法觀念、社會治理與糾紛解決機制

馮 軍

法觀念、社會治理與糾紛解決機制

馮 軍*

在人類社會的發(fā)展過程中，對法及其適用目的的不同認識，使得法觀念成為影響訴訟機制和非訴訟機制在糾紛解決體系中地位和作用的決定性因素。另外，通過訴訟機制來解決糾紛是西方法治發(fā)達國家社會治理的基本訴求，與之不同，中國傳統社會是一個人治社會，國家治理是一個與公民權利無涉的范疇，其目的不是為了實現和保障公民權利，而旨在追求社會秩序的和諧。而糾紛解決作為一種社會控制機制，社會治理手段的差異必然影響糾紛解決機制的建構和運作。

糾紛解決機制 法觀念 社會治理

社會存續(xù)和發(fā)展有賴于高效的糾紛解決機制來消解社會沖突和矛盾。在中國社會由傳統社會向現代社會轉型的過程中，我們曾經一度拋棄了傳統的糾紛解決機制，并把訴訟糾紛解決機制奉為圭臬，一方面祈望它能夠彰顯中國社會現代化改造的成就，另一方面也確實希望它能夠最大程度地化解社會沖突。然而，近20多年來社會矛盾和沖突日益突出的現實表明，訴訟糾紛解決機制的功能畢竟是有限的，在對中國社會現代化程度缺乏正確考量的基礎上，神化并單純地依賴這種機制不足以化解轉型時期中國社會的現實矛盾。和諧社會的建構需要我們認真地分析影響社會糾紛解決機制的因素，并結合中國社會的現實特點，來建構一種行之有效的糾紛解決機制。正是基于這種現實的迫切需要，本文擬就法觀念、社會治理目標、手段等傳統法律文化因素與糾紛解決機制的聯系進行系統深入剖析，在此基礎上，提出當前我國社會糾紛解決機制建構的宏觀進路。

一、法觀念與糾紛解決機制

法觀念是人們在長期社會生活中形成的對法及其適用現象的認知、評價和行為傾向。在人類社會法制文明的演變過程中，主要存在兩種類型的法觀念，即正義型法觀念和權力型法觀念。在正義型法觀念中，法是正義的化身，法的適用是一種實現正義的活動；而在權力型法觀念中，法與正義并沒有必然的聯系，它所彰顯的只是一種權力，法的適用無非就是這種權力的實現過程。在上述兩種不同類型的法觀念中，認知和評價模式的差異直接影響著人們的行為傾向：在正義型法觀念的支配下，人們勢必期待法的適用以實現正義；而在權力型的法觀念影響下，人們當然地會期待法盡可能少地適用。對法及其適用目的的不同認識，使得法觀念成為影響訴訟機制和非訴訟機制在糾紛解決體系中地位和作用的決定性因素。

（一）正義型法觀念與糾紛解決機制

正義型法觀念是西方國家傳統法律文化的核心內容。早在古希臘，法就與“正義”聯系在一起。當時，正義一詞來源于女神狄刻的名字。狄刻是宙斯同法律與秩序女神忒彌斯之女，在古希臘人的觀念中，她手執(zhí)聚寶角和天平，蒙著眼睛，以示不偏不倚地將善物分配給人類，因此她成為正義的化身，主管對人間是非善惡的評判。①廖申白：《西方正義概念：嬗變中的綜合》，載《哲學研究》2002年第11期。這種神話角色的設計，無疑為我們展示了一種理想的法治圖景：把法及其適用活動視為正義的實現過程。而柏拉圖在《理想國》一書中，把守法踐約視為正義。后來，亞里士多德在《尼哥馬科倫理學》中指出，正義“只存在于那些相互關系受制于法律的人群之中，法律存在于有著不平等可能性的人群之中，因為司法意味著對正義和不正義的區(qū)分。”②轉引自［愛爾蘭］凱利：《西方法律思想簡史》，王笑紅等譯，法律出版社2002年版，第25頁。到了古羅馬時期，隨著自然法思想的萌芽和發(fā)展，正義開始被明確視為法的目的和衡量標準。如西塞羅認為：“法是正義與非正義事物之間的界限，是自然與一切最原始的和最古老的事物之間達成的一種契約；它與自然的標準相符并構成了對邪惡予以懲罰、對善良予以捍衛(wèi)和保障的那些人類法?！雹邸段鞣椒伤枷胧妨线x編》，北京大學出版社1983年版，第78頁。在中世紀，受宗教神權思想的影響，奧古斯丁、阿奎納等神學政治家們在繼受法與正義關系傳統認識的同時，以福音教義為基礎進一步將正義解釋為上帝的意志，并通過永恒法、自然法、神法和人法的科層劃分，把體現神的意志的永恒法作為支配和調整天地萬物的“法則”，作為“一種以公共利益為目的的合乎理性”、“由負責治理社會的人制定和頒布”④［美］ E·博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第30頁。的法令，“人法”的制定和適用過程必須符合并體現永恒法所蘊含的正義理念。及至近現代社會以后，法律的世俗化運動使得人的理性替代了上帝的意志成為正義的淵源，這樣，法與正義的聯系也就衍化為法與理性的關系。如格老秀斯就認為，法是一種正當理性的命令，它指示任何與合乎理性的本性相一致的行為就是道義上必要的行為；反之，就是道義上罪惡的行為。羅爾斯則從形式正義的角度指出了法律與正義的關系，他認為：“形式正義的觀念和有規(guī)則的、公平的行政管理的公共規(guī)則被運用到法律制度中時，它們就成為法律規(guī)則。不正義的行為之一就是法官及其他有權者沒有運用恰當的規(guī)則或者不能正確地解釋規(guī)則?！雹荩勖溃?約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版，第233頁。

