濟(jì)體系”的理論具有很好的兼容性。從傳統(tǒng)民法理論中的權(quán)利救濟(jì)制度（如物權(quán)請求權(quán)）與新型的“權(quán)利救濟(jì)體系”理論的銜接來講，“違法性”提供了一種基本責(zé)任原理的切入點。

六、結(jié)語——我國知識產(chǎn)權(quán)的法律救濟(jì)體系的重構(gòu)

知識產(chǎn)權(quán)是在傳統(tǒng)大陸法系民法中的“權(quán)利體系”構(gòu)建完成后，新出現(xiàn)的一種財產(chǎn)性權(quán)利，這種權(quán)利由于其“無體性”的特征，實際上是游離于傳統(tǒng)民法的“權(quán)利體系”之外的。對于知識產(chǎn)權(quán)的法律救濟(jì)，不可能完全按照傳統(tǒng)民法理論中的權(quán)利救濟(jì)方式來實現(xiàn)——否則也就不會出現(xiàn)所謂“侵害知識產(chǎn)權(quán)的歸責(zé)原則”的爭論了。

但是，由于知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上依然是一種財產(chǎn)性權(quán)利，筆者并不贊同在傳統(tǒng)民法理論體系之外，設(shè)立某種“特殊的權(quán)利救濟(jì)模式”，把知識產(chǎn)權(quán)作為一種“例外的權(quán)利”來加以保護(hù)。毫無疑問，想要實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)，需要傳統(tǒng)民法理論作出調(diào)整，或者說，關(guān)鍵在于民法理論如何構(gòu)建更為合理的權(quán)利救濟(jì)體系。但是，這種調(diào)整實際上是傳統(tǒng)民法理論的自我完善，并非要依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)自身具有的某種特殊性。淺顯來說，如果每當(dāng)出現(xiàn)一種新的權(quán)益，就要在傳統(tǒng)民法理論之外創(chuàng)設(shè)一種特例的話，看似保護(hù)了傳統(tǒng)民法理論，但實際上是破壞了其體系的完整性，那么只能說明傳統(tǒng)民法理論到了必須揚棄的歷史節(jié)點。

所謂“權(quán)利救濟(jì)體系”的理論，實際上是我國民法學(xué)者對傳統(tǒng)民法理論的一種調(diào)整，其核心理念是在保持傳統(tǒng)民法理論的權(quán)利體系的基礎(chǔ)上，對其權(quán)利救濟(jì)的體系進(jìn)行完善。亦即通過建立新的基本責(zé)任原理的方式，吸納原有的權(quán)利救濟(jì)模式并加以擴(kuò)展，使之可以形成一種開放性、包容性的救濟(jì)體系，來應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)乃至將來可能出現(xiàn)的各種新型的權(quán)益。

在目前的理論現(xiàn)狀下，“權(quán)利救濟(jì)體系”的理論自身很顯然存在著與傳統(tǒng)民法理論銜接的問題。依筆者看來，這種問題很難通過具體的法律制度的構(gòu)建來解決，而是需要從民法理論體系化的層面，重新對民事權(quán)益的法律救濟(jì)體系加以解讀。當(dāng)然，這絕不意味著具體的法律制度的構(gòu)建可以忽略，而是說在體系化工作完成之后，具體的法律制度的構(gòu)建才能有的放矢。從這個角度來說，日本“違法性理論”的構(gòu)造對我國的民事權(quán)益救濟(jì)體系的基本原理解讀，具有一定的參考價值。至少，該理論的切入點，對我國知識產(chǎn)權(quán)乃至于整體民事權(quán)益的法律保護(hù)體系的構(gòu)建，是一個很好的啟示。

［1］鄭成思.侵害知識產(chǎn)權(quán)的無過錯責(zé)任［J］.中國法學(xué)，1998（1）.

［2］鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)論［M］.北京：法律出版社，2003：272-295.

［3］王博.論侵害知識產(chǎn)權(quán)的“二元歸責(zé)”原則［J］.社會科學(xué)論壇，2014（4）.

［4］楊立新.人格權(quán)法［M］.北京：法律出版社，2011.

［5］好美清光.日照権の法的構(gòu)造（下）［M］.ジュリスト494，1971：114；沢井裕.最近の日照権判例について［M］.判例時報596號，1970：127.

［6］原島重義.わが國における権利論の推移［M］.法の科學(xué)4號，1976：76.

［7］五十嵐清.人格権論［M］.一粒社，1989：74.

［8］張玉敏.侵害知識產(chǎn)權(quán)民事責(zé)任歸責(zé)原則研究［J］.法學(xué)論壇，2008，18（3）：20.

［9］條塚昭次.論爭民法學(xué)1［M］.152.

［10］加藤雅信.新民法大系［M］.有斐閣，2002：197.

［11］廣中俊雄.新版民法綱要（第一卷總論）［M］.創(chuàng)文社，2006：3-38.

DF523.9

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鄭路（1980-），男，博士，講師，研究方向為知識產(chǎn)權(quán)法及民法。