我國(guó)民法典編纂歷程及相關(guān)亮點(diǎn)研究

陳浩

摘 要：中國(guó)民法典編纂經(jīng)歷了一個(gè)漫長(zhǎng)而曲折的過(guò)程，期間種種原因?qū)е铝嗣穹ǖ涞碾y產(chǎn)，還與中國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展變化的大氣候息息相關(guān)。隨著我國(guó)改革開(kāi)放的持續(xù)深入，民法典的編纂日趨迫切。中國(guó)共產(chǎn)黨十八屆三中全會(huì)的召開(kāi)，吹響了中國(guó)法制建設(shè)的號(hào)角，而對(duì)民法典歷屆編纂進(jìn)行回顧并對(duì)新民法典出臺(tái)作相應(yīng)展望成為必要的事。

關(guān)鍵詞：民法典；編纂；民事法律關(guān)系

民法典歷次編纂回顧

新中國(guó)成立之前，民法典的編纂歷經(jīng)了清末的《大清民律草案》、北洋政府《中華民國(guó)民律草案》、國(guó)民政府《中華民國(guó)民法》三部法典的編纂、實(shí)施。新中國(guó)成立以后，曾于 1954- 1956 年、1962- 1964 年、1979- 1982 年三次起草民法典，并于2002年由全國(guó)人大常委會(huì)審議民法典草案，組織民法學(xué)者進(jìn)行了大量的編纂工作。目前學(xué)者在民法典采用哪種模式、哪種編排，民法典應(yīng)具有哪些內(nèi)容和相關(guān)內(nèi)容如何先后排列，體例上是采取德國(guó)五編制還是采用法國(guó)三編制，是否設(shè)立債權(quán)總則，人格權(quán)是否獨(dú)立成編，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是否納入民法典，涉外民事法律關(guān)系是否繼續(xù)保留等問(wèn)題上，凡此種種，還存在著爭(zhēng)論。

中華法系中雖無(wú)“民法”或“民法典”這樣的法律術(shù)語(yǔ)出現(xiàn)，并不表明民事法律關(guān)系不存在，諸如戶婚、田土、錢(qián)債之類(lèi)的事也廣泛存在于傳統(tǒng)社會(huì)中，但對(duì)其進(jìn)行調(diào)整卻主要依靠民事習(xí)慣而不是國(guó)家制定法。

清末新政引進(jìn)西法后，中國(guó)放棄了舊有的法律體系，完全采用了西方的法律體系，長(zhǎng)期以來(lái)官方法律中“重刑輕民”以及法條中“刑民不分”被打破。作為全新的部門(mén)法體系中的民法，從法典名稱到內(nèi)容體例，從章節(jié)安排到基本原則理念，幾乎全仿西法。恰恰因?yàn)槲覈?guó)現(xiàn)用的是一套西方的法律術(shù)語(yǔ)，無(wú)法從傳統(tǒng)社會(huì)中民事法律制度尋找淵源，由此產(chǎn)生困擾，中國(guó)應(yīng)引進(jìn)什么樣的民法，以及引進(jìn)的程度和體例如何，如何與中國(guó)現(xiàn)實(shí)社會(huì)進(jìn)行完好的銜接。在這之前，搞清民法在中國(guó)的嬗變尤為重要。

1908年，清末修律，沈家本奏請(qǐng)朝廷延請(qǐng)日本法學(xué)家編纂民法典，得到批準(zhǔn)，四年后《大清民律草案》形成，大清民律草案是中國(guó)第一部民法典草案，對(duì)以后的民法立法有一定影響。草案由沈家本、伍廷芳、俞謙三主持的修訂法律館起草，自1907年正式著手，一方面聘請(qǐng)日本法學(xué)家松岡義正等外國(guó)法律專家參與起草工作；另一方面則派員赴全國(guó)各省進(jìn)行民事習(xí)慣的調(diào)查。

《大清民律草案》條文稿共分總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承五編，共1569條。其中，總則、債權(quán)、物權(quán)三編由松岡正義等人仿照德、日民法典的體例和內(nèi)容草擬而成，吸收了大量西方資產(chǎn)階級(jí)民法的理論、制度和原則。而親屬、繼承兩編則由修訂法律館和禮學(xué)館起草，其制度、風(fēng)格帶有濃厚的封建色彩，保留了許多封建法律精神，仍沒(méi)有超出"中學(xué)為體、西學(xué)為用"的思想格局。

