楊思斌：缺少慈善信托不完整

《慈善法》專章規(guī)定了慈善信托，明確了慈善信托屬于公益信托，是指委托人基于慈善目的，依法將其財產(chǎn)委托給受托人，由受托人按照委托人意愿以受托人名義進行管理和處分，開展慈善活動的行為。

慈善信托是當(dāng)代慈善事業(yè)發(fā)展的一種基本運作模式。2016年3月16日，第十二屆全國人民代表大會第四次會議通過的《慈善法》專章規(guī)定了慈善信托，對慈善信托的定義、慈善信托的設(shè)立、受托人的范圍、受托人變更、受托人義務(wù)、信托監(jiān)察人以及慈善信托的法律適用等作了規(guī)定?！洞壬品ā分惺欠裥枰?guī)范慈善信托以及如何規(guī)范，在慈善立法過程中有較大的爭議?；仡欉@些爭議及慈善立法的回應(yīng)，對于我們正確理解和實施《慈善法》中的慈善信托制度將有很大的幫助。

規(guī)定慈善信托的爭議

慈善信托是否有必要在慈善法中作專章規(guī)定，經(jīng)歷了“一上一下再上”的過程，《慈善法（草案）》一審稿有慈善信托的專章規(guī)定，二審稿慈善信托被拿下，審議修改稿又把慈善信托作為專章進行規(guī)定，最終頒布的《慈善法》專章規(guī)定了慈善信托。認為其沒有必要專門規(guī)定慈善信托的理由是：2001年，我國頒布的《信托法》專門規(guī)定了公益信托，慈善信托就是公益信托，其沒有必要重復(fù)規(guī)定。也有觀點認為，慈善信托屬于慈善財產(chǎn)的管理和使用，放到慈善財產(chǎn)一章進行規(guī)范即可，沒有必要設(shè)專章規(guī)定。主張慈善信托獨立成章的理由主要是：第一，我國《信托法》雖有公益信托的規(guī)定，但主要調(diào)整商事信托的《信托法》的法律定位是商法，與慈善法的社會法定位存在沖突。《信托法》的缺漏與不合理規(guī)范是導(dǎo)致實踐中的公益信托一直沒有被激活的重要原因，例如《信托法》規(guī)定了公益信托的設(shè)立、變更與終止、受托人的確定等，都應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)公益事業(yè)的管理機關(guān)批準(zhǔn)，但并沒有確定“公益事業(yè)管理機構(gòu)”具體是哪一個政府部門，導(dǎo)致申請人無所適從。既然《信托法》無法滿足慈善信托發(fā)展的需要，慈善立法應(yīng)該有所作為，對慈善信托進行規(guī)范。第二，慈善信托是慈善事業(yè)的重要組成部分，其目的是為了慈善，理應(yīng)由慈善法進行調(diào)整。缺少慈善信托的慈善法是不完整的，不符合慈善法的基本法和綜合法的定位。第三，慈善信托作為開展慈善活動的一種方式，具有財產(chǎn)高度獨立、運行成本低、靈活性強等特點，不同于慈善組織和慈善捐贈，也不屬于慈善財產(chǎn)的管理和使用，有必要獨立成章。第四，慈善信托不僅是國際上開展慈善活動的重要方式，而且與中國的文化有較高契合度。在慈善信托法律供給不足和制度不完善的情況下，有個別的富豪想回饋社會卻缺少合適的途徑，只能到境外設(shè)立慈善信托。慈善立法專章規(guī)定慈善信托有利于拓寬慈善事業(yè)的參與方式，給企業(yè)家和先富階層提供更加暢通的行善途徑和法制環(huán)境。

《慈善法》專章規(guī)定了慈善信托，明確了慈善信托屬于公益信托，是指委托人基于慈善目的，依法將其財產(chǎn)委托給受托人，由受托人按照委托人意愿以受托人名義進行管理和處分，開展慈善活動的行為。

用許可制還是備案制

我國《信托法》規(guī)定，公益信托實行許可制，設(shè)立公益信托和確定其受托人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)公益事業(yè)管理機構(gòu)批準(zhǔn)。有觀點認為慈善信托的設(shè)立應(yīng)該實行許可制，理由是：第一，慈善信托的受益人是不特定的社會公眾，委托人、受益人較難監(jiān)督受托人，因此需要嚴(yán)格的審查；第二，稅收優(yōu)惠政策是慈善信托制度激活的重要因素，慈善信托要想獲得稅收優(yōu)惠或者其他優(yōu)惠政策待遇，主管部門的監(jiān)管至關(guān)重要。如果任意設(shè)立慈善信托，會給某些人利用設(shè)立慈善信托的稅收優(yōu)惠政策牟取私人利益以可乘之機；第三，在我國慈善監(jiān)管制度都不夠健全的情況下，更應(yīng)對設(shè)立慈善信托宜采取謹慎態(tài)度。但是，許可制會大大限制慈善信托的設(shè)立和運行，客觀上不利于鼓勵社會公眾發(fā)展慈善信托，且許可制不符合我國行政管理改革的方向，因此，《慈善法》沒有采用許可制，也沒有全面采用備案制，而是采取了選擇性的備案制度，其第四十五條規(guī)定：“設(shè)立慈善信托、確定受托人和監(jiān)察人，應(yīng)當(dāng)采取書面形式。受托人應(yīng)當(dāng)在慈善信托文件簽訂之日起七日內(nèi)，將相關(guān)文件向受托人所在地縣級以上人民政府民政部門備案。未按照前款規(guī)定將相關(guān)文件報民政部門備案的，不享受稅收優(yōu)惠。”該項規(guī)定，將慈善信托分為需要備案的和不需要備案的兩種類型，前者的設(shè)立需要依法向民政部門備案，依法接受監(jiān)管，享受稅收優(yōu)惠；后者則可以不報民政部門備案，主要適用于小型慈善信托，不享受稅收優(yōu)惠。

