扒竊入刑的合理性和正確適用

【摘要】在堅(jiān)持結(jié)果無(wú)價(jià)值的前提下，刑事立法日益注重行為無(wú)價(jià)值，從而將扒竊入罪且不限數(shù)額和次數(shù)。扒竊入罪應(yīng)當(dāng)更多注重“扒手”的主觀惡性；在扒竊已經(jīng)入刑的前提下，如何正確地解釋和適用該法條是當(dāng)務(wù)之急，應(yīng)對(duì)扒竊中的“隨身攜帶”、“公共場(chǎng)所”等關(guān)鍵詞作正確解釋?zhuān)⒔Y(jié)合《刑法》第13條但書(shū)規(guī)定，同時(shí)滿(mǎn)足扒竊“質(zhì)”與“量”的要求才能定罪量刑。

【關(guān)鍵詞】扒竊；行為無(wú)價(jià)值；但書(shū)；解釋適用

一、問(wèn)題的提出

《刑法修正案（八）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑八》）在2011年對(duì)盜竊罪進(jìn)行了大幅度修改，雖然時(shí)隔6年之久，但理論界和實(shí)務(wù)界尚未得出一致結(jié)論，很多問(wèn)題仍需商榷。除了入戶(hù)盜竊，《刑八》還將扒竊作為盜竊罪的一種特殊情形圈入刑法規(guī)范范圍，使得解釋和適用這一條文時(shí)產(chǎn)生了較大分歧。例如下列案件中行為人的行為是扒竊還是一般的盜竊，大家各抒己見(jiàn)，意見(jiàn)不同，甚至出現(xiàn)了同罪異罰的現(xiàn)象。

案例一：2012年1月，在安徽省歙縣開(kāi)往山東省泰安市的長(zhǎng)途汽車(chē)上，李某從汽車(chē)行李架上盜取了一臺(tái)單反相機(jī)，然后轉(zhuǎn)移給王某，王某用衣服包好相機(jī)，兩人正準(zhǔn)備下車(chē)時(shí)，被車(chē)內(nèi)反扒民警當(dāng)場(chǎng)抓獲。

案例二：2014年2月，在某高校自習(xí)教室，李某看到被害人廖某大衣口袋中露出現(xiàn)金的一角，就趁廖某午休的時(shí)候把錢(qián)拿走，共計(jì)人民幣85元。

案例三：2011年5月24日17時(shí)30分許，49歲的無(wú)業(yè)男子程某來(lái)到金壇市某公交站臺(tái)，趁正在此處等車(chē)的熊某不備，扒竊其放在右后褲包內(nèi)的現(xiàn)金5.4元，后被民警當(dāng)場(chǎng)抓獲。

本文旨在論證扒竊入刑的合理性，并在其已入刑的前提下對(duì)如何正確解釋和適用這一條文提出自己的看法。

二、扒竊入罪的合理性

對(duì)扒竊入罪引發(fā)的爭(zhēng)議，全國(guó)人大法工委負(fù)責(zé)人郎勝曾撰文回復(fù)：《刑八》主要是基于以下因素考慮將扒竊入罪：（1）是技術(shù)含量較高的犯罪；（2）通常具有常習(xí)性；（3）反偵查能力強(qiáng)，具有較高的犯罪技巧和犯罪技能；（4）往往為多人共同犯罪，存在進(jìn)一步傷害被害人人身的可能；（5）對(duì)待扒竊行為也以數(shù)額論的話具有一定的偶然性，而該類(lèi)犯罪目前比較囂張，危害性較大”。由此可見(jiàn)，技術(shù)性強(qiáng)、反偵查能力強(qiáng)、人身危險(xiǎn)性大等行為人主觀不法要素是立法者將扒竊入罪時(shí)考慮的主要因素。這表明，針對(duì)扒竊行為，立法者更傾向于“扒手”這一主觀不法屬性，正如《刑八》將“醉駕”規(guī)定為危險(xiǎn)駕駛罪的一種形式那樣，《刑八》整體價(jià)值逐漸傾向于在堅(jiān)持結(jié)果無(wú)價(jià)值的基本前提下，日益重視行為無(wú)價(jià)值。

《刑八》因主觀不法將扒竊入罪的做法面臨質(zhì)疑，反對(duì)者認(rèn)為根據(jù)比例性原則，如果盜竊罪內(nèi)部的三種行為——入戶(hù)盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊無(wú)需數(shù)額或次數(shù)的限制，那么三種行為本身就應(yīng)當(dāng)具備高于普通盜竊的不法性。具體而言，入戶(hù)盜竊是“入戶(hù)”+“盜竊”，同時(shí)侵犯了公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)益和住所安全，入戶(hù)行為大大提升了該行為的不法性；攜帶兇器盜竊是“攜帶兇器”+“盜竊”，在侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)益的同時(shí)，還存在直接危及被害人人身安全的現(xiàn)實(shí)可能性，而“危及人身安全”這一要素已經(jīng)超出了傳統(tǒng)盜竊罪所能包含的范疇，自然已經(jīng)突破了財(cái)產(chǎn)法益所能涵蓋的范疇。而扒竊作為行政罰的對(duì)象，其本身是否存在與“非法入戶(hù)”、“攜帶兇器”的行為基本相當(dāng)?shù)倪`法性，這個(gè)問(wèn)題還待商榷。