正是基于上述法觀念，在西方國家的社會糾紛解決體系中，作為法適用過程的訴訟機制占據了非常顯赫的地位，并發(fā)揮著十分重要的作用。因為法代表著正義，司法是正義的實現過程，正如羅馬法學名著《學說匯編》對法官職責的定位那樣，“人們有理由稱我們（法官）為法的司鐸，因為我們是在培植正義，并傳播善良和公正的知識；區(qū)分公正與不公正，區(qū)分合法與非法?！雹蕖秾W說匯編》節(jié)選，黃風譯，載《政法論壇》1990年第3期。所以人們希望通過司法來解決業(yè)已發(fā)生的糾紛以實現正義。通過法院來解決糾紛以追求法律上的公平與正義，無疑就成為西方國家的法律傳統。這種傳統根深蒂固，源遠流長。早在雅典城邦國家，社會公眾就普遍認為法院是他們的法院，判決是他們多數意見的合意，因而通過法院來解決民事糾紛和刑事案件是名譽的、公正的。在這種觀念的影響下，當時的雅典城邦國家的社會糾紛主要是通過陪審法庭和巡回法庭的訴訟活動來解決的。到了古羅馬時期，人們重視訴訟活動的法律傳統式的訴訟制度和訴訟原則逐步完善，這些制度和原則為西方社會重視訴訟、以訴訟來保障公民權利的泛訟主義傳統奠定了堅實的歷史基礎。⑦參見何勤華：《法律文化史譚》，商務印書館2004年版，第158～159頁。西方國家進入近現代社會以后，隨著法律的完善和訴訟制度的日益健全，當事人在訴訟活動中的人格尊嚴和訴訟權利得到了有效的保障，而較高的法官素質又在一定程度上保障了訴訟結果的公正性，這樣，訴訟活動解決社會糾紛的能力顯著提高，司法的公信力予以充分的

體現。在這種背景下，人們愿意在糾紛發(fā)生時通過法院的訴訟活動來尋求公平、正義。尤其是在現代西方社會，“不僅在消費者保護領域，在環(huán)境保護，抵制國家行政官吏不法行為（或官僚主義）侵害，以及消除司法機關的專橫等方面，公民都是通過法院訴訟，來求得對自己權利的保障。”⑧同注⑦，第1160頁。

在中國傳統社會的法律文化中，從來沒有生成正義型的法觀念。對法與正義關系的認識，只是近20年來的事情。20世紀80年代以來，隨著我國改革開放政策逐步深入，我們在學習和移植國外先進法律制度文化的同時，也接受了國外先進的法律觀念文化，開始在正義這一價值層面上來分析、解釋和探討各種法現象。公平和正義的實現問題逐漸成為我國社會主流的統治話語，并最終體現在中央的政治文件中。⑨在2002年的十六大報告中，明確提出了通過司法改革，在全社會實現公平和正義。在這種背景下，法觀念的轉變在一定程度上直接導致了中國社會糾紛解決機制的結構性變遷。這種變遷主要體現為：隨著正義型法觀念逐漸被納入社會主流價值觀念的范疇，國家日益重視通過訴訟機制來解決社會糾紛。在這個過程中，通過司法改革，一方面實現司法制度自身的公正性，另一方面努力提升司法機關解決糾紛的能力，最終目的是達致社會公眾對司法制度及其“產品”正義性的認同，從而促進社會公眾利用司法解決糾紛的積極性和主動性?？梢哉f，這段時間是我國司法制度改革的重要時期，大量的改革成果都是在該時期完成的。