受托人范圍引發(fā)爭議

慈善信托受托人是信托財產(chǎn)的管理義務(wù)人，關(guān)于慈善信托受托人的范圍主要有三種觀點：一是主張為促進慈善信托的發(fā)展，應(yīng)擴大慈善信托受托人的范圍，所有的自然人、法人都可以擔(dān)任受托人，法律可以通過“寬進嚴(yán)管”來解決慈善信托的監(jiān)管問題。二是主張慈善信托的受托人應(yīng)該為慈善組織。因為慈善組織是以開展慈善活動為宗旨的非營利性組織，由其作為受托人更能保障慈善信托的公益目的。信托公司本身是營利性機構(gòu)，股東利益最大化是其追求的目標(biāo)，即使從履行企業(yè)社會責(zé)任的角度使其成為受托人，其參與慈善信托的動力不足，慈善信托難以成為其常態(tài)業(yè)務(wù)，不具有可持續(xù)發(fā)展性。三是主張受托人應(yīng)該是信托公司。該觀點認為，為保證慈善財產(chǎn)的獨立性和實施有效監(jiān)管，應(yīng)當(dāng)對受托人的主體資格進行嚴(yán)格限定，信托公司有嚴(yán)格的財務(wù)管理、信托業(yè)從業(yè)經(jīng)驗和充足的客戶，由信托公司擔(dān)任慈善信托的受托人，可以有利于確保慈善信托財產(chǎn)的安全、規(guī)范和有效運行。信托公司是慈善信托受托人的不二選擇?！洞壬品ā返谒氖鶙l規(guī)定：“慈善信托的受托人，可以由委托人確定其信賴的慈善組織或者信托公司擔(dān)任?！币簿褪钦f，慈善組織或者信托公司都具備受托人的資格，其是否作為受托人，應(yīng)該尊重委托人的意愿，獲得委托人的信賴，由委托人確定，但是自然人、慈善組織和信托公司以外的組織沒有被納入受托人范圍。

信托監(jiān)察人是否設(shè)立

慈善信托監(jiān)察人，是指委托人或慈善事業(yè)管理機關(guān)指定的，依照法律和信托文件維護委托人和受益人的權(quán)益，監(jiān)督受托人管理信托事務(wù)的人。我國《信托法》規(guī)定，公益信托必須設(shè)置信托監(jiān)察人。慈善立法中，有觀點認為，慈善信托監(jiān)察人應(yīng)是慈善信托中的一項必設(shè)制度。因為，慈善信托不同于私益信托：在私益信托中，受益人的利益可以由其自行維護；在公益信托中，由于受益人是不特定的人，無法積極維護其權(quán)利，必須由監(jiān)察人來維護。如果把慈善信托等同于私益信托，慈善信托的稅收優(yōu)惠必然無法落地，慈善信托也就很難被真正激活。為維護不特定受益人的利益，監(jiān)督受托人，保障慈善信托公益目的的實現(xiàn)，信托監(jiān)察人的設(shè)置應(yīng)是強制性法律規(guī)范，尤其是在我國信用制度不完善背景下。另一種觀點認為，不是所有的國家涉及公益信托方面的法律都規(guī)定公益信托必須設(shè)置監(jiān)察人，日本、韓國的信托法就沒有強制性的規(guī)定，慈善信托是否設(shè)置監(jiān)察人，應(yīng)由委托人自主決定?！洞壬品ā返谒氖艞l規(guī)定：“慈善信托的委托人根據(jù)需要，可以確定信托監(jiān)察人。信托監(jiān)察人對受托人的行為進行監(jiān)督，依法維護委托人和受益人的權(quán)益。信托監(jiān)察人發(fā)現(xiàn)受托人違反信托義務(wù)或者難以履行職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)向委托人報告，并有權(quán)以自己的名義向人民法院提起訴訟?！痹擁椧?guī)定，改變了《信托法》關(guān)于公益信托應(yīng)當(dāng)設(shè)立監(jiān)察人的剛性規(guī)定，采用的是任意性規(guī)范，放松了對慈善信托的規(guī)制，體現(xiàn)了促進慈善事業(yè)發(fā)展的立法宗旨。

此外，關(guān)于慈善信托是否必須是純粹的慈善信托即慈善信托及其受益是否必須全部用于慈善公益活動的問題，在立法中也存在爭議，《慈善法》對此問題沒有進行回應(yīng)。關(guān)于慈善信托法律適用問題的爭議，《慈善法》規(guī)定：“慈善信托的設(shè)立、信托財產(chǎn)的管理、信托當(dāng)事人、信托的終止和清算等事項，本章未規(guī)定的，適用本法其他有關(guān)規(guī)定；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國信托法》的有關(guān)規(guī)定。”這就明確了慈善信托法律適用時《慈善法》和《信托法》的關(guān)系，即《慈善法》優(yōu)先適用，《慈善法》沒有規(guī)定的，《信托法》可以補缺適用。