筆者認(rèn)為，在我國(guó)“立法定性+定量”的一元化定罪模式下，某一行為是否構(gòu)成犯罪，不僅要考慮該行為的定性特征，還要充分考慮該行為的情節(jié)（情節(jié)犯）、數(shù)額（數(shù)額犯）、結(jié)果（結(jié)果犯）等定量特征，如果只達(dá)到定性特征而尚未達(dá)到定量特征，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該行為不該當(dāng)犯罪的構(gòu)成要件，不作為犯罪處理。扒竊中偶犯、初犯、機(jī)會(huì)犯等情節(jié)顯著輕微的情形，因其尚未達(dá)到定量標(biāo)準(zhǔn)而進(jìn)行行政處罰；而慣犯、多人扒竊等達(dá)到定量標(biāo)準(zhǔn)的情形就該納入刑事處罰范圍，行政犯和刑事犯中同時(shí)規(guī)定扒竊并不沖突。

三、適用扒竊罪的幾個(gè)問(wèn)題

（一）“隨身攜帶”應(yīng)做限縮解釋

《刑八》之所以不限數(shù)額和次數(shù)地將扒竊入刑，正是由于扒竊行為所體現(xiàn)的主觀惡性比普通盜竊更大，達(dá)到了與入戶(hù)、攜帶兇器惡性相當(dāng)?shù)某潭?，主要體現(xiàn)在扒竊觸犯了一種法理和社會(huì)觀念上的“貼身禁忌”。在貼身范圍內(nèi)，財(cái)物所有人（廣義上的）對(duì)財(cái)物的占有是絕對(duì)緊密的，比如所著衣服口袋里的財(cái)物、夾在腋下的挎包內(nèi)的財(cái)物等，一旦財(cái)物脫離貼身范圍，所有人對(duì)財(cái)物的占有就出現(xiàn)了漏洞和間隙，即不存在對(duì)貼身禁忌的侵犯。如果按照某些學(xué)者所說(shuō)的，將雖然未附著于主人的身體，但距離極近，可用身體隨時(shí)直接接觸、檢查的財(cái)物納入“隨身攜帶”之范圍，認(rèn)為竊取這些財(cái)物也是扒竊，就會(huì)造成實(shí)際操作的困境，置于身體附近多少距離，才屬于身體隨時(shí)能夠直接接觸、檢查的范圍呢？半米，一米，抑或其他標(biāo)準(zhǔn)，這恐怕難以定論。例如前文案例一中，李某盜竊的是被害人放置在車(chē)廂行李架上的財(cái)物，雖然被害人離行李架并不遠(yuǎn)，但是李某并未侵犯到被害人的人身安全和“貼身禁忌”，甚至可能離被害人距離很遠(yuǎn)（現(xiàn)實(shí)中有很多因?yàn)檐?chē)廂乘客較多，身邊行李架已滿(mǎn)而把自己的行李放置在較遠(yuǎn)的空余位置的情況），將這種情況認(rèn)定為扒竊會(huì)違背立法者意圖中行為無(wú)價(jià)值的價(jià)值取向。所以，筆者更傾向于將“隨身攜帶”的范圍限制為“貼身攜帶”范圍。

（二）扒竊是否限于“公共場(chǎng)所”