當然，在社會糾紛的解決機制體系中，訴訟機制和非訴訟機制畢竟是此消彼長的關系，正義型法觀念在促進訴訟糾紛解決機制發(fā)達的同時，必然對非訴訟糾紛解決機制的發(fā)展產生一定的消極影響。

（二）權力型法觀念與糾紛解決機制

在中國傳統社會的法律文化中，長期占據統治地位的是權力型法觀念。具體而言，在對“法”的認識上，中國傳統社會始終沒有把法與正義聯系在一起。在中國社會早期的法觀念中，法即刑。⑩根據中國古代文獻《說文》的記載，“法，刑也”。《爾雅·釋詁》也認為，“刑，法也”?！豆茏印ば男g》認為，“殺戮禁誅謂之法?！倍尔}鐵論·詔圣》也指出，“法者，刑罰也，所以禁強暴也?！睂τ诜ㄅc刑關系的傳統認識，詳見梁治平所著《尋求自然秩序中的和諧》第二章的內容。根據蔡樞衡先生的理解，中國古代社會法的含義是命令和禁止，要保證令行禁止，便不能沒有得力的手段，這個手段就是刑罰。及至后世，對法與刑關系的認識日益制度化，不但有些朝代直稱法律為刑律（如《宋刑統》），而且法及其適用活動也具有典型的刑事化特征，并最終使這種認識成為中國傳統社會法觀念的重要表征。受其影響，在中國傳統社會中，除了刑罰制度外，法律制度文化在整體上欠發(fā)達，社會控制主要依賴于道德、禮俗等手段，這就使得訴訟機制在糾紛解決過程中的地位和作用相對弱化，大量的社會糾紛主要通過非訴訟機制來解決。

在中國傳統社會中，對“法即刑”關系的上述認識，使人們畏懼法及其適用活動，從而不愿意將糾紛訴諸司法，這就使得非訴訟糾紛解決機制成為人們解決糾紛的主要路徑。目前，比較法律文化研究領域的學者大都認為，中國傳統社會將訴訟看作是不名譽、不光彩的事，凡遇到訴訟，盡可能在鄉(xiāng)鄰父老的調和之下私自了結，并認為這是西方和中國法律文化的重大差異之一。這種認識無疑揭示了中國傳統社會中厭訟主義問題，但是究其原因，肯定與上述法觀念有著內在的聯系。對此，林端先生也認為，調解制度在中國傳統法律文化中的重要性并非偶然，它與傳統社會中的國人怕上法庭、視興訟如蛇蝎、反對“制定法”的規(guī)范力有著密切的關系。?轉引自林端：《儒家倫理與法律文化：社會學觀點的探索》，中國政法大學出版社2002年版，第361頁。林端先生在法社會學的視野中對該問題的分析，其實指出了“法即刑”這種法觀念是厭訟主義傳統生成的重要淵源。中國人為什么厭訟？就是因為他們“怕上法庭、視興訟如蛇蝎”，這體現了人們畏懼法及其適用過程的一種心理。在這種認知模式的影響下，對刑罰適用的恐懼使得訴訟機制不可能產生足夠的親和力以贏得人們對其

最低限度的信任，而親和力的缺失必然使人們在心理上排斥訴訟。正如周天瑋先生指出的那樣，“在傳統中國社會中，人們敵視法律，國人不相信司法是伸張正義的管道，不接受‘不完善的法亦法'，骨子里甚至認為‘凡法皆惡'，法律基本上不可能為善，即使可能為善，所花費的代價也太高?！贝送猓皣擞X得走進了官府，等于是一只腳踏進了地獄，完全暴露在統治者的壓迫之下，唯一茍活的希望只能寄托在包青天身上。遺憾的是，包青天有幾人？清官也不可靠?！?周天瑋：《法治理想國》，商務印書館1999年版，第59頁。承擔糾紛解決職能的官府一旦成了“地獄”，怎么可能獲得人們對其公正性的認同？又怎么可能喚起人們利用司法的積極性和主動性？當然，也正是在這種背景下，因為訴訟糾紛解決機制的欠發(fā)達，所以非訴訟糾紛解決機制才得以發(fā)展和壯大。