在《大清民律草案》完成后僅兩個(gè)月，辛亥革命爆發(fā)，清王朝的腐敗統(tǒng)治隨即迅速崩潰。因此，這部民律草案并未正式頒布與施行。

民國(guó)元年（1912年），北洋政府立法機(jī)關(guān)通過(guò)決議：民律草案，前清時(shí)并無(wú)宣布，無(wú)從援用，嗣后凡關(guān)民事案件，仍應(yīng)照前清現(xiàn)行律中規(guī)定各條辦理。1915年法律編查會(huì)曾將《大清民律草案》存在的問(wèn)題如親屬編加以修訂，1922年又開(kāi)始全面修訂民法典。1926年，北洋政府修律館完成民國(guó)《民律草案》的編纂工作，向各學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、各級(jí)司法機(jī)關(guān)分發(fā)草案以征求意見(jiàn)，但因戰(zhàn)亂使該草案未能成為有效法律。1928年，南京國(guó)民政府在形式上統(tǒng)一全國(guó)，再次開(kāi)始了《民法典》編纂工作。到1931年5月5日，《民法典》的總則編、債編、物權(quán)編，親屬編及繼承編相繼完成并頒布施行。與此同時(shí)，一系列單行的商事法規(guī)也相繼制定頒布，中國(guó)第一次有了以《民法典》為主體，配置以相應(yīng)的商事單行法規(guī)的較為完整的民商法體系。南京國(guó)民政府的民法典是第一部在全國(guó)范圍內(nèi)頒布施行的民法典，當(dāng)時(shí)中共的根據(jù)地除極個(gè)別的民事法律由自己制定外，基本援用了此民法典。

1949年，國(guó)民政府在大陸的統(tǒng)治崩潰。1942年2月22日《中共中央關(guān)于廢除國(guó)民黨“六法全書(shū)”和確定解放區(qū)司法原則的指示》的頒布標(biāo)志著這一民法典壽終正寢。

對(duì)于清末及民國(guó)政府三次制定《民法典》，公認(rèn)的評(píng)論是他們是一脈相承的：一是帶有強(qiáng)烈的封建立法精神，二是抄襲德日等國(guó)立法，又帶有買(mǎi)辦性。但“六法全書(shū)”的全盤(pán)廢除并不符合新民主主義的方針，造成了我國(guó)在相當(dāng)長(zhǎng)的一個(gè)時(shí)期并沒(méi)有系統(tǒng)的調(diào)整民事法律關(guān)系的民事法律體系存在。

在新中國(guó)成立后，尤其是在社會(huì)主義改造完成后，當(dāng)時(shí)社會(huì)將私有制和商品經(jīng)濟(jì)限制在一個(gè)很小的范圍。在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的民事法律，切斷了與舊有社會(huì)的一切聯(lián)系。新中國(guó)民法只能轉(zhuǎn)而學(xué)習(xí)、照搬社會(huì)主義性質(zhì)的蘇聯(lián)民法。因此這一時(shí)期的民法特點(diǎn)是：與以往舊中國(guó)民法相比，他是社會(huì)主義性質(zhì)的民法；與改革開(kāi)放后的民法相比，他是以公有制為主體，并絕對(duì)限制乃至取消私有制和商品經(jīng)濟(jì)的民法。

1957年反右斗爭(zhēng)擴(kuò)大化后，大量?jī)?yōu)秀知識(shí)分子因言獲罪，導(dǎo)致了法律虛無(wú)主義的蔓延，削弱、毀棄了1949年以來(lái)稍有起色的制定民法典的理論與社會(huì)基礎(chǔ)。法律虛無(wú)主義的思潮于文化大革命的十年動(dòng)亂期間達(dá)到了高潮。