對(duì)于扒竊是否具有空間特定性，有學(xué)者認(rèn)為，從司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，絕大多數(shù)扒竊案件都表現(xiàn)為“秘密竊取”。竊取過(guò)程中，行為人為了降低自身面臨的風(fēng)險(xiǎn)，不僅不會(huì)讓被害人本人發(fā)現(xiàn)異樣，往往也不會(huì)讓周邊的人有所察覺(jué)，這樣的話，所謂旁觀者人人自危進(jìn)而降低社會(huì)安全感實(shí)在是無(wú)從談起。筆者認(rèn)為即使被害人和其他人都沒(méi)有察覺(jué)，一旦行為人實(shí)施扒竊行為，這種行為對(duì)降低社會(huì)安全感的威脅就已經(jīng)實(shí)際存在了，并且具有隨時(shí)被他人感知的可能性。刑法懲罰某一行為，不僅僅是基于該行為實(shí)際產(chǎn)生的危害，也要充分考慮該行為潛在的危害性，如果忽略這一點(diǎn)，刑法理論中的危險(xiǎn)犯等就失去了存在的理論基礎(chǔ)，這明顯是不合理的。扒竊發(fā)生在公共場(chǎng)所會(huì)使旁觀者人人自危，較之普通盜竊有更大的社會(huì)危害性。再者，需要強(qiáng)調(diào)的是，定性“公共場(chǎng)所”要看人流和地點(diǎn)兩個(gè)關(guān)鍵因素，只有那些人流量大，組成人員不特定并且具有開(kāi)放性的場(chǎng)所才是扒竊中的公共場(chǎng)所，而且在場(chǎng)所開(kāi)放時(shí)間段內(nèi)，其屬性不因?qū)嶋H人數(shù)的多少發(fā)生變化。案例二中的情形，雖然發(fā)生地點(diǎn)在自習(xí)教室，但是目前很多高校的門(mén)禁制度相當(dāng)寬松，外來(lái)人員可以隨意進(jìn)出，自習(xí)教室也是不特定人都可以自由進(jìn)出的，所以滿(mǎn)足公共場(chǎng)所的特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為扒竊行為。

（三）是否需要限定扒竊數(shù)額

扒竊作為盜竊罪的一種形式，與盜竊同屬取得罪。取得罪的目的在于取得財(cái)物，無(wú)需考慮最終是否獲利。立法者已經(jīng)明確表示行為無(wú)價(jià)值在扒竊入刑中的重要地位，如果司法解釋強(qiáng)行規(guī)定最低入罪數(shù)額，實(shí)際上是對(duì)刑法立法權(quán)的架空。所以，雖然案例三中被盜現(xiàn)金僅僅5.4元，但并不影響扒竊的認(rèn)定。扒竊區(qū)別于普通盜竊的一個(gè)重要特點(diǎn)是行為人相機(jī)而動(dòng)，多在人流量密集龐大的公共場(chǎng)所隨機(jī)下手，得手財(cái)物數(shù)額是隨機(jī)的，若按照最終得手的財(cái)物價(jià)值設(shè)定出入罪界限，容易導(dǎo)致罪責(zé)刑嚴(yán)重不符。所以，我們要側(cè)重考慮行為人的主觀惡性，同時(shí)意識(shí)到雖然有些行為人最終得手的財(cái)物很少，但是一旦著手，就存在竊取數(shù)額較大的財(cái)物的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。當(dāng)然，即使扒竊入刑無(wú)需設(shè)置數(shù)額底線，但對(duì)那些數(shù)額較小、極小，甚至分文未得的情況，可以綜合考慮行為人各方面因素，根據(jù)《刑法》第13條但書(shū)規(guī)定將其排除在犯罪之外。

（四）扒竊對(duì)象體積要求

前文已述，筆者贊成將扒竊構(gòu)成要素中的“隨身攜帶”一詞做限縮解釋?zhuān)瑖?yán)格限定在“貼身”范圍，那么，扒竊對(duì)象的體積自然應(yīng)限于可隨身攜帶的體積較小的物品，比如錢(qián)包、手機(jī)、MP4等。有學(xué)者認(rèn)為財(cái)物能否隨身攜帶和其體積大小并無(wú)必然關(guān)系，隨身攜帶并不僅限于將財(cái)物都放在包里、兜里或者肩扛、手提，在現(xiàn)代技術(shù)條件下，借助其他工具隨身攜帶大件物品不但可能而且非常普遍，例如用手推車(chē)、平板車(chē)、滑桿箱包等隨身攜帶大件物品。而且，所偷財(cái)物的大小和包容物的大小是相對(duì)而言的，相對(duì)于背包，汽車(chē)是大件物品，但相對(duì)于貨車(chē)車(chē)廂，只能視為小件物品。筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)值得商榷，首先，對(duì)那些借助其他工具攜帶的大件物品，比如貨車(chē)車(chē)廂內(nèi)的自行車(chē)，行為人即使盜竊了自行車(chē)，也不會(huì)被認(rèn)為侵犯了被害人的“貼身禁忌”和人身安全，貿(mào)然將其入罪并不符合比例性原則的要求，也違背了扒竊入罪的初衷。另外，根據(jù)該學(xué)者的觀點(diǎn)，放置在輪船上的小轎車(chē)也能成為扒竊的對(duì)象，在實(shí)際生活中，恐怕能接受某罪犯“因扒竊一輛小轎車(chē)而被判刑”這一說(shuō)法的人寥寥無(wú)幾，倒是某罪犯“因盜竊一輛小轎車(chē)而被判刑”的說(shuō)法更容易讓人信服。

（五）扒竊是否要求“秘密性”