另外，在中國傳統社會中，法適用活動的目的不是為了實現正義，而是追求“無訟”。在這種背景下，統治者除了不希望社會發(fā)生社會糾紛外，對于大量業(yè)已發(fā)生的社會糾紛，在糾紛解決政策上也不主張通過訴訟機制來解決?！盁o訟”是儒家文化對訴訟活動價值取向的一種理論預設，它直接來源于儒家創(chuàng)始人孔子的教誨：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎?！?《論語·顏淵》?！盁o訟”意味著沒有或者不需要爭訟。其隱含的觀念基礎在于爭訟是社會的一種惡和不道德的行為，理應越少越好。其實，中國古代社會的許多文獻資料都直接或間接地表明了傳統社會一個基本的立場：理想的社會必定是人民無爭的社會；爭訟乃是絕對無益之事；政府的職責以及法律的使命不是要協調紛爭，而是要徹底地消滅爭端。?梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》，中國政法大學出版社2002年版，第229頁。在這種觀念的支配下，中國傳統社會非但沒有生成發(fā)達的訴訟文化，反而對于訴訟活動采取“息訟”、“抑訟”的政策。一方面，統治者通過意識形態(tài)的教化，來強調“息訟”。如明代王守成在《禁省詞訟告諭》中說，“……一應小事，各宜含忍，不得輒興詞訟。不思一朝之忿，錙銖之利，遂致喪身亡家，始謀不臧，后悔何及?！笨滴趸实墼凇妒ブI十六條》中更是明確提出“和鄉(xiāng)黨，以息爭訟”。?同注⑦，第164頁。另一方面，統治者還通過各種強制性手段來“滅訟”，已達致“無訟”的境界。如康熙皇帝曾經指出，“如果人民對法庭毫不畏懼，并有信心一定會得到公道，那么訴訟就會上升到驚人的數目。人若只關心自己的利益，爭議就會沒完沒了，半壁江山就會因為訴訟而失掉。因此，我命令，要毫不留情地處置那些訴訟法庭的人，這樣，他們才會厭惡法律，見到州縣官就會顫栗。……對那些討厭的、固執(zhí)的、好訟的人，要讓他們在公堂上破產——這就是他們應當領受的。”?轉引自［美］柯恩：《現代化前夕的中國調解》，中國法制出版社2001年版，第104頁。康熙皇帝的這種說法，無疑是要人為地制造司法和人們感情上的疏離，使人們不愿甚至不敢利用司法。此外，在中國古代社會中，訟師被視為“搬弄是非、教唆啟爭”的人，是制造不和與紛爭的主要因素，因此，為實現“無訟”，歷代統治者都重視對訟師的控制和懲治。如宋代書判中有不少嚴懲嘩徒、訟師、把持人等的事例，而且動輒勘杖一百，備榜枷項示眾。而清代名幕汪輝祖在《學治臆說》中，列有專條懲治訟師，即系訟師于堂柱，或杖或枷，使有目共見，最后憊不可支，哀呼悔罪。?同注?，第225～227頁。歷史證明，上述“息訟”、“抑訟”政策的提出和實踐，根本不可能實現消滅獄訟的理想圖景，但是，毋庸置疑這種做法畢竟強化了人們“法即刑”的傳統觀念和畏懼法律及其訴訟活動的心理，在一定程度上使社會的訴訟總量得到了有效的控制。

二、國家治理目標與糾紛解決機制

在西方國家，人本主義理念的張揚使得國家治理目標旨在最大程度地實現和保障公民權利和自由。為了實現這一治理目標，它們一方面在觀念層面上強調法律的至上性，另一方面在制度層面

上強調規(guī)則的治理，這就是國家治理的法治模式。法治模式是實現上述國家治理目標的重要保障。正如哈耶克所言，“法律的目的不是廢除和限制自由，而是保護和擴大自由。就真正意義上的法律而言，不管在哪個國家中，哪兒沒有法律，哪兒就沒有自由。自由是我們免于他人的強制和暴力，而這在沒有法律的地方是不可想象的?！?轉引自王炎主編：《憲政主義與現代國家》，三聯書店2003年版，第242～243頁。

通過訴訟機制來解決糾紛無疑是法治社會國家治理的基本訴求。對此，范瑜教授曾經予以精辟的論證。她認為，近現代法治社會是以以下基本原理為標志的：首先，強調規(guī)則的統治，即以法律規(guī)范（權利義務）作為社會調整的唯一權威和正統的標準和尺度，這個規(guī)范體系應是明確的、普遍的、公開的、穩(wěn)定的和邏輯一致的；其次，以嚴格依法辦事的法院作為獨立行使司法權的中立機關，根據既定的規(guī)則解決糾紛；再次，法律體系和訴訟程序的設計都以嚴格的理性主義為最高標準，其運作過程嚴格遵循程序公正的準則；最后，確立正式的、公共性的法律體系在社會中的至上權威，以法全面調整或控制各種社會關系，實現社會的“法化”。?范瑜：《非訴訟糾紛解決機制研究》，中國人民大學出版社2000年版，第328頁。基于上述原因，西方國家訴訟制度的發(fā)達和訴訟機制在糾紛解決體系中地位和作用的凸顯就不足為奇了。尤其是進入近現代社會以來，隨著法治的確立及其至上權威的形成，訴訟這種糾紛解決機制在整個糾紛解決機制體系中占據顯赫的地位。