新中國(guó)建立以后，立法機(jī)關(guān)曾幾次推動(dòng)民法典的制定，以實(shí)現(xiàn)我國(guó)民事立法的系統(tǒng)化。1954年，全國(guó)人大常委會(huì)組成專門(mén)的班子開(kāi)始民法典起草工作，于1956 年12 月，完成民法草案，該草案主要借鑒了前蘇聯(lián)的民事立法經(jīng)驗(yàn)，分為總則、所有權(quán)、債、繼承四編，共525 條。但在該草案完成后，由于1957 年的反右派斗爭(zhēng)和1958 年的大躍進(jìn)等政治運(yùn)動(dòng)，致使民法的起草工作被迫中斷。1962 年，中共中央開(kāi)始糾正經(jīng)濟(jì)工作中的左傾錯(cuò)誤，對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)采取了“調(diào)整、鞏固、充實(shí)、提高”的政策，根據(jù)毛澤東主席發(fā)出的“不僅刑法要，民法也需要”的指示，全國(guó)人大組成專門(mén)的班子，負(fù)責(zé)民法的起草工作，1964 年7 月完成了民法第二次草案。草案共包括： 總則、所有權(quán)和財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)三編，共262 條。此后，由于社會(huì)主義教育運(yùn)動(dòng)和文革的到來(lái)，民法的起草工作再次夭折。

文革結(jié)束以后，中共中央召開(kāi)了十一屆三中全會(huì)，開(kāi)始糾正左傾錯(cuò)誤，并實(shí)行改革開(kāi)放政策。1979 年11 月，全國(guó)人大常委會(huì)開(kāi)始第三次民法典的起草工作。經(jīng)過(guò)3 年努力，于1982 年5 月先后草擬了四個(gè)民法草案，其中第四個(gè)草案也就是現(xiàn)在通常所說(shuō)的“民法典第四稿”，共分為八編，465 條。但由于當(dāng)時(shí)我國(guó)剛剛開(kāi)始實(shí)行改革開(kāi)放，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制尚未形成，社會(huì)關(guān)系處于轉(zhuǎn)型期，尚不穩(wěn)定，這就導(dǎo)致該草案在當(dāng)時(shí)很難通過(guò)。

1986 年的《民法通則》是我國(guó)第一部調(diào)整民事關(guān)系的基本法律。它是我國(guó)民事立法發(fā)展史上的一個(gè)里程碑。其頒布實(shí)施，是完善市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法制、建立正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的重大步驟?！睹穹ㄍ▌t》為民法典體系的構(gòu)建奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，2002 年12 月17 日，全國(guó)人大法工委提交給常委會(huì)審議的第一次民法草案，其體例包括：第一編“總則”，第二編“物權(quán)法”，第三編“合同法”，第四編“人格權(quán)法”，第五編“婚姻法”，第六編“收養(yǎng)法”，第七編“繼承法”，第八編“侵權(quán)責(zé)任法”，第九編“涉外民事關(guān)系的法律適用法”。其特點(diǎn)主要表現(xiàn)在：第一，從總體上看，借鑒了《德國(guó)民法典》的經(jīng)驗(yàn)，設(shè)立了總則，而不是像《法國(guó)民法典》那樣僅僅設(shè)立序編的模式。而且區(qū)分了物權(quán)和合同，并將繼承單獨(dú)設(shè)編。第二，總結(jié)我國(guó)《民法通則》的立法經(jīng)驗(yàn)，基本上按照《民法通則》第五章關(guān)于民事權(quán)利的規(guī)定所確立的體系，參考《民法通則》所確立的權(quán)利順序進(jìn)行排列。草案關(guān)于總則的規(guī)定，基本上照搬了《民法通則》的相關(guān)規(guī)定?？偨Y(jié)了我國(guó)民事立法的經(jīng)驗(yàn)?？紤]到合同法、婚姻法、收養(yǎng)法等已經(jīng)作為獨(dú)立的法律頒布，并且多年的適用已經(jīng)產(chǎn)生了較好的效果，因此將已有的立法吸收進(jìn)來(lái)，作為民法典草案的組成部分。第三，草案將人格權(quán)法和侵權(quán)責(zé)任法獨(dú)立成編，并且將涉外民事關(guān)系的法律適用也獨(dú)立作為一編進(jìn)行規(guī)定。這是對(duì)傳統(tǒng)大陸法系民法典體系的突破，也是對(duì)潘德克頓體系[]的發(fā)展。