我國(guó)刑法定義的盜竊罪是秘密竊取他人財(cái)物的行為，容易誤導(dǎo)他人認(rèn)為盜竊（當(dāng)然包括扒竊）就一定是偷偷摸摸、不為被害人及周邊人發(fā)覺(jué)的行為。目前學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為盜竊者采用的秘密手段是相對(duì)于財(cái)物所有人、保管人或者經(jīng)手人而言的，并非旁人也不知曉，具有相對(duì)性。筆者對(duì)此持肯定態(tài)度，但認(rèn)為還需進(jìn)一步深化，亦即，這種秘密性要以行為人主觀上認(rèn)為他的扒竊行為是秘密進(jìn)行的，未被人發(fā)現(xiàn)，而非客觀上的確未被人發(fā)現(xiàn)?，F(xiàn)實(shí)生活中主要有以下情形：（1）行為人在車(chē)站、商場(chǎng)等公共場(chǎng)所實(shí)施扒竊行為時(shí)，被害人和旁人都未發(fā)覺(jué)；（2）被害人未察覺(jué)，但是旁人看到了，只是因?yàn)槭虏魂P(guān)己或者其他原因未聲張；（3）被害人察覺(jué)到扒竊行為，但是因?yàn)楹ε虏桓衣晱?，假裝沒(méi)有發(fā)現(xiàn)，行為人也不知道被害人已經(jīng)發(fā)現(xiàn)；（4）被害人已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，行為人也知道被發(fā)現(xiàn)了，但是被害人因?yàn)楹ε虏桓衣晱?，眼睜睜地看著?cái)物被拿走；（5）被害人已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了扒竊行為，行為人也知道被發(fā)現(xiàn)了，但是行為人通過(guò)亮拳頭、言語(yǔ)恐嚇等方式排除被害人反抗，最后被害人因?yàn)楹ε碌仍?，看著?cái)物被拿走。以上所列情形，第（1）種是毫無(wú)爭(zhēng)議的秘密竊取，第（2）（3）兩種情形根據(jù)筆者觀點(diǎn)也宜認(rèn)定為秘密竊取，第（4）種情形，筆者認(rèn)為雖然事實(shí)上行為人并未使用暴力取財(cái)，但此處并非不可能使用暴力，而是沒(méi)必要使用暴力。盜竊、搶奪和搶劫的主觀惡性依次遞增，此種情形行為人明知被發(fā)現(xiàn)卻不放棄取財(cái)，已經(jīng)達(dá)到了搶奪的惡性標(biāo)準(zhǔn)，宜定為搶奪。至于第（5）種情形，行為人針對(duì)被害人人身使用暴力、暴力恫嚇，使被害人不敢反抗，符合搶劫罪的構(gòu)成要件，宜定搶劫。

（六）扒竊是否一律入罪

首先要明確的是扒竊屬于盜竊罪，理應(yīng)屬于結(jié)果犯，而不是行為犯。所以，司法實(shí)踐中不能把所有扒竊行為都不計(jì)數(shù)額和次數(shù)地一律入罪。之所以對(duì)扒竊入罪不要求“數(shù)額較大”和次數(shù)要求，是因?yàn)樵撔袨榫哂休^普通盜竊罪更強(qiáng)的行為無(wú)價(jià)值，但絕非不存在罪量要求，扒竊入罪，必須侵犯了值得刑法保護(hù)的、有發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)之必要的財(cái)物（結(jié)果無(wú)價(jià)值）。所以，前文所述案例三中行為人若無(wú)其他犯罪情節(jié)，或者是初犯、偶犯等特殊情況，可不作為犯罪處理?！缎谭ā返?3條但書(shū)規(guī)定正是對(duì)以上觀點(diǎn)的支持，雖然學(xué)界對(duì)但書(shū)發(fā)揮的是入罪機(jī)能還是出罪機(jī)能存在爭(zhēng)議，但能確定的是只要行為符合第13條規(guī)定，該行為就不該當(dāng)刑事犯罪。

四、結(jié)語(yǔ)

扒竊行為存在已久，但是扒竊入刑是我國(guó)特有的刑事規(guī)定，尚不成熟。雖然司法實(shí)務(wù)部門(mén)針對(duì)扒竊犯罪作了一些特殊規(guī)定，各地區(qū)相關(guān)部門(mén)也根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際情況出臺(tái)了一些法規(guī)，但總體來(lái)說(shuō)，處理扒竊犯罪還是個(gè)疑難雜癥，同罪異罰的例子不在少數(shù)，路漫漫其修遠(yuǎn)兮，在刑事立法逐漸注重行為人刑法的同時(shí)，我們?nèi)匀恍枰獔?jiān)持刑法謙抑性原則，平衡各方面規(guī)范。

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作者簡(jiǎn)介：

王夢(mèng)嬌（1992.05-），女，漢族，江蘇人，華東政法大學(xué)刑法學(xué)碩士研究生。