與西方社會不同，中國傳統社會是一個人治社會，國家治理是一個與公民權利無涉的范疇，其目的不是為了實現和保障公民權利，而旨在追求社會秩序的和諧。當然，這不是一種理論上的預設，而是“天道和諧觀念”——中國傳統文化中的宇宙觀決定的。李約瑟先生在研究中國人對于自然的態(tài)度后，發(fā)現其中最關鍵的概念是“和諧”，他指出，“古代中國人在整個自然界尋求秩序與和諧，并將其視為一切人類關系的理想?！?［英］李約瑟：《李約瑟文集》，遼寧科學技術出版社1986年版，第338頁。這種天道和諧的觀念對中國古代社會的國家治理產生著深遠的影響。老子曰：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”天道自然本是和諧完美的，而維系人類社會生存和發(fā)展的“人道”——人與人之間的關系——也須順應天道講求平和?！疤扔腥松嫔碛跊_突，那必是偏離了人道，偏離了人道之所本的天道。政府乃至整個社會的責任，就是要通過教化，通過勸說，也通過儆戒，使他們‘反人道之正'，以便維持整個社會的和諧?！?同注?，第214頁。

在這樣一個以追求和諧社會秩序為目的的國家治理過程中，糾紛產生本身即被視為對和諧秩序的破壞，而提起訴訟則會使這種不和諧的狀態(tài)持續(xù)惡化，因而也是一種不道德的行為。誠如德國學者茨威格特通過研究指出的那樣，“儒家不贊同通過法院程序確認法律權利。依據儒家倫理，一個人如果認為別人針對他的行為不符合‘禮'的規(guī)范，他應該采取的最好的方法是通過和平的協商尋求一個適當的解決，而不是固執(zhí)其權利或對簿公堂而加劇已經存在的不和諧。在社會以及神的眼中，聰明而賢明的人在遇到沖突時表現出最大程度的克制或忍受其所遭受的傷害，將贏得最高的榮譽。無論何人，通過造訟于公堂，或公開地冤枉他人而破壞社會安寧，都將被看作是招惹是非、行為魯莽和缺乏教養(yǎng)的人，這種人缺少謙讓和愿意和解的基本品德?！?［德］茨威格特：《比較法總論》，貴州人民出版社1992年版，第617頁。此外，對中國傳統社會中的民眾而言，“在某些場合作出判決，對某個不尊重社會通常規(guī)范的人施以某種強制盡管遺憾但卻是必要的，然而宣告決定制裁的判決則不能被視為是正常的。更何況這并不值得作為處理各種人際關系糾紛的理想手段來提倡。他們認為糾紛和犯罪是破壞社會‘機體'正常功能的疾病。這些疾病應作為故障來處理，一旦發(fā)生糾紛并不是必須以審判解決，而是應通過調停程序來‘消解'，所有事情中最重要的是恢復和諧。這是因為人與人之間的和諧與宇宙的和諧聯系在一起，如果世上的人們希望按

同注?，第214頁。

［德］茨威格特：《比較法總論》，貴州人民出版社1992年版，第617頁。

照自然秩序平靜地生活就必須推系它?！?轉引自［日］大木雅夫：《東西方的法觀念比較》，北京大學出版社2004年版，第7～8頁。由是之故，在中國傳統社會中，社會期望糾紛雙方的態(tài)度不是積極地訴諸“官府”來主張自己的權利，而是通過和解和互讓，以盡快恢復社會秩序的和諧。所以，在發(fā)生糾紛以后，基于傳統的道德觀念和道德規(guī)范強大的約束力，人們一般不是直接訴諸于“官府”，而是先行和解或尋求調解。