自2002 年《民法典草案》在全國(guó)人大常委會(huì)第一次審議以后，

立法機(jī)關(guān)決定對(duì)民法典采取分階段、分步驟制定的方式，而首先進(jìn)行的是《物權(quán)法》的制定。之所以采取分段制定民法典的方式，其原因在于：一方面，無(wú)論是理論的準(zhǔn)備，還是立法力量的配備，采取一步到位的方式都不現(xiàn)實(shí)。另一方面，根據(jù)民法典所包含的不同部門(mén)法的發(fā)展成熟程度，而在不同階段先后制定不同部門(mén)的法律，這樣使得法律具有更強(qiáng)的針對(duì)性和更高的成熟程度。

對(duì)民法典編纂的主流觀點(diǎn)

（一）肯定態(tài)度的觀點(diǎn)

1.松散式匯編的思路 現(xiàn)有的2002年底出臺(tái)的民法典草案，以江平教授的觀點(diǎn)采取松散式羅列的方式匯編的民法典，不贊成大陸法系嚴(yán)格的體例，主要的理由在于民法典的編纂不是一勞永逸的工程，在實(shí)踐領(lǐng)域民法的修改和補(bǔ)充是不可避免的，邏輯性和嚴(yán)格的體例會(huì)給今后的民法典修改帶來(lái)“牽一發(fā)而動(dòng)全身”的難題，采取松散式的匯編方式利于民法典的編纂活動(dòng)也方便民法領(lǐng)域的實(shí)踐操作。

2.新人文主義的編纂思路 廈門(mén)大學(xué)的徐國(guó)棟教授的新人文主義思路編纂民法典的方式，認(rèn)為德國(guó)民法典最大的缺點(diǎn)考慮人少而重物，要求回歸羅馬法，贊同法國(guó)民法典，強(qiáng)調(diào)以人為主體，突出實(shí)體，突出人。徐國(guó)棟教授分析了“物文主義民法觀”對(duì)我國(guó)民法典產(chǎn)生的影響，物文主義是一種民法調(diào)整對(duì)象理論和立法實(shí)踐，作為一種理論，它基于以物為世界之中心的觀點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)民法的首要功能是調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系，把民法解釋為經(jīng)濟(jì)法，忽略民法的社會(huì)組織功能，并且要把民法的一切與財(cái)產(chǎn)法無(wú)關(guān)的內(nèi)容都排斥出去。物文主義的思想出自對(duì)民法理論研究的過(guò)分偏執(zhí)，對(duì)民法的一種簡(jiǎn)潔主義思想，是理論界過(guò)分追求民法科學(xué)性的結(jié)果，其后果是縮小民法對(duì)私權(quán)領(lǐng)域的調(diào)整范圍，我國(guó)學(xué)者在論證部門(mén)法是否應(yīng)該回歸民法典的問(wèn)題上也有物文主義的傾向，對(duì)民法典編纂產(chǎn)生的影響是不利的。

3.德國(guó)民法典模式的編纂思路 梁慧星教授堅(jiān)持以德國(guó)五編制為模型，出發(fā)點(diǎn)是我國(guó)國(guó)民的習(xí)慣和法官的素質(zhì)以及法學(xué)教育的現(xiàn)實(shí)，認(rèn)為中國(guó)民法典必須按照大陸法法典制定的模式，堅(jiān)持民商合一，以德國(guó)五編制為基礎(chǔ)。梁慧星教授對(duì)民法學(xué)界存在的民法典編纂的方式、編纂的體例、是否保留物權(quán)債權(quán)的概念、人格權(quán)法是否單獨(dú)成編、知識(shí)產(chǎn)權(quán)和涉外民事關(guān)系等方面分歧都一一作了詳盡的分析，闡述了自己的觀點(diǎn)，形成了自己特有的理論體系。