另外，即使進入訴訟程序以后，作為社會治理的一種重要途徑，訴訟目的當然也就不像西方法治社會那樣依據一定的規(guī)范確定權利的有無抑或歸屬，而是在天道和諧觀念的指導下期望修復被破壞的社會秩序。具體而言，在中國傳統社會中，訴訟活動的理想圖景不是希望通過當事人之間的爭辯來分出勝訴與敗訴，而是在主持審判官吏的引導下解決當事人之間的紛爭，以求得“息訟”的社會效果?；诖四康模谠V訟過程中，庭審官吏的職責“不僅是明辨是非，楊善除惡，更且要教民息訟，使民無訟，從根本上消滅獄訟之事”?同注?，第224頁。。這樣，在通過訴訟解決糾紛的過程中，一方面，司法官吏控制著整個庭審活動，依職權而非當事人的抗辯來推進庭審的進行，職權化特征異常明顯；另一方面，為了有效地徹底解決糾紛，恢復和諧穩(wěn)定的社會秩序，司法官吏非常重視教化，普遍做法是：“以言詞相勸，曉以大義，使訟者退而自責，甘心息訟，倘有不從，便以威刑相加?！?同注?，第221頁。教化優(yōu)先，刑罰為后，刑罰無疑成為一種教化無效果時得以促成當事人接受司法官吏處理意見的手段。顯然，在解決糾紛的過程中，對于司法官吏而言，“重要的事情不是去協商沖突的雙方，使其行為合于法律，而是徹底地消弭沖突，使之無由發(fā)生?！蓖瑯?，“法律的作用不是為人們滿足私利提供合法的渠道，恰恰相反，它是要盡其所能抑制人們的私欲，最終達到使民不爭的目的。”此時，“法律的適用變成了教化加儆戒，無訟的理想化為息訟的努力?！?同注?，第215頁。

當然，在目前中國社會現代化轉型的過程中，公民權利的保障問題已經被納入了國家治理的目標體系，這一目標的實現內在地要求國家治理模式的法治化。中國社會的糾紛解決機制由傳統型向現代型的轉化，正是隨著國家治理目標體系的結構性調整而展開的。因為訴訟這種糾紛解決方式畢竟與社會的法治化程度有著密切的聯系，所以為了推進和彰顯社會的法治化程度，“社會傾向于鼓勵當事人以司法訴訟方式解決糾紛、特別是典型和新型的糾紛，而在訴訟中，判決較之調解更符合社會的需要?！?同注?，第470頁。正是在這種背景下，近20年來，隨著訴訟法制的完善和訴訟總量的上升，訴訟逐漸成為中國社會最重要的糾紛解決機制。然而進入21世紀以后，和諧社會的建構成為中國社會治理的基本策略。社會的和諧內在地要求消弭社會的矛盾和沖突，而基于對法治局限性的認識，中國社會開始在法治的基礎上積極探索和嘗試多元化的糾紛解決機制，而且希望通過非訴糾紛解決機制的大量適用，把矛盾和糾紛消弭在萌芽狀態(tài)。

三、社會治理手段與糾紛解決機制

糾紛解決作為一種社會控制機制，社會治理手段的差異必然影響糾紛解決機制的建構和運作。

首先，法治與禮治對糾紛解決機制的構建和運作均有著深遠的影響。具體而言，西方國家的治理手段突出了法治，在通過法治的社會治理中，一方面，法律的至上性使人們在糾紛的解決問題上期望訴諸法律，并借助于法律的正義性來獲得糾紛解決結果的正義性；另一方面，規(guī)則治理的內在要求又促進了訴訟糾紛解決機制的健全和完善，使得訴訟活動能夠切實地踐行法律的正義性，保障社會公眾的正義訴求。因此，對法治這種治理手段的依賴，必然使訴訟糾紛解決機制的地位和功能得以充分的彰顯。而在中國傳統社會中，國家治理手段主要依賴于禮治。作為一種傳統的治理手

段，禮是義務本位的，其核心內容是確認尊卑貴賤等級，調整以“尊尊”、“親親”為指導原則的社會關系，它通過身份和等級的確認把人們固定在一定的社會關系中，對于維護中國傳統社會統治秩序的穩(wěn)定和協調發(fā)揮了重要的作用。正如《禮記·禮運》所言，“故圣人之所以治人七情，修十義，講信修睦，尚辭讓，去爭奪，舍禮何以治之。”詳言之，在中國傳統社會中，“道德仁義，非禮不成；教訓正俗，非禮不備；紛爭辯訟，非禮不決；君臣、上下、父子、兄弟，非禮不定；宦學事師，非禮不親；班朝治軍，蒞官行法，非禮威嚴不行；禱祠祭祀、供給鬼神，非禮不誠不莊?！?《賈誼集·新書·禮》。其中，“紛爭辯訟，非禮不決”無疑清楚地揭示了“禮”在中國傳統社會糾紛解決體系中所處的顯赫地位。這種地位主要體現在以下兩個方面。一方面，禮治的發(fā)達，必然導致中國傳統社會中訴訟糾紛解決機制的生存空間非常有限。這主要是因為“禮”是義務本位的，對于業(yè)已發(fā)生的糾紛，“禮”的規(guī)范首先是要求人們在維持尊卑貴賤等級制度框架內尋求解決路徑，而不能企圖僭越等級制度來主張權利，否則就會因為違背“禮”而受到懲罰。這樣，大量的糾紛必然在訴訟機制之外被消解。另一方面，在非訴訟糾紛解決機制中，禮作為主要的依據自不待言，即使在訴訟糾紛解決機制中，禮也是重要的裁判依據，有時甚至取代法規(guī)范成為裁判的唯一依據。對于這個特點，中國古代社會中的眾多史料判詞多有記載。如《履園叢話》記載，陸稼書在浙江嘉定當縣令時，每有民事縣衙控告，他就用道理開導、用倫理道德教育人們，好像家人父子調停家事一樣。這樣一來就逐漸形成了無訟之風。?轉引自郭成偉主編：《中華法系精神》，中國政法大學出版社2001年版，第298頁。

其次，司法與行政的關系，在一定程度上決定了訴訟糾紛解決機制的發(fā)達程度。司法和行政是國家治理的兩種主要途徑，無論西方還是東方國家，在國家形成以后的治理實踐中都在不同程度上呈現出行政兼理司法的特征。只是在西方國家，在法治觀念的影響下，司法機關較早地實現了與行政機關的分離，并建立了獨立的司法機關體系；而在東方國家，國家的分權程度較低，行政兼理司法的過程比較漫長。獨立的司法機關體系的建立，決定了訴訟糾紛解決機制的相對發(fā)達，因為在這種背景下訴訟機制有能力為權利的實現提供制度上的保障。相比之下，在司法和行政沒有實現分離的情況下，國家治理過程中的司法活動很大程度上依賴于行政系統，比如在主體上由行政官吏兼理司法，而且除中央以外一般也沒有獨立的司法機關的建制，作為行政機關的州縣衙門就是處理糾紛的“司法機關”。此時，“司法”成為一種公共權力對社會實施“管理”或“調整”。?參見［日］滋賀秀三：《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版，第107頁。這種治理特點，必然使得訴訟機制相對落后，因為州府縣官首先是一種行政職位，他們的主要精力必然用于繁雜行政事務的處理，而在社會糾紛的處理上也必然追求效率優(yōu)先，結果的可接受性優(yōu)于程序的正當性，使訴訟機制帶有鮮明的行政化傾向，超職權主義色彩濃厚。另外，由于糾紛關涉社會秩序的穩(wěn)定問題，所以糾紛的多少和處理結果在很大程度上成為行政官吏政績考核的標準之一，為此，州縣官吏對于糾紛采取的態(tài)度就是調處息訟，避免事端擴大引起上訪從而影響其政績考核。在這種情況下，大量的糾紛一般適用民間調處或“官批民調”的方式予以解決，而對于那些不服調處、教化無效者，官府的態(tài)度不是假以訴訟程序支持、保障其主張權利的行為，而是“威刑相加”，迫使其接受案件處理結果。這種治理手段，一方面沒有也不可能培養(yǎng)社會公眾的法律意識和權利意識，所以訴訟并不是人們唯一期待和憑賴的糾紛解決途徑；另一方面，訴訟機制的欠發(fā)達無疑是其必然的后果。

最后，治理手段的多元化使糾紛解決機制也相應地呈現多元化的樣態(tài)。在西方國家，隨著宗教勢力的日益強大，國家治理在宏觀層面上逐漸出現了世俗社會治理和精神社會治理的分野，世俗社會的治理主要通過法律，而精神社會的治理則依賴于宗教。這樣，社會糾紛的解決在傳統的法律解決機制基礎上出現了宗教解決機制。盡管在形式上宗教解決機制的運作也以法院或法庭為載體，

但是畢竟在宗教解決機制中體現的是宗教的精神力量：如糾紛解決的主體是宗教人員，其他人員不得染指；糾紛解決是在環(huán)境莊嚴、注重儀式的宗教法庭；裁判的依據是宗教教義等。在微觀層面上，西方國家在國家治理過程中也依賴地方政權或民間的力量，尤其是在沒有實現中央集權制的國家，中央機關對地方事務的控制和干預更是非常有限。這種治理特點對于社會糾紛解決機制的多元化產生著深遠的影響。如英國在1066年諾曼征服之后，并沒有急于建立中央集權制，而是保留了地方封建領主的傳統權力，盡管王室法院對于社會糾紛解決發(fā)揮的作用日益顯著，但是諸如郡法庭、百戶區(qū)法庭、莊園法庭等傳統的糾紛解決途徑依然保持著強大的實力。它們都“‘法定'地享有某些案件的管轄權，若以常規(guī)，王室法庭是不可能觸及它們的‘司法領地'的”。?［英］卡內岡：《英國普通法的誕生》（譯者序），李紅海譯，中國政法大學出版社2003年版，第5頁。這種特點在西歐封建社會中普遍地存在著。由于統一的封建集權制沒有建立，所以國家權力被地方封建領主所分割。為了實現對地方的控制和管理，每個領主都渴望做一名法官行使糾紛解決的權力。其中主要的原因是，“只有排除其他法庭而擁有對自己的依附者的審判權，才能使領主既可保護他的依附者，又能有效地控制它們。”?［法］馬克·布洛赫：《封建社會》（上卷），張緒山譯，商務印書館2004年版，第584頁。其實，封建領主主要是通過地方習慣來解決糾紛的，糾紛解決的過程也欠規(guī)范化、專業(yè)化，還不能稱之為一種司法活動?！皩ι钤谒念I地上的居民來說，實際上是他們在自己人中間提起的所有民事訴訟案件的天然法官（除非訴諸決斗裁判），通常也是審理他們所有刑事訴訟的法官，除嚴重的刑事犯罪之外。所以他的職權是‘小案'審理權這種遺產與長期以來實際上由領主行使的裁判決和懲治權的結合物。”?同注?，第594頁。或許，這種糾紛解決機制被稱為一種行政性解決機制更為貼切。