綜合上述觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為江平松散式、聯(lián)邦式的思路并不適合中國(guó)的國(guó)情，而徐國(guó)棟的“人文主義”更有天然的痼疾。松散式立法不能適應(yīng)中國(guó)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的大勢(shì)所趨，不符合人們對(duì)民法調(diào)整的嚴(yán)密邏輯性的固有感知，各部分各自為政，不能協(xié)同作戰(zhàn)，導(dǎo)致了調(diào)整日益復(fù)雜的民事法律關(guān)系乏力。而徐國(guó)棟的“人文主義”思潮的泛濫則盲目復(fù)古，追尋幾千年前頒行的羅馬法的腳步，過(guò)分說(shuō)明人身關(guān)系的重要性。法國(guó)民法典三編制的體例也過(guò)于簡(jiǎn)略，太過(guò)理想化，因此贊成者寥寥無(wú)幾。

梁慧星先生的現(xiàn)實(shí)主義思路有廣闊的市場(chǎng)，亦得到了筆者的贊同。首先他切合了我國(guó)地大人多，法官水平參差不齊的特點(diǎn)，此外還考慮到我國(guó)新頒布的合同法采取的是大陸法系中德國(guó)法系的一套概念、原則、制度體系。其次參考了其他國(guó)家立法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)科技文化的進(jìn)步及其引發(fā)的問(wèn)題作出了回應(yīng)。

結(jié)合中國(guó)的立法現(xiàn)實(shí)與傳統(tǒng)，再借鑒其他國(guó)家的立法經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)同民法典應(yīng)采用民商合一的體例。應(yīng)除制定統(tǒng)一的民法典之外，就具體的商事關(guān)系制定若干單行商事法律，作為民法典的特別法。民商合一適應(yīng)了商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，反映了社會(huì)大生產(chǎn)的需求，且隨著特殊商行為失去了其特殊性，民事行為與商事行為的界限難以劃分，民法與商法的融合已勢(shì)成必然。

梁慧星認(rèn)為，把關(guān)于專利、商標(biāo)、著作權(quán)的規(guī)則全部納入民法典設(shè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)編的主張等于原封不動(dòng)地把三部法律搬進(jìn)來(lái)，是法律規(guī)則的移動(dòng)，實(shí)際意義不大；而從專利、商標(biāo)、著作權(quán)中抽象出若干重要的原則和共同的規(guī)則并將其規(guī)定在民法典中的做法，起不了多大作用，法官判案還得適用特別法；知識(shí)產(chǎn)權(quán)涉及國(guó)際紛爭(zhēng)較多，且隨著科技的進(jìn)步，須不斷修改，放在民法典不合適。因此，應(yīng)以專利法、商標(biāo)法和著作權(quán)法作為民法典外的民事特別法，民法典不宜設(shè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)編。筆者從其所言。

結(jié)語(yǔ)

最初法典的問(wèn)世淵源于理性主義思潮的催生，而理性主義理念所固有的缺陷也必然隨之由理性化的法典所承繼。由此，圍繞著如何克服理性化法典的缺陷問(wèn)題，始終對(duì)法典懷有濃重情結(jié)的大陸法系的法律人在約二百年的歷史舞臺(tái)上演繹了一幕幕波瀾壯闊的法典編纂史或重新編纂史。“解構(gòu)――重構(gòu)――再解構(gòu)――再重構(gòu)――”在這種螺旋式的循環(huán)往復(fù)的進(jìn)程中，人類(lèi)的法典編纂技術(shù)和編纂理念在經(jīng)過(guò)否定之否定的重復(fù)洗禮之后而變的更加實(shí)用和開(kāi)放，而這種實(shí)用性和開(kāi)放性在很大程度上昭示著未來(lái)民法典編纂的大體走向。相較于傳統(tǒng)的大陸法系國(guó)家和地區(qū)，我國(guó)仍處于“前法典化”的時(shí)代，但這種基于歷史際遇所鑄就的法律文化的“落后”并不必然會(huì)給現(xiàn)世的法典編纂進(jìn)程帶來(lái)過(guò)多的不利影響，恰恰相反，如果善加利用這種“后發(fā)優(yōu)勢(shì)”，對(duì)不同時(shí)空的其他國(guó)家和地區(qū)的先進(jìn)的編纂技術(shù)和理念進(jìn)行契合本土國(guó)情的借鑒和吸收，或許在一定程度上更能觸生“青出之于藍(lán)而勝于藍(lán)”之功效，從而達(dá)致一部堪稱“不朽”的中華人民共和國(guó)法典的最終完成。