在中國傳統社會中，中央集權制的國家治理模式自秦統一中國后就得以確立，強大的中央權力為維系封建統治的鞏固和發(fā)展發(fā)揮著巨大的作用。但是，中國傳統社會的國家治理仍然呈現明顯的多元化特征，除了國家機構以外，宗族、村落等社會組織也被賦予了重要的國家治理職能。究其原因，一方面，是因為中國疆域遼闊、人口眾多，而正式的國家治理資源非常有限；另一方面，是因為中國傳統社會本身就是一個“家國同構”的宗法社會，宗族組織與國家結構的密切結合是國家治理的基本特征。正如梁治平先生所指出的，在古代中國，“國家是人與人之間關系變化的一個結果，因此，它的產生并非以氏族的瓦解為代價，而是恰恰相反，保留原有的血緣關系，把氏族內部的親屬關系轉化成政治國家的組織方式，從而將舊的氏族組織與新的國家形態(tài)熔鑄于一。”?同注?，第17頁。這樣，通過宗族、村落等非國家機構解決社會糾紛，以彌補國家機構治理功能的不足，無疑成為這種國家治理模式的內在要求。宗族、村落在社會糾紛的解決過程中，由于不具有國家公權力所特有的威懾力量，只是依靠傳統習俗、村規(guī)族約和道德的約束力，所以這種糾紛解決過程與國家機構的正式糾紛解決機制之間存在較大的差異，調解優(yōu)位、程序虛置和強制力弱化是其重要特征。這就使得我國傳統社會的糾紛解決機制呈現多元化的構造。對于這種特點，中國學者戴炎輝的研究表明，秦漢大一統后，兩千年治亂相循，獨能屹立不滅者為：鄉(xiāng)村、里坊與宗族。朝廷及地方政府因為力量有限，僅能掌握兵馬、財政、戶婚、田土及重犯懲罰等重要事項；至于地方治安、懲罪處罰、農商、工賈及民事爭執(zhí)，大抵委任地方自治或調處。公刑罰與民間的宗族、鄉(xiāng)里、行郊的裁判或調處，處于一種合作互補的狀態(tài)，公刑罰并未完全壟斷懲罰權，除非私刑罰致死刑、肉刑，官亦予默許。而西方學者van der Sperenkel則認為，宗族、行會、鄰里的法律功能猶如國家法院所屬的下級法院：宗族主要在土地、收養(yǎng)、祭祖方面；行會主要在買賣方面；鄉(xiāng)黨鄰里主要在土地、賃賣契約上，發(fā)揮其法律制約的作用。在宗族、鄉(xiāng)黨、行會等這些面對面團體里，個人被緊緊束縛著，而且得到官府的支持。于焉，法律爭執(zhí)一步步先在這些團體

里消融解決掉，非至絕路，絕不告官興訟。?同注?。這些分析無疑形象生動地描述了中國傳統社會中國家治理手段多元化與社會糾紛解決機制多元化之間的關系。

受傳統文化的影響，即使在中國近現代社會中，這種治理特點及其所決定的多元化糾紛解決機制仍然保持著一定的生命力。如新中國成立以后，建立了從中央到村里街坊鄰居的控制體系，以致力于國家權威正當性的重建，在這個過程中，除正式的訴訟糾紛解決機制之外，行政機關、單位糾紛解決功能的承擔以及遍布城鄉(xiāng)的人民調解組織，無疑就是傳統糾紛解決機制的歷史延續(xù)。

馮軍，河北大學政法學院教授、博士生導師，法學博士。